בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 44860-09-22 אודצ"י בע"מ נ' meta inc ואח'
לפני כבוד השופט נפתלי שילה
המבקשת
אודצ"י בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמית חדד, עו"ד דוד מזור ועו"ד נועה מילשטיין
נגד
המשיבות 1. Meta inc
2. Meta Ireland Limited
ע"י ב"כ עו"ד שי כגן ועו"ד שירה ליפשיץ
החלטה בבקשה לצו מניעה זמני
א. תמצית טענות המבקשת
1. המבקשת מציעה ללקוחותיה שירות לגירוד כרטיסי חיש גד של מפעל הפיס באופן מקוון באמצעות יישומון באתר אינטרנט.
2. המשיבות (להלן גם: מטא) מפעילות את הרשת החברתית פייסבוק וכן את רשת אינסטגרם.
3. לפני יותר משנה, הצטרפה המבקשת לשירותי מטא לצורך קידום עסקיה.
4. המשיבות אפשרו למבקשת לפרסם במשך כשנה את שירותיה בפייסבוק, לאחר שהן אישרו את תוכן הפרסומות שהמבקשת העבירה אליהן. לעיתים הפרסום לא אושר ונדרשו תיקונים על ידי המשיבות ולאחר שהתיקונים בוצעו, הפרסום הועלה לרשתות.
5. לאחר שהמבקשת פרסמה אצל המשיבות פרסומים רבים במשך כשנה, החליטו המשיבות לפתע ובבת אחת להפסיק את מתן השירות שלהן למבקשת.
6. מדובר בהפרה יסודית של ההסכם שנכרת בין הצדדים. לאחר פניות חוזרות ונשנות של המבקשת למטא על מנת לברר מדוע נחסם החשבון העסקי שלה ומדוע לא אושרו פרסומות מטעמה, השיבה מטא כי על פי המדיניות החדשה שלה, מדינת ישראל אינה נכללת ברשימה המצומצמת של מדינות שבהן הותר קיומן של חשבונות ופרסומות הקשורות להימורים.
7. עמדת מטא שגויה משום שהמבקשת אינה עוסקת בהימורים ואינה מפרסמת הימורים. היא רק מאפשרת ללקוחותיה לרכוש כרטיסי חיש גד באמצעות יישומון מקוון, דהיינו, היא מאפשרת רכישת כרטיסים של מפעל הפיס, דרכה. החלטת המשיבות למנוע את המשך הפרסומים, עומדת בניגוד לדין ולפסיקה בישראל. כרטיסי ההגרלה המפורסמים ע"י המבקשת הם כרטיסים המופקים על ידי מפעל הפיס מכוח רישיון שהוענק לו והמבקשת לא עורכת בהם כל שינוי. הסכום שהלקוח משלם עבור רכישת כרטיס חיש גד שמנפיק מפעל הפיס מועבר למפעל מהפיס והתמורה המשולמת למבקשת היא רק בגין השירות המקוון שהיא מעניקה. לאחר ביצוע הרכישה על ידי הלקוח דרך אתר האינטרנט, המבקשת מגרדת עבור הלקוח את הכרטיס באמצעות מכונות ייעודיות, כאשר ללקוח נשלח צילום של הכרטיס המזוהה וכספי הזכייה נכנסים מיד לחשבון הלקוח המצוי באתר האינטרנט ומועברים לחשבון הבנק שלו. עבור השירות גובה המבקשת עמלה מהלקוח. המבקשת לא מקבלת חלק מכספי הזכייה אלא גובה עמלה קבועה עבור השירות.
8. נקבע בכמה החלטות שניתנו על ידי בתי משפט בישראל, כי הפעילות של המבקשת אינה פלילית. זאת, מאחר שפעילות המבקשת אינה בגדר הימורים האסורים בחוק. על פי נייר העמדה מטעם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד רז ניזרי מיום 2.9.15 (להלן: נייר העמדה), פעילות כמו זו של המבקשת אינה בגדר משחקים אסורים, הגרלות והימורים כמשמען בחוק העונשין תשל"ז 1977. בנייר העמדה נקבע שלא ניתן לאכוף את האיסור הפלילי בדבר הימורים מקוונים עד להבהרת מצב החקיקה ועד שהנושא יוסדר בחקיקה, לא תהיה אכיפה פלילית בנושא זה כנגד חברות הפועלות בתחום.
9. הפרסום אצל המשיבות חיוני ביותר להצלחת עסקיה של המבקשת. ללא הפלטפורמות שהיא מחזיקה, כמעט ולא קיימת "זכות קיום" לבית עסק, ובמיוחד לבתי עסק כמו המבקשת הפועלים ברשת האינטרנט. חשבון הפייסבוק העסקי מהווה צינור החמצן של המבקשת. בלעדיו דינה לכליה.
10. המבקשת החלה את פעילותה בחודש יוני 2021 וכיום יש לה מעל ל-20,000 לקוחות. ללא שירות המשיבות, תיגרם לה ירידה דרסטית בהכנסותיה וזאת בהעדר יכולת לפרסם את שירותיה ללקוחותיה. אין הצדקה לחסימת החשבון של המבקשת ועל מטא חלה חובה להמשיך לאפשר לה לעשות שימוש בחשבון העסקי שלה אצלן.
11. המשיבות נוקטות כלפי המבקשת בגישה מפלה, שעה שהן חסמו את החשבון שלה למרות שהן ממשיכות לתת את אותו שירות לחברות אחרות המתחרות במבקשת והעוסקות באותו תחום של המבקשת, כמו למשל חברת "לוטו שלי". סירובן של המשיבות לספק את השירות למבקשת על בסיס הטענה שהיא עוסקת בהימורים, הוא סירוב בלתי סביר.
12. המבקשת הגישה תביעה למתן צו עשה וצו מניעה קבוע וסיכויי התביעה גבוהים במיוחד. כמו כן, מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת באופן מובהק. הנזק שייגרם למבקשת אם לא יינתן צו זמני כמבוקש, הוא נזק כבד שלא ניתן יהיה לפצות עליו בכסף, שכן פעילות המבקשת תיפגע אנושות והיא תאלץ לפטר את עובדיה באופן שבו לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור. לעומת זאת, אם הצו הזמני יינתן, לא ייגרם למשיבות כל נזק, שהרי כבר היום הן מספקות את השירות המבוקש לחברות אחרות העוסקות בתחום. מאז הפסקת הפעילות של המבקשת אצל המשיבות, ירד מחזור ההכנסות של המבקשת באופן משמעותי. אי מתן הסעד הזמני, יפגע אנושות במבקשת ויגרום לה לנזק כבד ובלתי הפיך בפעילותה. הסעד המבוקש נדרש על מנת לאפשר לה להמשיך את פעילותה. אחרת, היא תאלץ לסגור את פעילותה והתביעה כולה תיהפך לתאורטית.
13. בנסיבות אלו אין בנמצא סעד אחר פחות דרסטי. מבוקש צו מניעה זמני שיאסור על המשיבות להפסיק את הפרסומות שהן אישרו עד עתה וזאת לאור העובדה שקיימת עילת תביעה לכאורה ומאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת.
ב. תמצית טענות המשיבות
1. המבקשת עותרת לקבלת צו עשה זמני שיחייב את המשיבות להתיר לה לפרסם מודעות פרסומת לקידום מכירת מוצרי ההימורים המקוונים שלה בישראל, בניגוד לתנאים ולמדיניות של מטא. המבקשת לא מצביעה על כל התנהלות פסולה מצד המשיבות. מדובר בסך הכול בסירוב של המשיבות לאפשר למבקשת לקבל הרשאה לפרסם מודעות המקדמות הימורים בישראל וזאת בהתאם למדיניות של המשיבות שנכנסה לתוקף ביום 3.8.22. כתנאי לשימוש בשירותי הפרסום של המשיבות, הסכימה והתחייבה המבקשת לתנאים שהציבה מטא. תנאים אלו מוצגים במועד פתיחת החשבון. בין היתר נאמר בתנאי ההתקשרות שבין הצדדים, כי מודעות הפרסום של המבקשת צריכות להתאים להנחיות ולמדיניות הפרסום של מטא וכי מטא רשאית לדחות או להסיר כל מודעה מכל סיבה שהיא. כללי הפרסום של מטא מסייעים בשמירה על פיתוחם וקיומם של עסקים וארגונים.
2. יש לדחות על הסף את הבקשה, מאחר שהמבקשת כפופה לתניית ברירת דין בקליפורניה. המבקשת כשלה לפרט את עילות התביעה שלה לפי הדין בקליפורניה או להוכיח שהדין בקליפורניה מקפח. בסעיף 5ד' לתנאים המסחריים של מטא קיימת תניית ברירת דין המחייבת את הצדדים להחיל את הדין בקליפורניה.
3. המבקשת עותרת לצו זמני מסוג עשה המבקש לשנות מצב קיים וצו מסוג זה אין הצדקה להעניק. המבקשת עותרת שבית המשפט יכפה על מטא לשנות את המדיניות הגלובלית שלה. בנוסף, המבקשת עותרת למתן סעד זמני הזהה לסעד המבוקש בתביעה העיקרית ולכן אין להעניקו. המשיבה יידעה את המפרסמים בשינוי המדיניות שלה על-ידי עדכון במרכז העזרה לעסקים שמפורסם על-ידה. אדם בשם ירין פנה למטא וביקש אישור של מודעות פרסומת וביום 5.8.22 המשיבה הודיעה לו שישראל אינה חלק מ-36 המדינות שבהן מותר לפרסם הימורים באופן מקוון על פי המדיניות החדשה של מטא.
4. הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר. המדיניות של המשיבות נודעה למבקשת כבר בתחילת אוגוסט 2022 והבקשה הוגשה רק כחודש וחצי לאחר מכן.
5. המשיבה 2 אינה מספקת שירותי פייסבוק או אינסטגרם למשתמשים בישראל ויש לדחות את הבקשה נגדה בשל העדר יריבות.
6. אין סיכוי לתביעה העיקרית והמבקשת גם לא עמדה בנטל להוכיח שייגרם לה נזק בלתי הפיך אם הבקשה לא תתקבל ולא הוכיחה שמאזן הנוחות נוטה לטובתה. אדרבא, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות, שכן מתן הסעד המבוקש יחייב את המשיבות לשכתב את כללי מדיניותה הגלובליים. בשל אופיים המפוקח של הימורים מקוונים, המשיבות החליטו שלא להתיר למפרסמים לפרסם באופן ממוקד מודעות המקדמות משחקי הימורים.
7. המבקשת לא הראתה מה הנזק הבלתי הפיך שייגרם לה אם בקשתה תדחה באופן המצדיק נקיטה באמצעי קיצוני של מתן צו עשה זמני, אשר ישנה את המצב הקיים. בנוסף, המבקשת לא הראתה את סיכויי ההצלחה בתביעה העיקרית. המשיבה לא הפרה כל חוזה עם המבקשת, מאחר שהמשיבה פעלה לפי תנאיה ומדיניותה. המבקשת לא הצביעה על אף הוראה חוזית המקנה לה את הזכות לחייב את מטא להתיר לה לפרסם מודעות כאלה.
8. אין גם יסוד לטענת המבקשת שהמשיבות פעלו ברשלנות. המשיבות גם לא ביצעו גרם הפרת חוזה, אין למבקשת עילה מכוח חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 והמבקשת לא הראתה כל עילת תביעה גם מכוח חוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988. המבקשת אף לא הראתה כל עילת תביעה מכוח חוק איסור הפלייה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000.
9. הטענות לנזקים שייגרמו למבקשת אם לא יינתן הצו נטענו על דרך הסתם. המבקשת לא הוכיחה שייגרם לה נזק בלתי הפיך ולא צירפה חוות דעת של מומחה להוכחת טענה זו ולפיכך יש לדחות את הבקשה.