קשר סיבתי
81. כידוע, על התובע בעילה של רשלנות להרים את נטל השכנוע בענין יסודות עילתו – "המוציא מחברו עליו הראיה" (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215). כאמור, אחד היסודות בעוולת הרשלנות הינו קשר סיבתי.
הקשר הסיבתי מורכב משני "אטומים" (כלשון השופט עמית בע"א 4486/11 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 15.7.2013) והם:
א. קשר סיבתי עובדתי - אשר המבחן המקובל לגביו הוא ה"סיבה בלעדיה אין", והוא מהווה מעין מסננת, תנאי מקדמי לפני שמגיעים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי. במסגרתו נבחן האם הייתה ההתרשלות גורם-שבלעדיו-אין שהביא לנזק, או האם הנזק היה מתרחש גם אלמלא הופרה החובה וגם אם היו ננקטים אמצעי זהירות מתאימים (ע"א 8199/01 עזבון מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 790 (2003)).
ב. קשר סיבתי משפטי - בסוגית הקשר הסיבתי המשפטי, החילה הפסיקה שלושה מבחנים והם: מבחן הצפיות הסבירה – האם המזיק, כאדם סביר, היה יכול לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק; מבחן הסיכון – האם הנזק הוא בתחום הסיכון שנוצר עקב ההתנהגות הרשלנית של המזיק; מבחן השכל הישר – האם ההתרשלות תרמה בפועל לתוצאה המזיקה (לשלושת המבחנים ראו, לדוגמה, ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' מוסטפא עואד, פ"ד מד(1) 422, 437 (1990); ע"א 2028/99 פאר נ' חברה לבניין סילובט (1964) בע"מ, פ"ד נה(3) 493 (2001); ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 311 (2003)).
82. לאחר עיון בעמדות הצדדים ובראיות שהוצגו לפני, הגעתי לכלל מסקנה כי במקרה דנן לא הוכח לפני קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין התנהלות הנתבעת לבין הנזק לו טען יוסף. בניגוד לטענת יוסף, אינני סבור כי התנהלות המדינה בתפיסת חלקו של יוסף בחשבון ניירות הערך, היא הסיבה בלעדיה אין שהביאה לנזק הנטען בירידת ערכו של אותו חשבון ניירות הערך ולא הוכח לפני שהנזק בירידת ערך המניות לא היה מתרחש אלמלא התנהלות הנתבעת.
83. אני סבור כי מאחר ומטבע הדברים, קיימים גורמים רבים המשפיעים על שווים של ניירות ערך, נותק במקרה דנן, הקשר הסיבתי בין עצם תפיסת חלקו של יוסף בחשבון ניירות הערך לבין הירידה הנטענת בשערי ניירות הערך. לא הוכח לפני כי אלמלא התפיסה, לא היה יורד ערך חשבון ניירות הערך, ובשוק ניירות הערך קיימת תנודתיות טבעית, לפיה שווי נייר הערך יכול לעלות באותו מידה שירד.
יפים בהקשר זה אמירותיהם של עו"ד מוטי ימין ועו"ד אמיר וסרמן בספרם תאגידים וניירות ערך (הוצאת הלכות, 2006) עמ' 338, בכל הנוגע לקיומו של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לתובע לבין הפרט המטעה בתשקיף: "מטבע הדברים קיים קושי להצביע על קשר סיבתי ישיר בין השניים:... שנית, בהנחה שהנזק מתבטא בעיקר בירידה בשערי ניירות הערך, הרי שהירידה עשויה לנבוע מסיבות שונות, לרבות אירועים שונים שהתרחשו בחברה לאחר פרסום התשקיף ללא כל קשר לפרט המטעה שבו, או כחלק ממגמת ירידה כללית בשוק המתרחשת לפרקים, לעתים ללא כל סיבה נראית לעין.".
84. לאור האמור לעיל, הוכח לפני קיומן של סיבות נוספות שעשויות היו להשפיע על ערכן של המניות וחלק מאותן סיבות, החלו עוד קודם לתפיסת החשבון המשותף. לפיכך, התרשלות הנתבעת, ככל שישנה כזו, אינה "הסיבה בלעדיה אין" לקיומו של הנזק, ולא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי לוּ לא הייתה המדינה מתרשלת, לא היה נגרם הנזק הנטען בדמות ירידת ערך של ניירות הערך.
85. במסגרת אותם גורמים חיצוניים שאינם קשורים לתפיסה, שהשפיעו על שווי ערך ניירות הערך בחשבון, ניתן למנות את הגורמים הבאים:
הראשון – עובר לתפיסת החשבון, עצם הפרסום אודות החקירה של שאול, הביא לירידה במחירי השוק של המניות. בחקירתו במשטרה (ביום 21.2.2018), נשאל שאול בנוגע לעסקת מכר של קבוצת יורוקום וציין, כי הבנקים הגישו בקשת פירוק לחברת יורוקום, המחזיקה בחברות הכלולות בתיק המניות המשותף. כשנשאל מדוע הוגשה בקשת הפירוק (בחודש נובמבר/דצמבר 2017), השיב שאול כי: "אחרי החקירה ואחרי כל מה שפורסם, מחיר החברות הסחירות ירד, מדובר בהרבה חברות ציבוריות. יורוקום מחזיקה בחברות הציבוריות, מחיר השוק שלהן ירד" (גיליון מס' 29-28 לפרוטוקול החקירה של שאול, נספח 3 לתצהיר רפ"ק מיכל לב ארי).
השני - פרסומים שליליים בנוגע לעצם המעצר של שאול הביאו גם הם לירידת ערך המניות. יוסף אישר, כי בעקבות פרסום הפרשה והמעצר, או פרסום אודות החקירה של הרשות לניירות ערך, הצפי הוא ירידת שערים. בחקירתו הנגדית, נשאל יוסף האם "אחרי החקירה של שאול וכל מה שפורסם מחיר החברות ירד, נכון?" והשיב: "נכון, אפשר להגיד שירד." (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 22-20) והשיב בחיוב כשנשאל האם ברגע ששאול נעצר, בעקבות הפרסומים של חקירת הרשות לניירות ערך, הצפי היה של ירידת שערים (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 18-16) וגם אלמלא תפיסת החשבון, המעצר הביא בשלב הראשון לירידת שערים (עמ' 15 לפרוטוקול, ש' 2-1).
בהמשך אישר יוסף כי הפרסום אודות מעצר וחקירת החשוד, הובילו לירידה עובר לתפיסה וכלשונו "השלילי כבר היה באוויר עם המעצר של שאול." (עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 1).
השלישי – כאמור ברקע הדברים, בסמוך לתפיסת תיק המניות ביצעה חברת IBI מכירה כפויה בהיקפים גבוהים של מניות קבוצת יורוקום, שעשויה היתה גם כן להוביל לירידה בערך המניות (סעיף 21 לתצהיר רו"ח נועם). יוסף אישר כי מכירת מניות בכמות גדולה, "בבלוק אחד", צפויה גם היא לגרום לירידת שערים (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 15-11).
הרביעי – קיימת תנודתיות טבעית בשוק ניירות הערך, לפיה שווי נייר הערך יכול לעלות באותה מידה שירד, ללא קשר לתפיסת ניירות הערך. בחקירתו הנגדית אישר יוסף שהתפיסה עצמה לא גרמה לתנודתיות בשווי ניירות הערך וכי התנודתיות בניירות הערך היא כתוצאה מעסקאות שאנשים מבצעים (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 19-13).
גם רו"ח נועם הציגה לפני גרפים המבטאים תנודתיות בניירות הערך, לפיהם ביום 20.2.2018, עובר לתפיסה, החלה מגמת ירידה בשווי מניות אינטרנט זהב ולגבי מניות סאטקום – עוד מיום 2.2.2018 עובר לתפיסה ובמהלך התפיסה היו ירידות ועליות ואין מגמת ירידה ברורה. נתונים אלו לא נסתרו על ידי יוסף שהעיד בחקירתו הנגדית כי לשיטתו, בנוגע למניות "תמיד אחרי ירידת ערך באה עליית ערך" (עמ' 23 לפרוטוקול, ש' 26).
86. מעבר לכך, אני סבור כי הקשר הסיבתי נותק מאחר והוכח לפני, שגם אם היה יוסף מעוניין למכור את המניות וגם אלמלא החשבון היה נתפס, ממילא הוא לא יכול היה למוכרן באותה תקופה של תפיסת החשבון.
בתקופה שבין המועד בו נתפס תיק ניירות הערך ועד למועד פרסום הדו"חות הכספיים השנתיים של החברות בקבוצת יורוקום, המהוות את עיקר ניירות הערך בחשבון, הוגבלו יוסף ושאול ביכולתם למכור ניירות ערך שהיו חלק מאותו תיק, על רקע המגבלות החלות על בעלי שליטה בתקופה שנודעת בכינוי "תקופת ההחשכה" / "תקופת האפלה" שהיא תקופה הסמוכה למאזן, בה נדרש, עובר למכירת מניות, אישור של היועץ המשפטי של החברה, לפיו אין כל מידע פנים שלא גולה לציבור.
87. יוסף העיד, כי באותה עת "תקופת ההחשכה" לגבי אינטרנט זהב הייתה מיום 1.2.2018 ועד לסוף חודש מרץ 2018 (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 8-6). משמע, במועד בו נתפס חשבון ניירות הערך (22.2.2018) ועד למועד פרסום הדו"חות הכספיים (29.3.2018) חלה אותה תקופת החשכה.
בעדותו, הסביר יוסף כי: "תקופת החשכה זה זמן שלא רשות לניירות ערך קבעה, זה כל חברה קובעת בשביל עצמה להגן על בעלי העניין או מידע פנים שלה... ב-20.2 שהיתה בתוך תקופת ההחשכה אני מכרתי מניות, זו היתה מכירה כפויה, ודווח לבורסה שאני מוכר מניות והפלא ופלא לא נכנסתי לכלא ולא תבעו אותי ושום דבר..." (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 19-14, ש' 28).
טענות יוסף, כי: "קרו מקרים בעבר שמכרנו גם בתקופת החשכה." (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 19-14, ש' 28) וכי בכל פעם שמכר מניות בתקופת ההחשכה הוא פנה מראש ליועץ המשפטי של החברה לצורך אישורו (עמ' 35 לפרוטוקול, ש' 6-3), סותרות את עדותו של יוסף בזמן אמת במהלך חקירתו במשטרה, במסגרתה העיד, כי לפני המכירה הכפויה של IBI הוא מכר את "מניות אנלייט ב-13,000,000 מיליון ש"ח ברוטו, כולל מיסים,..." וכשנשאל "מדוע מכרת דווקא את המניות האלה?" השיב: "כי הן היחידות שהיו לא חסומות. המניות שאני מחזיק יש להם תקופת אפלה, אלה היו פנויות וגם שם, לפני שאני מוכר אני שואל האם מותר למכור היום." (נספח 5 לתצהיר רפ"ק לב ארי, עמ' 120 ש' 254 – עמ' 121 ש' 261). כלומר, מכירת מניות אנלייט ולא מניות אחרות, הייתה מאחר והאחרות היו חסומות ולא ניתן היה למוכרן. עוד בניגוד לעדותו בחקירה הנגדית, כי הוא יכול למכור את המניות גם ב"תקופת החשכה", בכפוף לאישור היועץ המשפטי (עמ' 35 לפרוטוקול, ש' 28 – עמ' 36, ש' 6), לא הציג יוסף כל מסמך הכולל אישור כאמור (עמ' 36 לפרוטוקול, ש' 19-16).
88. לא נעלמה מעיני טענתו העיקרית של יוסף, כי בנוגע לדרישת הקשר הסיבתי, יש להחיל בענייננו את שנפסק בע"א 3654/97 יחזקאל קרטין ואח' נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ ואח', פ"ד נג(3) 385 (להלן: "עניין קרטין") ואת דוקטרינת "פיצויי ביטול" (recessionary damages), לפיה עצם ההתנהגות העוולתית של הנתבעת, מבססת את קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, ואין צורך כלל להידרש למבחנים המסורתיים לקיומו של קשר סיבתי שפורטו לעיל, בדבר קשר סיבתי עובדתי ומשפטי.
כפי שיפורט להלן, אני סבור כי בנסיבות העניין, דין טענה זו להידחות.
89. בעניין קרטין, נדונה שאלת הקשר הסיבתי בין הפרת חובת אמונים של מנהל תיקי השקעות לירידה בערכם של ניירות ערך שהיו בבעלות לקוחותיו. באותה פרשה קבע השופט אנגלרד, כי: "במקרי השקעה, שאלת הקשר הסיבתי העובדתי תלויה לרוב, בחקירה היפותטית של "מה היה קורה אילו", או ביתר דיוק, בחקירה אם לא היה בכל מקרה נגרם לתובע הפסד ממוני, וזאת בשל הירידה הכללית של ניירות הערך בבורסה. יצוין, כי כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע. הוא הדין, כאשר יוכח שהתנהגותו של הנתבע היא אשר גרמה לירידת ערכם של ניירות הערך שנרכשו על-ידי התובע...".
עוד ציין השופט אנגלרד, כי "הפתרון לשאלת הקשר הסיבתי הוא קשה ומסובך שעה שירידת השער של ניירות הערך היא תוצאה של תנודות השוק" וכי במקרים כאלה ניתן לאמץ פתרונות שאומצו בפסיקה האמריקנית אשר התמודדה עם בעיית הקשר הסיבתי באמצעות פיתוח כללים לחישוב גובה הנזק. השופט אנגלרד עמד על כך שבארצות הברית פותחו מספר דרכים לחישוב הנזק שנגרם למשקיעים בניירות ערך, ובהן שלוש שיטות עיקריות:
השיטה הראשונה היא שיטת "חיסרון הכיס" (out of pocket rule) במסגרתה נדרש התובע להוכיח כי "התנהגותו העוולתית של הנתבע היא אשר גרמה לירידת מחיר השוק של נייר הערך הנדון".
השיטה השנייה עליה עמד השופט אנגלרד היא שיטת "פיצויי הביטול" (recessionary damages) לפיה, התובע מפוצה על ההפרש בין מחיר רכישת נייר הערך ובין מחיר השוק שלו בסמוך לאחר גילוי ההפרה. לפי שיטה זו, עצם ההתנהגות העוולתית מבססת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה ובין הנזק.
השיטה השלישית עליה הצביע השופט אנגלרד היא שיטת ביניים ה"מצויה, במובן מסוים, בתווך בין שתי השיטות האחרות" (שם, עמ' 404). לפי שיטה זו, עצם הפרת החובה מקימה זכאות לפיצוי בגובה ההפרש שבין מחיר הרכישה המקורי של נייר הערך למחיר השוק סמוך לאחר גילוי ההפרה ממנו ינוכה שיעור ירידות הערך שמקורן בתנודות שוק.
בנוסף, ציין השופט אנגלרד, כי ייתכנו מקרים בהם ניתן יהיה להכריע בשאלת קיומו של קשר סיבתי על פי נטלי הראיה.
השופט אנגלרד הדגיש, כי "אין לתפוס את הגישות השונות כבלעדיות, המוציאות אחת את האחרת, אלא כאפשרויות... שניתן לבחור ביניהן על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (שם, עמ' 405). בסיכומו של דבר, באותו מקרה שנדון בעניין קרטין, קבע השופט אנגלרד כי יש לאמץ את הגישה השנייה, לפיה עצם ההתנהגות העוולתית מבססת את קיומו של קשר סיבתי וזאת משום ש"התנהגותו של אייזנברג לא הייתה אירוע חד-פעמי. ניגוד העניינים נמשך לאורך כל תקופת השליחות. כל הפעולות שנעשו בניירות הערך, שבהם היה לאייזנברג אינטרס אישי, חשודות שבוצעו מתוך המטרה לשמירת האינטרס האישי שלו, ולא לטובת המערערים... בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר שהנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את נטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי...בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, שבהן כל הפעילות של השלוח נגועה בניגוד אינטרסים, יש לאמץ את הגישה של "פיצויים של ביטול"." (שם, עמ' 406).
90. אני סבור כי אין להחיל את דוקטרינת "פיצויי הביטול" בענייננו.
ראשית, הפסיקה בעקבות עניין קרטין, הדגישה כי האמור באותו עניין נועד למקרים ספציפיים ונסיבות ספציפיות שונות מענייננו וכי יש לנקוט משנה זהירות בשימוש בה.
כך, בע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (להלן: "עניין רייכרט") שב בית המשפט והתייחס לשלוש השיטות שפורטו בעניין קרטין לצורך קביעת שיעור הנזק ובאותו עניין נפסק, כי ככלל יש לחשב את הנזקים שנגרמו למחזיקים בניירות ערך באמצעות שיטת "חיסרון הכיס" (השיטה הראשונה שצוינה בעניין קרטין) וכי חישוב הנזקים באמצעות שיטת "פיצויי הביטול" (השיטה השנייה שצוינה בעניין קרטין) ייעשה רק במקרים שבהם התקיים קשר חוזי בין התובע לנתבע (שם, עמ' 530-529, 546-545). השופט עדיאל הדגיש, כי שלוש השיטות לחישוב הפיצויים שנדונו בעניין קרטין, הינן חלק ממארג כולל של שיטות לכימות נזק בשל הטעייה בניירות ערך הקיימות במשפט האמריקאי, תוך שהוא סקר את השיטות השונות (פסקה 76 בעניין קרטין). השופט עדיאל הבהיר, כי אין בפסק הדין בעניין קרטין לסייע לתובע שכן פסק הדין לא עסק בהטעיה בניירות ערך אלא "נסב על הפרת חובת נאמנות של יועץ השקעות... ועילת התביעה של התובע הייתה עילת תביעה חוזית המבוססת על הפרות מתמשכות של חובת הנאמנות של שולחו (יועץ ההשקעות) כלפיו..." (סעיף 86 לפסק הדין בעניין רייכרט).
השופט עדיאל הדגיש באותו עניין רייכרט, כי הגם ששיטת "פיצויי ביטול" היא שיטה פשוטה יותר משיטת חסרון הכיס "יש להיזהר מללכת שבי אחר פשטותה של שיטה זו ויש לצמצם את השימוש בה למקרים בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים." ולכן, לשיטתו "...ככלל יש להגביל את הפיצוי לפי שיטת ה- "rescission" בתביעות מסוג התביעה שלפנינו, למקרים בהם קיים קשר חוזי בין התובע לנתבע." (שם, פסקאות 84-83).
91. לעומת זאת, בת.א.(מחוזי תל אביב יפו) 64901-09-16 כהן נ' גל מדיה טרייד בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 31.7.2018), דנה השופטת רות רונן בתביעה לפיצוי התובע, שניהל חשבון מסחר בחברה הנתבעת וטען כי החברה ונציגיה פעלו כלפיו ברשלנות ובתרמית, כאשר נתנו לו ייעוץ בנוגע לביצוע עסקאות השקעה, שעה שהם היו במצב של ניגוד עניינים ולא היה להם רישיון לעסוק בייעוץ, או בניהול תיקי השקעות. באותו עניין נפסק, כי החברה, באמצעות נציגיה, הפרה חובה המוטלת עליה מכוח חיקוק, כאשר ניתן על ידה ייעוץ השקעות לתובע מבלי שהיה לה, או לנציגיה, רישיון לכך. בנוגע לקשר הסיבתי, קבעה השופטת רונן, כי התובע הרים את נטל ההוכחה בדבר קיומו של הקשר הסיבתי. כן קבעה, כי באותו מקרה יש הצדקה להטיל את הנזק על כתפי הנתבעים, גם אם חלק מהנזק נובע מעצם ההשקעה בשוק ההון ומהתנודתיות בשוק, בהתאם לשיטת "פיצויי הביטול" שצוינה בעניין קרטין, לפיה עצם ההתנהגות העוולתית מבססת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. השופטת רונן הצדיקה קביעה זו בנסיבות הספציפיות של אותו מקרה "זאת, משום שהתנהלות הנתבעים לא הייתה אירוע חד-פעמי. הנתבעים הפרו לאורך זמן ובאופן שיטתי את חוק הייעוץ והפרה זו אפיינה את מערכת היחסים בין הצדדים לכל אורכה. הנתבעים, במתן הייעוץ האסור ולאור הקשר ההדוק שלהם עם התובע, יצרו איתו יחסי אמון מיוחדים. בהתאם להלכה הפסוקה [הכוונה לעניין רייכרט – י.ש.], שיטת פיצויי הביטול בה עצם העוולה מבססת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק, מתאימה למקרים בהם מתקיימים יחס חוזי או יחסי אמון מיוחדים בין המזיק לניזוק... וכאמור אלה הן הנסיבות במקרה דנן. לכן אני סבורה כי התובע הוכיח שאלמלא הייעוץ האסור לא היה פועל כפי שפעל ובכך הוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הפרת החובה על ידי הנתבעים לבין הנזק שנגרם לו." (שם, פסקה 58).
92. בת.א.(מחוזי תל אביב יפו) 8278-07-12 יוניטרוול בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 27.2.2019) הדגישה השופטת (בדימוס) קרת-מאיר, כי פסק הדין בעניין קרטין התייחס לסיטואציה בה יש לראות את הנפגע כמי שהרים את נטל ההוכחה בדבר קיום קשר סיבתי, בנסיבות של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן (שם, עמ' 99-98). השופטת הגיעה למסקנה, כי בנסיבות אותו מקרה אין להחיל את הקביעות בעניין קרטין (הגם שאושרה בקשה להארכת מועד להגשת ערעור על פסק הדין (במסגרת בש"א 2228/19), בפועל לא הוגש ערעור).
93. בת"צ 14144-05-09 (מחוזי מרכז) הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמרק גרופ בע"מ (פורסם בנבו, 27.12.2012) היפנה השופט גרוסקופף לקביעה שנקבעה בפסק הדין בעניין רייכרט, לפיה יש לצמצם את השימוש בפיצויי השבה, למצבים בהם הפיצוי מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים. עוד נקבע על ידי השופט גרוסקופף, כי "בפסיקה ניתן למצוא רמזים לכך שבנסיבות חריגות כגון מקרים של תרמית או הפרה של חובות אמון יכול בית משפט לאמוד את הפיצויים על דרך של פסיקת פיצויי השבה... עם זאת, גם אם אפשרות זו קיימת הרי שהיא מתייחסת למקרה יוצא דופן ואילו במקרה הרגיל של תביעה בעקבות קיומו של פרט מטעה בתשקיף אין רוכש ניירות ערך יכול לאחוז במקל הארוך בשתי קצותיו..." (סעיף 155 לפסק הדין) (ערעור שהוגש על פסק הדין במסגרת רע"א 979/13 – נדחה (פסק דין מיום 25.6.2015)).
שנית, העובדות בעניין קרטין שונות מענייננו. שם דובר על רשלנות בניהול תיקי ניירות ערך. לעומת זאת, במקרה דנן, יוסף טען לרשלנות בעצם התפיסה ובניהול של הנתבעת את התיק לאחר התפיסה. מאחר והגעתי לכלל מסקנה, כי התנהלות הנתבעת הייתה סבירה במקרה דנן, לא מדובר על אותם מקרים יוצאי דופן שהוכרו בפסיקה כמצדיקים את השימוש בדוקטרינה של "פיצויי ביטול". בנוסף, בניגוד למקרים החריגים שצוינו לעיל, במקרה דנן גם בשים לב לטענת יוסף, כי בינו לבין הנתבעת קיימים יחסי אמון מיוחדים, יחסי שליחות ויחסים חוזיים, לא מדובר בנסיבות של ריבוי פעולות ומחדלים של הנתבעת לאורך זמן רב המצדיקים את החלת אותה דוקטרינה ומעבר לכך, מדובר בפעולות של תפיסת החשבון שלא נעשו בצורה שרירותית, אלא תחת המעטפת של בית המשפט ובהתאם לצווים שיפוטיים.
אשם תורם והקטנת הנזק
94. דוקטרינת האשם התורם, המעוגנת בסעיף 68 לפקודת הנזיקין, מאפשרת לבית המשפט להפחית את הפיצויים שייפסקו לניזוק במצב שבו הוא אחראי בחלקו לנזק שנגרם לו, "בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק" (כלשון הסעיף).
לצורך הכרעה בדבר קיומו של אשם תורם, נקבע בפסיקה מבחן בעל שני יסודות: יסוד עובדתי-פיזי, שעניינו במידת התרומה של התנהגות הניזוק לקרות הנזק בפועל; ויסוד נורמטיבי, שעניינו במידת האשמה המוסרית בהתנהגותו של כל אחד מהם (ראו: ע"א 9480/17 מדינת ישראל נ' דנבר צבעים וציפויים 2002 בע"מ, פס' 58 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 26.9.2019); ע"א 1256/13 הקדש טנוס ווהבא אל חאג' נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, פס' 26 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 16.1.2020)). במסגרת כל אחד מיסודות אלו יכולים להיכלל מגוון שיקולים המצדיקים להטיל אחריות חלקית על הניזוק. בבחינת סוגיית האשם התורם יש לתת את הדעת על הצדדים הספציפיים להליך, היחסים ביניהם וטיב הנזק שנגרם (ע"א 6313/19 רשות ניירות ערך נ' רותם שמואל (פורסם בנבו, 11.4.2022)).
95. בנסיבות המקרה דנן, גם אם הייתי מגיע למסקנה שהנתבעת התרשלה וכי התקיים יסוד הקשר הסיבתי, ממילא יש לדעתי להטיל אחריות בדמות אשם תורם בשיעור מלא על יוסף, באופן המאיין את אותה רשלנות.
יוסף הוא איש עסקים מנוסה, מעורה בחשבון ניירות הערך שהעיד כי מאז ומתמיד, גם כשהתיק היה מנוהל בבנק דיסקונט, הוא זה שבפועל היה מקבל החלטות בחשבון ללא ייעוץ וניהל אותו לבדו (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 23-12). לפיכך, משנתפס החשבון ואף לאחר מכן, יכול היה יוסף להורות לנתבעת כיצד לנהוג בניירות הערך שבחשבון. למרות זאת, בסמוך לתפיסה יוסף לא דרש מהנתבעת למכור את המניות המהוות את חלקו בחשבון ולהעבירן לקרן החילוט, עד להכרעה בשיעור חלקו בחשבון.
96. בנוסף, גם בזמן התפיסה, לא ביקש יוסף מהמשטרה למכור את חלקו, זאת בזמן שעצם תפיסת הנכס אינה מאיינת את האפשרות של התובע לבקש מהמשטרה או מבית המשפט לבצע פעולות בחשבון.
בהקשר זה נפסק כי "רוצה לומר כי זכות הקניין של בעל הנכס איננה מתאיינת, וכך גם יכולתו להציע מה ייעשה ברכוש בתקופת הביניים בה הוא תפוס, כשכל מחלוקת בין הצדדים מובאת להכרעתו של בית המשפט המלווה את החקירה." (ה"ת (ראשל"צ) 64819-10-18 מדינת ישראל - יאל"כ להב 433 נ' שלמה אייזנשטיין (פורסם בנבו, 22.10.2019)).
97. בחקירתו הנגדית העיד יוסף, כי בזמן חקירתו במשטרה הוא לא ביקש למכור את המניות, אלא "ביקשתי לקבל בחזרה." (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 24-23). יוסף העיד, כי בשום שלב הוא לא ביקש מהמדינה שתמכור את המניות ותשאיר את התמורה בחשבון המשותף והדבר היחיד שהוא מבקש מהמדינה הוא שיוחזר לו החלק שנתפס (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 7-5). הנתבעת הוכיחה, כי לוּ היה יוסף מבקש למכור ולהפקיד את התמורה בחשבון, עצם התפיסה לא הייתה מונעת זאת והמשטרה הייתה נענית לבקשתו. רו"ח נועם השיבה בחקירתה הנגדית, כי היא "לא מכירה מקרה שבו בעל תיק ניירות ערך פנה אל המשטרה, ביקש למכור אותו ולהחזיק את הכסף בחשבון הבנק שלו או לחילופין להפקיד את התמורה בחשבון יחידת החילוט לצורך השקעה בהתאם למדיניות ההשקעה והמשטרה סירבה, לא מכירה." (עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 20-8) ובהמשך: "אם מישהו בעל חברה מבקש למכור את החברה שלו הוא יפנה ואני לא רואה שמישהו יתנגד." (עמ' 69 לפרוטוקול, ש' 8-7).
98. בנוסף, כאמור, יוסף פנה לבית המשפט בבקשה להחזרת התפוסים רק ביום 13.3.2018, קרי בחלוף 19 ימים מאז שנתפס החשבון (22.2.2018) ובחלוף 15 ימים מחקירתו במשטרה (26.2.2018). השתהות יוסף בפנייה לבית המשפט בדרישה להשיב לו את חלקו בחשבון, מהווה מחדל בכל הנוגע לנטל המוטל עליו להקטין את נזקו.
בתצהיר מטעמו (סעיף 15.ב) טען יוסף לראשונה, כי ביקש לשחרר את חלקו בחשבון עוד קודם לכן במסגרת חקירתו ביום 26.2.2018, אולם הדברים לא נרשמו בפרוטוקול של אותה חקירה וכלשונו: "ובחקירה שלי, מיום 26.2.18, הציג בפני החוקר תדפיס יתרות של התיק מיום 22.2.18, שבכותרתו מופיע "אלוביץ יוסף ואלוביץ שאול", ושאל אותי מה הקשר שלי לחשבון זה. תשובתי ...: "אכסניה לתיק ניירות ערך המשותף של שאול ושלי / הרכוש שקיבלנו בירושה". באותה חקירה גם אמרתי, כי אני דורש שחלקי בתיק ישוחרר לאלתר, והבהרתי כי אני אתבע את הנזקים שייגרמו לי עקב תפיסת חלקי בתיק. הדברים לא מצאו את ביטויים בפרוטוקול החקירה.".
קשה לקבל טענה זו. בראש ובראשונה, טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, מאחר והיא לא נטענה בכתבי הטענות שהגיש יוסף. מעבר לכך, מחקירתו במשטרה (נספח 5 לתצהיר רפ"ק מיכל לב ארי) נלמד, כי יוסף ביקש לתקן את פרוטוקול החקירה ולהוסיף בו דברים, אולם בניגוד לדברים אחרים שהוא ביקש לתקן (ביחס לעובדת היותו דירקטור בכל החברות בקבוצה, חוץ מחברות יורוקום נדל"ן ויורוקום סלולרית – עמ' 124 לחקירה, ש' 380-378) הוא לא ביקש להוסיף לפרוטוקול את בקשתו לשחרור חלקו בחשבון. הדעת נותנת כי, לוּ אכן היה יוסף דורש בחקירתו כי ישוחרר חלקו בחשבון, אזי הוא היה מבקש להוסיף נתון חיוני זה לפרוטוקול החקירה ולתיקוניו. בנוסף, אישר יוסף כי הודעתו הוקראה בפניו ואושרה בחתימתו והוא גם חתם על כל עמוד בפרוטוקול החקירה ואישר את האמור בו, כך שאילו הוא היה מעוניין לתקן דבר מה בפרוטוקול, לא הייתה לו כל מניעה לעשות כן.
בחקירתו הנגדית לפני, לא נימק יוסף באופן משכנע מדוע הוא לא ביקש לתקן את פרוטוקול חקירתו במשטרה, כך שתיכלל בו בקשתו לשחרור חלקו בחשבון (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 12 – עמ' 30 ש' 13).
סוף דבר
99. לאור כל האמור לעיל, התביעה בנוגע לסוגיית אחריות הנתבעת - נדחית. לאור זאת, נדחית מאליה התביעה בכל הנוגע לסוגיית נזק.
100. יוסף יישא בהוצאות הנתבעת בסך כולל של 50,000 ₪.
101. המזכירות מתבקשת להמציא עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.
102. זכות ערעור לבית המשפט העליון כחוק.
ניתן היום, ח' אלול תשפ"ב, 04 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.