50. ובשולי הדברים, לעניין ניסיונו של המערער לזקוף לזכותו את העובדה שלא נפתחו הליכים פליליים נגדו בגין הפרסומים. מבלי להביע עמדה אם יש בדבריו של המערער דברים הגולשים לעבר התחום הפלילי, פשיטא כי העובדה שלא נפתחה חקירה פלילית נגדו, אינה מהווה ראיה לדבר כלשהו. הליכים פליליים לחוד והליכים אזרחיים כגון זה שלפנינו לחוד.
העתק פרסומי המערער
51. ולבסוף, באשר לטענות המערער לעניין קבלת העתק מכל החומרים שיצר במהלך שנות פעילות חשבונו.
52. ראשית ייאמר, כי אין מקום לטענה כי בית המשפט התעלם מסעד זה בפסק דינו. בית המשפט ציין בהחלטתו בבקשת המערער "להשלמת פסק הדין", כי עילות התביעה נדחו כולן בפסק הדין. מכל מקום, טענת המערער לקבלת העתק מפרסומיו התבססה על חוק הגנת הפרטיות (עמ' 4 לכתב התביעה וסעיף 18 לסיכומיו). אלא שזולת אמירה כללית לפיה סעיף 13 לחוק האמור מטיל על המשיבה חובה להעביר לו עותקים מפרסומיו, לא נטען ולא הוכח על ידו דבר. בכלל זה, לא נטען ולא הוכח כי פייסבוק היא "מאגר מידע" כהגדרתו בחוק הגנת הפרטיות, וגם לא נטען ולא הוכח כי פרסומיו הם בבחינת "מידע" כהגדרתו באותו חוק. די בכך כדי לדחות את טענתו.
סיכום
53. טענות רבות ומגוונות העלה המערער בערעורו. לאחר ניפוי מכלול הטענות אשר לא בא זכרן בהליך קמא, נותרנו עם שתי מסקנות ברורות: המערער הפר את תנאי השימוש של המשיבה, ולא נפל פגם בהחלטתה לסגור את חשבונו. משכך אציע לחברותיי כי נדחה את הערעור ונחייב את המערער לשאת בהוצאות המשיבה בסך של 20,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופטת ג' כנפי-שטייניץ:
אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ד' מינץ, ולפיה דין הערעור להידחות. תוצאה זו נובעת, כפי שפירט חברי, מהמסלול החוזי בו בחר המערער לנהל את תביעתו בערכאה קמא ומאופיים של התכנים שבחר להעלות לרשת. עם זאת יוער, כי המסלול החוזי אינו המסלול הבלעדי לבחינת אופן פעולתה של המשיבה, ובמקרה המתאים יתכן שיהיה מקום להידרש גם להיבטים של חופש הביטוי העולים מן האופן בו פועלת המשיבה להסרת תכנים מן הרשת ולהשבתת חשבונות של משתמשים, לעתים לצמיתות. בימים אלה, בהם הרשתות החברתיות משמשות כבמה המרכזית של שוק הדעות והרעיונות, מעין "כיכר עיר" וירטואלית, גם אם יש מקום לצנזורם של ביטויים מזיקים - ביטויים גזעניים, אלימים או מסיתים - יש לתת את הדעת גם לאופן פעולתו של ה"צנזור", השולט על הגישה לרשת ועל תעבורת המידע בה, על פי כללים שנקבעים על ידו, ובהליכים שאינם תמיד ברורים ושקופים. יש לתת את הדעת גם על האופן שבו יש להגן על חירות הביטוי ולאזנה עם אינטרסים חשובים אחרים, באופן מותאם לדרך פעולתן של הרשתות החברתיות ולתפקידן החשוב בשיח הציבורי העכשווי.
ש ו פ ט ת
השופטת ר' רונן:
1. קראתי בעיון את חוות דעתו המקיפה של חברי, ואני מסכימה לתוצאה אליה הוא הגיע. זאת מאחר שכפי שחברי הבהיר, המערער לא העלה במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי את הטענות אותן הוא העלה בערעור, לפיהן פייסבוק מהווה גוף דו-מהותי ומונופול, וכי תנאי השימוש של פייסבוק הם חוזה אחיד הכולל בתוכו תניות מקפחות שדינן בטלות.
הטענות הללו הן טענות בעלות רכיבים עובדתיים ומשפטיים, בהן צריך היה בית המשפט המחוזי לדון, כדי להכריע האם יש לקבלן או לדחותן. כדי לאפשר לבית המשפט המחוזי לעשות כן, היה המערער צריך לטעון אותן באופן מפורש ומפורט. ככל שמדובר ברכיבים העובדתיים, היה על המערער להוכיחם (באמצעות תצהיר או חוות דעת מטעמו); וככל שמדובר ברכיבים המשפטיים – היה על המערער להבהיר ולנמק על מה הם מבוססים ומדוע לשיטתו יש לקבלם.
משהמערער לא עשה כן במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, כפי שקבע חברי, ערכאת הערעור אינה צריכה ויכולה להידרש מלכתחילה לטענות אלה. משכך, חברי התייחס בפסק דינו רק לטענות שעלו בהליך בבית המשפט המחוזי: טענות חוזיות הנוגעות להסכם בין המערער לבין פייסבוק, פרשנותו ויישומו – בלא להתייחס לזהותה של פייסבוק ולטענות בדבר ייחודה ובדבר ההשלכות של ייחוד זה על ההסכם בינה לבין מי שמשתמשים בשירותיה. בהתייחס לטענות החוזיות הללו, מסקנותיו של חברי מקובלות עלי.
2. כך, מקובלת עלי המסקנה כי המערער הפר את ההסכם שלו עם פייסבוק כאשר פרסם את הפרסומים נושא התביעה שחברי הפנה בפסק דינו לחלקם. זאת, משום שמדובר בפרסומים פוגעניים, הכוללים דברים משפילים, מבזים, בוטים ואלימים המהווים דברי שטנה (בלשון הסכם תנאי השימוש של פייסבוק), שהם "התקפה ישירה" כנגד ציבור מסוים על בסיס מאפיינים מוגנים, וזאת בהתחשב באופן בו מוגדרת "התקפה ישירה" על ידי כללי הקהילה של פייסבוק ("דיבור אלים או משפיל, הכרזות של נחיתות או קריאות לאי-הכללה או בידוד").
כן אינני סבורה כי היה מקום לקבל את עמדת המערער לפיה הפרסומים היוו "סאטירה" וכי לכן לא היה מקום לקבוע כי הוא הפר את תנאי השימוש בהסכם שלו עם פייסבוק. מובן כי לא ניתן "לכבס" כל פרסום מבזה, משפיל, מאיים או מסית באמצעות הכתרתו כ"סאטירה". אילו אלה היו פני הדברים, יכול היה כל מי שמפרסם פרסומים אסורים, בין אם משום שהם מבזים או משום שהם מסיתים, לטעון בדיעבד כי מדובר בסאטירה מתוחכמת שלא הובנה על ידי חלק מהקוראים, או בהלצה שמי שנפגע ממנה הוא נעדר חוש הומור ולא השכיל להבינה. כאשר מדובר בפרסומים כל כך בוטים וחד משמעיים כמו הפרסומים שפרסם המערער – הטענה המיתממת לפיה מדובר בהתבטאות הומוריסטית שחלק מהקוראים "לא הבינו כי חלק מהתכנים הם סאטיריים במהותם", צריכה להידחות.
3. יחד עם זאת, וחרף העובדה שאני מסכימה כאמור לתוצאת פסק דינו של חברי, ברצוני להוסיף מספר הערות.
כפי שציין גם חברי, אין חולק על חשיבותו של חופש הביטוי בחברה דמוקרטית. חירות הביטוי, כפי שציין הנשיא מ' שמגר, היא "תנאי מוקדם לקיומה של דמוקרטיה ולפעילותה התקינה" (ראו בג"ץ 372/84 קלופפר נווה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לח(3) 233, 238 (1984)). חופש הביטוי מאפשר לפרט להביע את עמדותיו באופן המהווה חלק מהגשמתו העצמית (וככזה הוא נחשב לחלק מכבוד האדם); ובה בעת הוא מאפשר העברת מידע בין הפרטים בחברה לבין עצמם, וכן דיאלוג בין אנשים שונים בחברה שדעותיהם ועמדותיהם עשויות להיות שונות ואף מנוגדות זו לזו. הדיאלוג הזה, תוך העברת מידע וניסיונות של שכנוע על ידי העלאת טענות והבהרת נושאים כאלה ואחרים, הוא מנשמת אפה של הדמוקרטיה והוא נועד כדי לצקת תוכן ממשי בהליך הדמוקרטי (ראו למשל בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 273 (1987) (להלן: עניין כהנא); ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פ"ד סו(3) 691, 722 (2014); בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 878 (1953)).
4. זאת ועוד, חשיבותו של חופש הביטוי היא בעיקר ביחס לדעות שאינן מקובלות, המתריסות על העמדות המקובלות בחברה ומנסות לשנותן. בהתאם לאמירה המיוחסת לוולטר – חופש הביטוי משמעו לומר "אינני מסכים למילה אחת שאתה אומר, אך אהיה מוכן להיהרג על זכותך להביע את דעתך". ההגנה על חופש הביטוי היא אם כן בעיקרה הגנה על האפשרות לומר כל דבר, גם ובעיקר דברים שאינם מוסכמים ואינם מקובלים (ראו עניין כהנא, בעמ' 280; רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר [פורסם בנבו] (12.11.2006) (להלן: עניין בן גביר)).
5. כדי שתהיה משמעות לחופש הביטוי, צריך מי שמבקש לבטא את דעותיו, לקבל פלטפורמה לבטא אותן, באופן שיאפשר לאחרים לשמוע אותן. מובן שאין כל משמעות לחופש ביטוי של מי שנמצא על אי בודד ללא כל אמצעי קשר לעולם החיצון – והוא יכול אמנם לומר את מה שהוא מבקש לומר, אך לא יהיה איש שיוכל לשמוע את דבריו.
תנאי נוסף לקיומו של חופש ביטוי אמיתי ובעל משמעות, הוא שהדברים שנאמרים יתפרסמו כמות שהם. כל סינון וצנזורה של הדברים, כולם או חלקם, פוגעים באפשרות של דיאלוג ממשי, באפשרות של החלפת דעות אותנטית והחלפת מידע בין פרטי החברה. סינון כזה מקנה בפועל ל"צנזור" אפשרות לחלוש על האופן בו יתנהל הדיאלוג ועל תוכנו. בפסק הדין בבג"ץ 243/62 אולפני הסרטה לישראל נ' גרי,פ"ד טז 2408, 2416 (1962), התייחס השופט לנדוי לאפשרות של צנזורה שלטונית וקבע כי "שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו הוא קובע כי מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה מודרכת מלמעלה" (ראו גם ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 872 (1989); בג"ץ 2194/06 מפלגת שינוי מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית [פורסם בנבו] (28.6.2006)).
6. ואולם, צנזורה יכולה להיות מופעלת לא רק על ידי השלטון אלא גם על ידי גופים אחרים המהווים פלטפורמות לפרסום דעות ולדיאלוג. בתקופה בה חלק גדול מהדיאלוג בין הפרטים בחברה מתנהל ברשת, בערוצים אינטרנטיים, ישנה כמובן חשיבות לחופש הביטוי בערוצים הללו, וכתוצאה מכך חשיבות רבה גם לשאלת סינון הפרסומים בפלטפורמות הדיגיטליות וצנזורה עליהם. גם צנזורה כזו עלולה להביא לכך שהפלטפורמה המדוברת תהיה זו שתקבע "מה טוב לאזרח לחשוב" ומפני אפשרות כזו יש להתגונן.
7. אכן, חופש הביטוי, כמו חירויות אחרות, איננו מוחלט, והוא מוגבל במספר הגבלות שנקבעו בחוק (ראו למשל חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 המגביל, בתנאים מסוימים, פרסום ביטויים שבכוחם להשפיל אדם בעיני זולתו; ראו גם את סעיף 144ד(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, האוסר פרסום של תכנים המסיתים לאלימות או את סעיף 144ב לחוק זה האוסר על פרסום תוכן המסית לגזענות). איסור על פרסומים שאינם חוקיים הוא כמובן איסור לגיטימי והסרתם היא מחויבת המציאות.
זאת ועוד, ככלל רשאי מי שמפעיל פלטפורמה לפרסום לקבוע כללי פרסום שונים ביחס לסוג התכנים שיתפרסמו בו (עיתון לילדים רשאי להגביל פרסום של תכנים שאינם מתאימים לילדים, תחנת רדיו יכולה לקבוע כי היא תפרסם רק מוזיקה או רק הרצאות בנושא מסוים וכד').
8. השאלה במקרה דנן איננה אם כן האם רשאית פלטפורמה לקבוע את סוגי התכנים שיתפרסמו בה, ואף לא אם היא רשאית להסיר תכנים החורגים מגדר הכללים שנקבעו על ידיה. הייחוד של המקרה דנן אינו בכך שפייסבוק הסירה תכנים כאלה ואחרים, אלא בכך שהיא הסירה את חשבונו של המערער, ובכך חסמה למעשה לחלוטין את האפשרות שלו לפרסם בעתיד על גבי הפלטפורמה שהיא מפעילה.
9. השאלה המרכזית שהיה מקום לדון בה, אילו היה המערער מעלה אותה כנדרש בהליך בבית המשפט המחוזי, הייתה אם כן האם רשאית פלטפורמה בעלת משקל משמעותי שהפרסום בה הוא הכרחי לצורך מתן משמעות לחופש הביטוי של המפרסם, לשלול לחלוטין ממי שפרסם בעבר פרסומים אסורים את האפשרות להמשיך ולעשות בה שימוש, ואם כן – באילו תנאים.
שאלה זו היא שאלה כבדת משקל, שבמסגרתה היה מקום לבחון קודם כל את מעמדה של פייסבוק כפלטפורמה המאפשרת את מימוש חופש הביטוי ואת החשיבות היחסית של הפרסום דווקא בפלטפורמה זו; ואז, לאור המסקנה בשאלה זו, לבחון את נפקותה של התניה בהסכם תנאי השימוש בינה לבין המשתמשים, המאפשרת לה, בנסיבות מסוימות, לשלול ממאן דהוא את האפשרות לפרסם בפלטפורמה האמורה ולהפסיק לספק לו, לצמיתות, את השירותים של פייסבוק (כפי שנקבע בסעיף 14 לתנאי השימוש). סנקציה כזו שאין ממנה "חנינה" היא כמובן מרחיקת לכת, ובמסגרת דיון עתידי עשוי להתעורר הצורך להידרש לה ולבחון אותה. זאת בין היתר לאור חומרת ההפרה הנטענת של המפר היפותטי, מספר ההפרות ואופן האזהרה מפניהן.
10. סיכומו של דבר – מאחר שכאמור הנושאים שצוינו לעיל לא נטענו כנדרש על ידי המערער – נראה כי יש להותיר את הדיון וההכרעה בהם לעתיד. בכפוף להערות האמורות, אני מסכימה עם פסק דינו של השופט מינץ.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.
ניתן היום, כ' בכסלו התשפ"ג (14.12.2022).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת