38. לא זו בלבד שלא מצאתי כי פסק הדין שעליו נשען המערער קובע את הדברים אותם הוא מבקש לייחס לו; אין כל מקום לטענה כי הוא לא היה מודע למעשיו ולהשלכותיהם. כפי שהוכח לפני בית המשפט המחוזי, המשיבה נקטה לאורך תקופה ארוכה בגישה של הסרה ממוקדת של התכנים המפרים, תוך מתן הודעה למערער על כל הסרה והסרה. בחלק מהמקרים כללה ההודעה גם התראה לפיה הפרות נוספות של מדיניות המשיבה יגררו השבתה של החשבון. אלא שחרף העובדה שהמערער היה ער לכך שפרסומיו מפרים את תנאי השימוש של המשיבה (כפי שעולה מתצהירו – סעיפים 5.6-5.2; מעדותו – עמ' 72-70 לפרוטוקול הדיון מיום 22.1.2020; ומפרסומיו עצמם, ובין היתר הפוסטים מהימים 13.3.2018, 26.3.2018, 27.3.2018 ו-17.4.2018 שפורסמו זמן קצר לפני סגירת החשבון), וחרף העובדה שהיה ער לכך שהמשיבה עלולה להפסיק את פעילות חשבונו בגין פרסומיו המפרים (כפי שעולה מעדותו – עמודים 68-67 לפרוטוקול הדיון מיום 22.1.2020), הוא לא תיקן את אורחותיו והמשיך בפרסומים המפרים.
39. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בערעור שהוגש לפנינו, המערער חזר על טענותיו באשר להליכים שלגישתו היה על המשיבה לנקוט טרם סגירת חשבונו, אולם טענות אלה נשענו על אדנים שונים. חלף ביסוסן על פסיקת בית המשפט המחוזי בעניין ויוה מדיה, המערער טוען כעת כי מתן התראה עובר לנקיטת הליכים נגד משתמש ומתן אפשרות לתקן הפרות מתחייבות מכך שתנאי השימוש מהווים חוזה אחיד ושהמשיבה היא גוף דו-מהותי. אלא שכפי שציינתי לעיל, טענות אלה בדבר מעמדה של המשיבה כגוף דו-מהותי ובדבר השלכות היותם של תנאי השימוש חוזה אחיד לא הועלו בבית המשפט המחוזי ואין כל מקום לבררן בעת הזו.
40. סיכומו של דבר, המערער הפר את תנאי השימוש פעם אחר פעם באופן אשר הקים למשיבה זכות להפסיק את חשבונו, ולא נפל פגם באופן בו הדבר נעשה על ידה.
על תנאי השימוש וחופש הביטוי
41. פתחנו את הדברים בכך שתביעתו של המערער היא תביעה חוזית במהותה, שנקודת המוצא בה הייתה כי תנאי השימוש תקפים אך המשיבה הפרה אותם. לא בכדי העיר בית המשפט בפסק דינו, כי השאלה שהעלה המערער בשולי ההליך לגבי אפשרותה של המשיבה לקבוע בתנאי השימוש כללים שיש בהם משום הגבלה על חופש הביטוי – אין מקומה להתברר באכסניה זו. יחד עם זאת, אבקש לייחס מספר מילים לעניין זה, אשר תפס נפח רב בערעורו של המערער.
42. אין צורך להכביר מילים על חשיבותו הרבה של חופש הביטוי בשיטתנו המשפטית ובתפיסתנו החברתית והערכית. חופש הביטוי נתפש כאחד מהערכים המרכזיים במשטר דמוקרטי, והוא נועד להבטיח את זכותו של הפרט לבטא בחופשיות את השקפותיו ודעותיו. חיוניותו הרבה של חופש הביטוי הקנתה לו את מעמדו הרם במארג זכויות היסוד. בית משפט זה עמד על כך לא אחת, ובין היתר ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר [פורסם בנבו] (12.11.2006) (להלן: עניין בן גביר) בציינו את הדברים הבאים:
"הזכות לחופש ביטוי היא מן החשובות שבזכויות האדם. היא נועדה להבטיח את זכותו של הפרט לבטא בחופשיות את השקפותיו ותפיסת עולמו כחלק מההכרה בזכותו לאוטונומיה אישית; היא מקרינה הקרנה ישירה על אופייה של החברה ועל הליכי המשטר הדמוקרטי בהגנה שהיא נותנת לזרימה חופשית של דעות, השקפות, זרמים פוליטיים ואידיאולוגיות חברתיות. היא משרתת את תכלית גילוי האמת בחיים החברתיים... חיוניותו של חופש הביטוי להגשמת כל אחד מהערכים המצויים בבסיסו, היא שהקנתה לו את מעמדו הרם במארג זכויות היסוד של האדם... במישור הפרט, נתפסת זכות האדם לחופש ביטוי כחלק מכבוד האדם. ההגנה החוקתית הניתנת לה מבטיחה את חירותו האישית של הפרט לפתח את אישיותו, ולהביע את השקפת עולמו ואת תפיסתו הרעיונית; קיומה חיוני להגשמתו העצמית של האדם ומיצוי אישיותו... במישור הכלל, חופש הביטוי חיוני להגנה על התהליך הדמוקרטי בחברה חופשית... הוא מבטיח חופש השמעת דעות ומחשבות שבאמצעותו מתגבש רצון העם ונקבעים מהלכי השלטון. הפן האחר של חופש הביטוי הוא החירות לדעת, ולקלוט מידע, ומיגוון מסרים של מחשבה ודעה..." (שם, פסקה 13 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; וראו גם: שם, פסקאות 11-10 לפסק דינו של השופט א' ריבלין; בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 277 (2004); ע"א 8345/08 בן נתן נ' בכרי, פ"ד סה(1) 567, 591-589 (2011); בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד סב(1) 200, 217-215 (2007-2006); בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (15.4.2015)).
43. אכן צודק המערער כי חופש הביטוי אינו חולש רק על ביטויים "נעימים לאוזן". ביטויים אלה מטבעם אינם זקוקים להגנה של חופש הביטוי. חופש הביטוי חולש ככלל גם על ביטויים קשים לשמיעה ולקריאה, מכעיסים, בוטים ומעוררי תחושות שליליות. וכפי שנאמר בהקשר דומה לענייננו ברע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010):
"מעת לעת נשמעת ביקורת על תוכנן של התגוביות ["טוקבקים" – ד.מ] ועל דרך ניסוחן. אם לומר את המעט, הרי שבתרבות המקומית לא תמיד שולטים בז'אנר זה – הלשון הצחה, הניסוח הרהוט והמסרים המעודנים. חלק ניכר מהפרסומים נושא במקומותינו אופי וולגרי ובוטה, וישנו פער בולט בין הנחרצות של הדעות המבוטאות לבין התשתית התומכת בהן. כל אלה משפיעים ללא ספק גם על הערך והמשקל שניתן לייחס לרבים מפרסומי ה-instant המופיעים באינטרנט חדשות לבקרים. אולם בכל אלה אין כדי לשמוט את הערך החוקתי העומד ביסוד השיח הזה. עצם העובדה שיש מבין התגוביות שטעמן רע וניסוחן עילג בוודאי אינו מוציא אותן מתחולת הזכות החוקתית לחופש ביטוי..." (שם, עמ' 693; ראו גם: ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 573-572 (2004)).
אולם חופש הביטוי אינו "שרביט קסם" אשר יש בכוחו כדי לגבור על כל הגבלה, של כל ביטוי, על כל במה באשר היא. יש למקם אפוא את גדריו בהקשר הנכון לענייננו. זאת מבלי להתייחס לאפשרות שהמשיבה מהווה גוף דו-מהותי, טענה שהמערער לא העלה בהליך קמא.
44. אין חולק כי לאורך השנים השתרשה בפסיקתנו העמדה לפיה חופש הביטוי – כיתר זכויות היסוד – אינו מוגבל לגדרי המשפט הציבורי, והוא נותן אותותיו גם בתחומי המשפט הפרטי. ואולם, כפי שנקבע בעניין ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992) (להלן: עניין חברת קדישא)):
"בהעברתם של עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט מתחומי המשפט הציבורי אל תחומי המשפט הפרטי חלה בהם תמורה. חובתו של השלטון לקיים זכויות אדם אינה זהה בתוכנה לחובתו של הפרט לקיים זכויות אדם. ברור כי חובתו של השלטון חמורה היא יותר, וההגנה על זכויות היסוד כלפיו היא מקיפה יותר" (שם, עמ' 531).
45. בדיני החוזים הכלליים, מקובל לומר כי זכויות האדם מוזרמות לתוך מערכת היחסים בין הצדדים להסכם דרך עיקרון "תקנת הציבור" המעוגן בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. באמצעות עיקרון זה "מבטיחה שיטת המשפט, כי רמה מינימאלית מסוימת של התנהגות ראויה תחול בתחומי המשפט הפרטי. בעזרתו מכוונת החברה את ההתנהגות הראויה של הפרטים ביחסיה החוזיים" (עניין חברת קדישא, עמ' 531). עם זאת, אין פירוש הדבר כי בכל מקום שבו הסכם יכלול תניה שיש בה משום הגבלה של זכות יסוד של הפרט, תקנת הציבור תביא לביטולה. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתערבות בהסכמות החוזיות בין הצדדים יש בה כשלעצמה משום פגיעה בזכות יסוד – חופש החוזים. על כן, על מנת להכריע בשאלת תוקפה של תניה המגבילה זכות יסוד הנתונה לפרט יש לערוך איזון בינה לבין חופש החוזים, תוך מתן משקל למהות הפגיעה ולחומרתה. וכפי שציין השופט י' זמיר בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289 (1997):
"מהי תקנת הציבור? בית-המשפט אמר כי תקנת הציבור מבטאת את אושיות היסוד של הסדר החברתי ואת ערכי היסוד של שיטת המשפט... אמירה זאת מלמדת שלא כל הוראה בלתי ראויה ולא כל מעשה מגונה סותרים את תקנת הציבור, אלא רק הוראה או מעשה שסותרים את ערכי היסוד של הסדר החברתי או שיטת המשפט. מה הם הוראות ומעשים אלה? התשובה מחייבת שיפוט ערכי, ראשית, בשאלת המהות והמשקל של ערכי היסוד, ושנית, בשאלה של חומרת הפגיעה בערכים אלה. השיפוט בשאלות אלה, אף שהוא נעשה בהכרח על-ידי בית-המשפט, אמור לשקף את התפיסות המקובלות בקרב הציבור... תקנת הציבור, גם אם אינה סוס פרא אלא, אולי, מכונית שהנהג שולט בה, דורשת נהיגה זהירה. הווי אומר, יש לנהוג בזהירות עד שמרחיבים את תקנת הציבור, ומוסיפים לה קטגוריה זו או אחרת, כדי לבטל הוראה בהסכם בשם תקנת הציבור. כך גם לגבי ביטול הוראה בהסכם מן הטעם שהיא פוגעת בזכות לשוויון. שהרי ביטול הוראה בהסכם אף הוא פוגע בזכות, קרי בחופש החוזים. חופש החוזים אף הוא ביטוי של תקנת הציבור. תקנת הציבור דורשת כי בית-המשפט יכבד את רצון הצדדים לחוזה" (שם, עמ' 369; ראו גם: ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573, 606-604 והאסמכתאות שם (2007) (להלן: עניין דולב); ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקה 56 [פורסם בנבו] (9.8.2010)).
ההתערבות בחופש החוזי בשל תקנת הציבור שמורה אפוא למקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם הפגיעה בה היא במידה כזו המצדיקה התערבות חרף חשיבותו של חופש החוזים. מטעם זה אף נפסק כי יש לפנות לצעד השיפוטי של ביטול תניה חוזית על יסוד היותה נוגדת את תקנת הציבור רק מקום שבו כללי החוזים ועקרונות הפרשנות המקובלים אינם נותנים מענה ראוי בנסיבות העניין (עניין דולב, עמ' 606 ו-648).
46. אמנם, כאשר החוזה הנדון הוא חוזה אחיד תגבר מידת נכונותו של בית המשפט להתערב בהסכמות החוזיות בין הצדדים. זאת נוכח העובדה שחופש ההתקשרות וחופש ההתנאה בשלב הטרום חוזי של החוזה האחיד מצומצמת מהחופש בחוזים "רגילים" (וראו: ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 46 [פורסם בנבו] (23.8.2015); ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 [פורסם בנבו] (18.2.2010); והשוו: דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 365 (2000)). אלא שגם בדיני החוזים האחידים לא כל תניה הכוללת הגבלה של זכות יסוד תצדיק ביטול מטעמים של תקנת הציבור.
47. תקנת הציבור שולחת זרועותיה לתוך החוזה האחיד באמצעות סמכותו של בית המשפט לשנות או לבטל תנאי מקפח בחוזה (על היחס בין תקנת הציבור לבין תנאי מקפח בחוזה אחיד ראו: ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433, 468-465 (1997); ע"א 6024/97 שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ, פ"ד נג(3) 600, 612-611 (1999); ע"א 672/96 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' רכטמן, פ"ד נג(5) 25, 41 (1999)). "תנאי מקפח" מוגדר בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 כתנאי שיש בו, בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות, משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות. בפסיקה נקבע כי המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה אם תנאי מסוים הוא מקפח אם לאו, הוא מבחן ההגינות והסבירות. וכך נאמר למשל בעניין חברת קדישא:
"תנאי הוא מקפח, אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות. תנאי אינו מקפח, אם הוא 'נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק'... חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותן לספק לעומת הלקוח, 'המצוי במצב כוח נחות'... אכן, ה'קיפוח', שחוק החוזים האחידים אוסר עליו, הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים... ואשר נוצר 'בעיקרו על רקע היחסים הבלתי-שווים בין הספק לבין לקוחו, היוצרים מעין תלות או העדר ברירה בהיזקקותו של הלקוח אל הספק'... בבסיסו של ה'קיפוח' בחוק עומד הרצון למנוע 'בליעת יתר' של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות. עניין לנו אפוא ב'יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים'... יתרון זה נקבע על בסיס תפיסה כוללת של החוזה כולו, ועל רקע איתור מכלול החובות והזכויות הקבועים בו" (שם, עמ' 526).
במסגרת בחינת הגינותו וסבירותו של התנאי הנדון, ניתנת הדעת לא רק ליחסי הצדדים, אלא גם "לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון" (רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו, פסקה 22 [פורסם בנבו] (31.5.2018); ראו גם: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998)). בתוך כך ניתן גם לקחת בחשבון את השאלה אם יש בתניה הנדונה משום הגבלה או פגיעה בחירויות הפרט (ראו למשל: עניין חברת קדישא, עמ' 529-525; עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 375 (1980)). עם זאת, כאמור, מדובר בבחינה הכוללת שיקולים שונים והעובדה שתניה מסוימת מגבילה או פוגעת בזכות יסוד אינה מביאה בהכרח למסקנה כי היא מהווה תניה מקפחת שדינה בטלות.
48. מכל האמור עולה אפוא, כי הגם שבמערכות יחסים בין פרטים זכויות היסוד לא נזנחות, לא כל הגבלה שלהן תביא בהכרח להתערבות שיפוטית בהתקשרות החוזית.
49. ואולם, כל זאת נאמר בענייננו הרבה מעבר לצורך. זאת שכן כאמור לעיל, למרות שרוממות חופש הביטוי מצויה עתה בגרונו של המערער, זולת אמירות כלליות לעניין הגבלת חופש הביטוי, הוא לא הניח לפני בית המשפט המחוזי ולוּ קצה קצהו של טיעון המצדיק התערבות בהתקשרות החוזית בין הצדדים. בכלל זאת, המערער לא התמודד עם השאלה האם התניה המקנה למשיבה זכות להסיר פרסומים או להפסיק פעילות של חשבון נועדה להגן על אינטרס לגיטימי וסביר של המשיבה, או שמא יש בה הגנה על אינטרס מעבר לנתפס כראוי. בתוך כך המערער לא התמודד עם מאפייניה של פייסבוק כרשת חברתית שנועדה, כדברי המשיבה, להעניק לאנשים את הכוח לבנות קהילה תוך שמירה על תקשורת פתוחה ושמירה על סביבה בטוחה. המערער גם לא התמודד עם השאלה כיצד פרסום דברי שטנה ישפיע על מאפייניה האמורים של פייסבוק, כמו גם על קבוצות האוכלוסיה השונות כלפיהם מופנים דברי השטנה אשר חבריהן פעילים בפייסבוק. המערער אף לא התמודד עם העובדה שהמשיבה מפחיתה את הפגיעה הנטענת בחופש הביטוי באמצעות מתן אפשרות לפרסם דברים סאטיריים תוך הבהרה כי זהו טבעם של הפרסומים. עם כל זאת ועוד המערער לא התמודד, אף לא בערעורו, וממילא אין מקום להכריע בכך כעת. לוּ נתן המערער את דעתו לסוגיות האמורות, היה מקום להידרש להן כפי שהצביעו חברותיי.