ג. דיון והכרעה
1. המשיבות צרפו לתשובתן לבקשה את תצהירו של מר רוס דויל. התצהיר נחתם בפני נוטריון ציבורי בניו-יורק. בפתח הדיון שהתקיים אתמול טענה המבקשת שהתצהיר אינו תצהיר כדין.
2. כפי שציינתי בהחלטתי במהלך הדיון, אכן, המשיבות לא הגישו תצהיר כדין. שהרי, סעיף 15 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) קובע שכל תצהיר בכתב יהווה ראייה אם הוא נחתם בפני שופט, דיין, עורך דין או גוף אחר המפורט בסעיף זה. סעיף 30 לפקודת הראיות קובע שמסמך שנערך מחוץ לישראל ניתן להגישו כראיה בבית משפט בישראל אם הוא נחתם בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי או שנחתם בפני נוטריון ציבורי שאומת על-ידי נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי. אישור כזה לא הומצא ע"י המשיבות.
3. תקנה 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 קובעת ש"תצהיר" שניתן מחוץ לישראל מצריך אישור "באחת מדרכים אלו:
1) בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי של ישראל.
2) לפי דין המקום שבו ניתנה ואושרה בידי נציג כאמור בפסקה (1).
3) לפי הסדר שנקבע מכוח הסכם בין מדינת ישראל לבין מדינה זרה.
4) בפני נוטריון המוסמך לפי דין המדינה הזרה שבה ניתנה ההצהרה לאמת את החתימה על ההצהרה, ובלבד שצורף להצהרה אישור נוטריוני של תעודה מזהה של החותם וכן תעודה מאותה מדינה לפי האמנה כהגדרתה בתקנות לביצוע אמנת האג... שמאמתת את חתימת הנוטריון על גבי ההצהרה ומאשרת כי הוא אכן נוטריון לפי דיני אותה מדינה".
4. המשיבות לא הגישו שום אישור קונסולרי ביחס לתצהיר מטעמן ואף לא אישור שמאמת את חתימת הנוטריון הציבורי ומאשר שאכן מדובר בנוטריון לפי דיני מדינת ניו-יורק. המשמעות היא, שהמשיבה לא הגישה תצהיר תשובה ולפיכך מדובר במשיבות שאין להן גרסה עובדתית סותרת לגרסת המבקשת והן לא הוכיחו שום טענה עובדתית. כפי שנקבע למשל בע"א 8012/12 פייז רג'אבי נ' טל בניה והשקעות קרני שומרון (11.3.14):
"תצהיר שניתן בחוץ לארץ יש לערוך באחת משתי דרכים: בהתאם להוראת תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 או בהתאם להוראות סעיף 30 לפק' הראיות ... בהתאם להוראות אלו קבלתו של תצהיר שנחתם בחוץ לארץ לצורך משפט אזרחי מותנית באישורו על-ידי נציג דיפלומטי או קונסולרי או באימותו על ידי נוטריון מוסמך על פי דיניה של מדינת החוץ שבה ניתנה ההצהרה".
5. על מנת להכריע בבקשה, יש לבחון האם קיימת עילת תביעה לכאורה והאם מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. כידוע שני השיקולים הנ"ל נבחנים כ"מקבילית כוחות". ככל שמתחזק השיקול האחד, ניתן להסתפק ברף נמוך יותר באשר לשיקול השני.
6. עילות התביעה של המבקשת אינן פשוטות כלל. לכאורה, המבקשת הסכימה עם הצטרפותה לשירותים שמפרסמות המשיבות, לפעול בהתאם למדיניות הפרסום והכללים של המשיבות. בכל הנוגע לגיימינג והימורים מקוונים נקבע בהסכם השימוש כי המבקשת צריכה לקבל "הרשאה מראש ובכתב לצורך ביצוע פרסום". בנוסף נקבע בכללים של המשיבות (נספח ב' עמ' 42 לנספחי הבקשה) כי: "אנו שומרים לעצמנו את הזכות לדחות, לאשר או להסיר כל מודעה מכל סיבה, לפי שיקול דעתנו הבלעדי, כולל מודעות המשפיעות לרעה על יחסינו עם המשתמשים שלנו או המקדמות תוכן, שירותים או פעילויות המנוגדים לעמדה התחרותית שלנו, לאינטרסים שלנו או להשקפה שלנו בנוגע לפרסום".
7. על המבקשת יהיה להוכיח בתביעתה שהתנהלות המשיבות מהווה הפרת ההסכם או רשלנות או עוולות נוספות המפורטות בתביעה ואשר מצדיקות את דחיית תחולתה של המדיניות הגלובלית החדשה של המשיבות בדבר איסור טוטאלי של פרסום הימורים בישראל. כמו כן, יהיה על המבקשת להוכיח שהמשיבה נוקטת באפליה כנגדה כשהיא מאפשרת לחברות אחרות העוסקות באותו תחום להמשיך לפרסם (סעיף 65 לתביעה). מדובר בנטל לא קל שמוטל על המבקשת ואולם לא ניתן לומר כי התביעה מופרכת לחלוטין ואין לה כל סיכוי וזאת, במיוחד בכל הנוגע לטענה בדבר אפליה אל מול חברות אחרות שפעילותן דומה.
8. המבקשת טענה שנגרמו וייגרמו לה נזקים רבים כתוצאה מהפסקת הפרסום. המבקשת לא צרפה לבקשתה שום אסמכתא המלמדת כי רווחיה קטנו והדבר פועל לחובתה כפי שטענו בצדק המשיבות. יחד עם זאת, ב"כ המשיבה נמנע מלחקור את המצהיר מטעם המבקשת בנושא זה ולא נשאלה על ידי ב"כ המשיבות אפילו שאלה אחת בנוגע לנזק הנטען. העדר החקירה משמעו שגרסת המבקשת לפיה נגרם לה נזק גדול בעקבות הפסקת האפשרות לפרסם אצל מטא, לא נסתרה.
9. המשיבה נשאלה בפתח הדיון האם הסיבה למדיניות החדשה שלה נובעת מנייר העמדה ועקב החשש מכך שמדובר בעבירה פלילית. בא כוחה השיב שההחלטה בדבר שינוי המדיניות לא נובעת מכך (עמ' 2 שורות 2-6). לטענת מטא, מאחר שקיימת רגולציה בישראל בנושא הימורים, יש צורך בבחינה מדוקדקת של המודעות המפורסמות ולכן הוחלט למנוע כליל פרסום של הימורים בישראל. מטא אף טענה שאין להשוות את הפסיקה שחייבה את חברות הסליקה לפתוח חשבונות לחברות הימורים מקוונים למקרה דנן שעוסק בפרסום בלבד. לטענתה, המבקשת יכולה לפרסם בפלטפורמות אחרות ולא הוכח שנגרם לה נזק משמעותי עקב הפסקת הפרסום אצל מטא. לדבריה, הפסיקה שחייבה את חברות הסליקה וכרטיסי האשראי לאפשר את פעילות החברות כדוגמת המבקשת (ת"א 46456-07-15 לוטוס נ' ישרכארט וכן ת"א 35637-03-22 אודצ'י נ' ישראכרט), נבעה מכך שללא אפשרות סליקה, עסקן לא יכול כלל להתקיים.
10. כאמור, מאחר שהמשיבה בחרה שלא לחקור כלל את המצהיר מטעם המבקשת בנושא הנזקים שנגרמים לה כתוצאה מהמדיניות החדשה של מטא האוסרת פרסומים, עלה בידי המבקשת להוכיח שנגרם לה נזק משמעותי מהפסקת הפרסומים. מאידך, המשיבה לא הגישה תצהיר כדין ולפיכך היא לא הוכיחה שייגרם לה נזק כלשהו אם תמשיך לאפשר פרסומים של המבקשת בנושא הימורים כפי שנעשה עד לחודש אוגוסט 2022. בכל הכבוד, טענת המשיבות כי התצהיר מטעמן "הוגש מלכתחילה בנושאים טכניים ולא מהותיים" (עמ' 6 שורות 5-6) ולכן אין באי קבילותו בכדי לפגוע בטענותיהן, אינה טענה. העדר תצהיר מטעם המשיבות משמעו שאין למעשה גרסה עובדתית מטעמן וכל עוד לא נסתרה גרסת המבקשת, בפני בית המשפט עומדת רק גרסה עובדתית אחת של המבקשת – היא ואין בלתה. מטא לא הוכיחה ולו בדל נזק שייגרם לה אם היא תמשיך לאפשר את הפרסומות שפרסמה אצלה המבקשת עד לחודש אוגוסט 2022.
11. מאזן הנוחות נוטה אפוא לטובת המבקשת. הנזק שעלול להיגרם למבקשת מהפסקת הפרסום הוא משמעותי ביותר והמשיבה לא הוכיחה שייגרם לה נזק כלשהו מהמשך הפרסום כפי שהתבצע עד לחודש אוגוסט 2022 וזאת עד לאחר שהתובענה העיקרית תוכרע. כפי שנקבע בת"א 59953-07-18 קריישן סטייג' בע"מ נ' פייסבוק (31.1.19):
"מקובלת עלי הטענה, שבשים לב לסביבת התחרות שבה פועלת המבקשת – העולם הדיגיטלי והמדיה החברתית, עצירת פעילותה לתקופה ממושכת עלולה להסב לה נזקים רבים, אשר יכולים להביא להוצאתה 'מהמשחק'. אף אם ניתן יהיה לפצות את המבקשת בעתיד, סבורני כי בנסיבות העניין ובהעדר ראיות להפרות הנטענות, אין מקום להעדיף אפשרות עתידית של פיצוי על פני מתן סעד זמני אשר יאפשר לה להמשיך בפעילותה".
במקרה דנן, אין מחלוקת שהמבקשת לא הפרה שום כלל של המשיבות. המשיבות הן אלו ששינו את הכללים והחליטו להפסיק כל פרסומת בנושא הימורים וזאת לכאורה ללא מתן התראה סבירה מראש. כפי שהעיד מר דקל בן לולו שהצהיר מטעם המבקשת: "ולפתע ביום אחד שיניתם את המדיניות ואף אחד לא הודיע לנו. כל שאר המתחרים בקטגוריות האחרות מפרסמים" (עמ' 4 שורות 18-19).
12. במסגרת תביעה שהוגשה בת"א 46456-07-15 לוטונס מועדון חברים בע"מ נ' ישרכארט ואח' שבה נדונה תביעה של חברות שונות כנגד חברת ישראכרט שמנעו מהן להמשיך להעניק שירותים פיננסיים, ניתן פסק דין על-ידי כב' השופטת חנה פלינר ביום 13.7.21 שבו נקבע שעל אף האמור בנייר העמדה, אין מקום לאפשר את סגירת פעילותן הפיננסיות של אותן תובעות על-ידי חברות האשראי בהתבסס על נייר העמדה. באותו פסק דין, הורה בית המשפט לחברת ישראכרט וגופים נוספים להמשיך ולהעניק שירותים פיננסים.
13. במסגרת ת"א 35637-03-22 שבו נדונה בקשה של המבקשת נגד חברת ישראכרט ואח' שסירבו לתת שירותי סליקה למבקשת, ניתנה החלטה ע"י כב' השופטת טל לוי מיכאלי, שבמסגרתה הוענק סעד זמני שהורה על חיובה של חב' ישראכרט להעניק שירותי מסלקה לפעילות המבקשת. בין היתר נכתב בהחלטת כב' השופטת לוי מיכאלי מיום 3.4.22, שבעקבות החלטת כב' השופטת פלינר המפורטת לעיל, יש לנהוג באופן דומה כלפי המבקשת בתקופת הביניים שעד ההכרעה בתיק העיקרי. נקבע שם, שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשך פעילותה של המבקשת.
14. אכן במקרה דנן לא מדובר על ניתוק המבקשת ממסלקה בנקאית. במקרה דנן מדובר על הפסקת שירותי פרסום בלבד. יחד עם זאת, לאור היקף פעילותן של המשיבות בתחום הפרסום והחשיבות הרבה של פרסום ברשתות פייסבוק ואינסטגרם, אין ספק שהנזק שייגרם למבקשת מהעדר יכולת לפרסם בפלטפורמות אלו, הוא משמעותי ביותר כפי שהוצהר על ידי המבקשת וכאמור, המשיבה לא סתרה זאת ולו במלוא הנימה.
15. הבקשה לא הוגשה בשיהוי משמעותי. ההודעה בדבר הפסקת הפרסומות של המבקשת בעקבות המדיניות של מטא, נמסרה למבקשת רק בתחילת אוגוסט 2022 והבקשה לצו מניעה זמני הוגשה ביום 20.9.22. מדובר בפרק זמן סביר שאינו ארוך.
16. כמו כן, אני מקבל את עמדת המבקשת לפיה הסעד הזמני אינו מהווה את הסעד הקבוע. במסגרת הסעד הזמני התבקש ביהמ"ש להורות רק על המשך פרסום מודעות פרסומת שכבר אושרו ע"י מטא בעבר לפני חודש אוגוסט 2022 ולא מבוקש לאשר מודעות פרסום חדשות. מדובר אם כן בשמירת המצב שהיה קיים טרם השינוי במדיניות שערכה מטא בחודש אוגוסט 2022. במסגרת הסעד הקבוע, מבוקש לאשר גם מודעות אחרות וחדשות שהמבקשת תרצה לפרסם. בנוסף, בתביעה העיקרית המבקשת עותרת לסעדים נוספים כגון ליתן צו הצהרתי שיקבע שהמשיבות הפרו את הוראות הדין המפורטות בתביעה.
17. סיכומו של דבר: משהמשיבה לא הגישה תצהיר תשובה, לא הונח על ידה מסד עובדתי הסותר את העובדות שנטענו על-ידי המבקשת. המשיבות לא סתרו את גרסת המבקשת לפיה ייגרם לה נזק גדול מהפסקת הפעילות. לפיכך, משקיימת עילת תביעה לכאורה ומאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, יש להיעתר לבקשה ולפיכך ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המשיבות למנוע את המשך פרסום המודעות שהמשיבה כבר אישרה לפרסום לפני חודש אוגוסט 2022.
18. המשיבות ישלמו למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין בסך של 10,000 ₪.