פירוש של חוזה 25. (א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
[...]
(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.
87. סעיף 25(א) לחוק החוזים מורה כי חוזה יפורש לפי אומד דעת הצדדים. בבחינה זו יוקנה עיקר המשקל לביטוי החיצוני של הרצון כפי שהוא משתמע מלשון ההסכם ומנסיבות כריתתו. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 9207/04 כמיסה נ' גרטלר, פסקה 11 (14.8.2008):
מטרתו העיקרית של הפרשן, בבואו לפרש חוזה, הינה לעמוד על אומד דעתם של הצדדים לחוזה. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנים אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. לעתים יוכל הפרשן לעמוד על אומד דעתם הסובייקטיבי ולעתים, במקרים בהם הנתונים שבפניו אינם מספיקים, יאלץ להסתפק בקביעת אומד הדעת האובייקטיבי של הצדדים. במקרה זה לא ישאל עצמו מה הייתה כוונתם של הצדדים לחוזה הספציפי, אלא מהי כוונתם של צדדים סבירים. ראשית, ינסה הפרשן להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של החוזה, דהיינו אחר אומד דעתם המשותף של הצדדים להסכם [...] לשון ההסכם היא נקודת המוצא לפעילות הפרשנית שבאה להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של החוזה, ואובייקט הפרשנות הוא הטקסט של החוזה. [...] יחד עם זאת, אין הפרשן מסתפק בלשון החוזה, אלא נעזר גם בנסיבות החיצוניות לו.
88. הדין שהובא בציטוט האמור נכון גם היום, לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי) משנת 2011 (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (2012)). אף בהנחה שחלו שינויים מסוימים בדיני פרשנות חוזה בעקבות תיקון מס' 2 והגישות השונות שהושמעו אחריו לעניין המשקל שיוענק ללשון החוזה ביחס לנסיבות החיצוניות (וראו גישות השופטים א' שטיין וע' גרוסקופף בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019)), נפסק כי "דומה כי הפער בין הגישות השונות שהוצגו לאורך השנים, אינו גדול כפי שיש מי שמבקשים להציגו" (ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, פסקה 46 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (8.2.2018); ראו גם ת"א (מחוזי ת"א) 60893-12-12 משק הדר הדרום בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ, פסקות 18-17 (11.7.2018)).
89. בעניין ביבי כבישים הבחין השופט א' שטיין בין סוגים שונים של חוזים המשליכים על אופן פרשנותם, וכך כתב (פסקה 12):
רמת הפירוט של החיובים והזכויות איננה זהה בכל חוזה וחוזה. בקצה אחד של הספקטרום נמצא חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים בלבד – זאת, מאחר שבעלי החוזה, אשר הסכימו אהדדי לגבי מטרתו ונטלו על עצמם את התחייבות הבסיסית לקדמה, לא יכלו, לא רצו או לא השכילו לקבוע בו מתווה צעדים מדויק שבו כל אחד מהם אמור לצעוד כדי להגיע אל אותה מטרה משותפת. בדרך כלל, אם כי לא תמיד, חוזים כאלה נעשים כדי לשרת מערכות יחסים ארוכות טווח [...] חוזי יחס פתוחים מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיובים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, כשכל אלו מותאמים למטרות החוזה [...] חוזי יחס פתוחים נועדו על כן להיות מנוהלים על ידי שופטים מעיקרם, מאחר שהליכה בדרך אחרת – כריתתו של חוזה סגור עם התניה מלאה, או כמעט מלאה – הינה יקרה מדי או בלתי מעשית, בשעה שהצדדים אינם נכונים לוותר על עצם ההתקשרות ביניהם [...] תפקידו של שופט אשר נדרש לפרש חוזה יחס פתוח ולהשלים את חלליו על ידי הוספת תנאים וחיובים פרי יצירתו איננו מוגבל על כן לקביעת ממצאים עובדתיים. תפקיד זה כולל קביעת חיובים וזכויות בהתבסס על שיקולים ערכיים המוכרים על ידי דיני החוזים ושיטת המשפט בכללותה. כפי שכבר ציינתי, שיקולים אלה כוללים הגינות, תום לב וסבירות; והם מזוהים עם דרך השלמת החוזה אשר כונתה על ידי הנשיא ברק בהלכת אפרופים כ"פרשנות אובייקטיבית".
90. השופט ע' גרוסקופף הבחין בין סוגים שונים של חוזים ובין סוגים שונים של התקשרויות הגוזרים דיני פרשנות מיוחדים לפי אופי ההתקשרות ופערי הכוחות בין הצדדים (שם, בפסקה 2 לחוות דעתו):
ההבחנה המרכזית לשיטתי היא בין שני סוגי מתקשרים, אשר האינטראקציה ביניהם יוצרת שלוש קטגוריות עיקריות של חוזים:
שני סוגי המתקשרים הם אלה: מתקשר שהוא עוסק, דהיינו מתקשר מתוחכם המנהל עסקים ומיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות (להלן: "עוסק"); מתקשר שהוא אדם פרטי, כלומר בן אדם מן היישוב שלרוב אינו מיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות (להלן: "אדם פרטי").
שלוש הקטגוריות של ההתקשרויות החוזיות הן אלה: חוזה עסקי, שהוא חוזה שכל הצדדים לו הם עוסקים (כגון הסכם בין שתי חברות מסחריות למכירת נכס מקרקעין מסחרי (למשל, קניון (או הסכם למכירת חומרי גלם (למשל, ברזל) מיבואן למפעל); חוזה פרטי, שהוא חוזה שכל הצדדים לו הם בני אדם פרטיים (כגון הסכם למכירת מכונית יד שניה או הסכם להשכרת דירה בבעלות פרטית); חוזה צרכני, שהוא חוזה שמהצד האחד לו עומדים עוסק או עוסקים ומהצד השני אדם פרטי או בני אדם פרטיים (כגון חוזה עבודה אצל מעסיק גדול או חוזה הלוואה בנקאי).
91. בהמשך חוות דעתו מציג השופט גרוסקופף את שלוש התכליות של דיני פרשנות החוזים: הגשמת רצון הצדדים (הכוונה לרצונם בעת כריתת החוזה); כיבוד ערכי השיטה (בין השאר, חלוקה צודקת של התמורות החוזיות); ושכלול ההתקשרות החוזית (הכוונה ל"יצירת מערכת כללים משפטיים המסייעת לצדדים לעשות שימוש במכשיר החוזי") (שם, בפסקה 3). בחוזה שבין אדם פרטי לעוסק קובע השופט גרוסקופף: "כיבוד ערכי השיטה היא התכלית המקבלת מעמד מרכזי, וזאת בשל חוסר השוויון הקיים בין הצדדים, המעורר חשש לניצול לרעה של כללי הפרשנות החוזיים על ידי הצד החזק (העוסק) נגד הצד החלש (האדם הפרטי)" (ראו גם עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן-ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" ספר גבריאלה שלו: עיונים בתורת החוזה 523 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים 2021)).
פרשנות חוזה ליחסים ארוכי טווח ("חוזה יחס")
92. "חוזה יחס" (או ליתר דיוק: "חוזה ארוך טווח" או "חוזה ליחסים ארוכי טווח"; ראו ע"א 9495/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' נגר כרמלה ובניה בע"מ, פסקה ב' לחוות הדעת של השופט א' רובינשטיין (15.8.2012)), להבדיל מ"חוזה בדיד" (discrete contract) או "חוזה עיסקה", "מתאפיין ביחסים ארוכי טווח ומורכבים. חוזים אלה רגישים לקיומן של נסיבות עתידיות שלא הוסדרו במפורש בחוזה. הם מנסים ליצור במסגרתם שלהם איזון בין הצורך בוודאות וצפיות לבין הצורך בגמישות ויכולת הסתגלות לתנאים משתנים. איזון זה מושג על-ידי אמצעים מגוונים, ובהם קביעת מנגנונים לשינוי תנאי החוזה והשלמתם, קביעת אמות-מידה לחלוקה הדדית של סיכונים וקביעת דרכים לפתרון מוסכם של מחלוקות תוך המשך קיום היחסים החוזיים" (רע"א 1185/97 יורשי מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 160 (1998)). על הניסיון להגדיר "חוזה יחס" ולקבוע, כנגזר מההגדרה, אימתי יחולו לגביו כללי פרשנות שונים מאלה החלים על חוזה בדיד, נמתחה ביקורת ענפה בספרות (ראו הסקירה מאירת העיניים בת"א (מחוזי י-ם) 42237-06-10 הקסטודיה דה טרה סנטה נ' סמווד קונסטרקשיון בע"מ, פסקה 253 (30.11.2014) (השופט ר' וינוגרד)). ברם דומה שיש הסכמה כי "השימוש בכלים פרשניים המותאמים לחוזים המערבים יחסים ארוכי טווח יהא מוצדק רק שעה שבפני בית המשפט מונח חוזה ארוך טווח המערב מערכת יחסים ארוכה המושתתת על אמון הדדי ועל פעולה על פי החוזה לאורך חיי החוזה" (שם). אכן, "חוזה ליחסים ארוכי טווח מתאפיין בשיתוף פעולה הדוק ומערכת יחסים שוטפת בין הצדדים" (שם, בפסקה 253).
93. על מאפייני פרשנות חוזה יחס בין אמן למנהלו עמד לאחרונה השופט י' חסדיאל בקבעו:
"ביצועו של חוזה היחס כרוך אפוא באמון הדדי, סולידריות, שיתוף פעולה, גמישות, דינמיות, פשרנות, הוגנות, ובנכונות מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב. תוך קיומו, מועשר הקשר החוזי בהסכמות נוספות הנוצרות על ידי הצדדים לצורך השלמת הסכמותיהם הקודמות ושינוין. הצדדים פועלים מתוך הנחה שצרכיהם העתידיים יזכו להבנה ולשיתוף פעולה מאת הצד האחר, אף אם לא יימצא להם ביטוי מראש בחוזה שביניהם, ואפילו אם מילויים של צרכים אלו יעמוד בסתירה למה שיתחייב על פי תוכן החוזה" (ת"א (שלום ת"א) 8215-09-15 כחול לבן אמנים בע"מ נ' לוי, פסקות 14-12 (14.8.2019)).
כלל הפרשנות נגד המנסח
94. סעיף 25(ב1) לחוק החוזים קיבע את כלל "הפרשנות נגד המנסח" (contra preferntem) אשר נוהג במדינות רבות וחל בשיטתנו טרם חקיקתו מכוח המשפט המקובל (אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות החוזה 634 (2001); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 532 (מהדורה רביעית 2019) ("שלו וצמח")). שלו וצמח פירשו סעיף זה כדלקמן:
"מבחנו של סעיף 25(ב1) הוא מבחן מהותי המתרכז ביחסי הכוחות של הצדדים לחוזה, ולא מבחן טכני המתרכז בשאלה מי מהצדדים ניסח את החוזה.
מבחן מהותי זה, שהוא רחב וגמיש מן המבחן הטכני, מקדם טוב יותר את הערכים החברתיים והציבוריים שעליהם מושתת הכלל ומתיישב טוב יותר עם הצדקותיו. מבחן זה אף מתמקד בצדדים המסוימים לחוזה, באשר אין הוא מחיל כלל קטגורי על מנסח מסמך באשר הוא, אלא הוא מכוון לברר בכל מקרה ומקרה מיהו הצד החזק – בעל השליטה, המומחיות והגישה הנוחה למידע – שהייתה לו עדיפות מהותית על פני רעהו בעיצוב תנאי החוזה" (שם).
95. עוד נקבע בעניינו של כלל פרשני זה [אזכורים הוסרו]:
"לפי כלל זה מקום שבו החוזה ניתן לפירוש בשתי משמעויות סבירות, יועדף הפירוש שמעניק עדיפות לאינטרסים של הלקוח על פני אלו של בעל הכוח בעיצוב החוזה [...]. כלל זה נועד לתמרץ את הצד שמנסח את ההסכם ומחזיק ביתרונות יחסיים על פני רעהו, לנסחו בצורה ברורה, פשוטה ומובנת; שאם לא יעשה כן, יישא באחריות בגין ניסוח תניות עמומות ולא ברורות דיין [...]. ברם כלל פרשני זה הוא בעל אופי משני, ואין מקום להחילו כאשר ניתן לאתר את אומד דעת הצדדים לחוזה לפי כללי הפרשנות הרגילים" (רע"א 6810/21 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברנובייט בע"מ, פסקה 14 (20.10.2022)).
החובה לקיים הסכם בתום לב
96. סעיף 39 לחוק החוזים קובע: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי שימוש בזכות הנובעת מחוזה". קולמוסים רבים נשברו בכתיבה אשר למשמעותו של עקרון תום הלב – שמצודתו פרושה על המשפט האזרחי כולו דרך סעיף 61(ב) לחוק החוזים (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742 (1984)). עקרון תום הלב נועד לקדם את ערך האלטרואיזם (מנחם מאוטנר "תום לב ותנאים מכללא" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 313, 345-342 (2003); "מאוטנר"). הוא משמיע חובה "בינונית" כלפי הזולת. הוא מכיר בכך ש"אין הצדדים לחוזה מלאכים זה לזה, אך שוב אל להיום להיות זאבים זה לזה" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834 (1980)). על תוכנה של חובת תום הלב עמד הנשיא א' ברק:
"חובת תום-הלב מטילה על צד לחוזה את החובה להתחשב באינטרס המשותף שיש לו ולצד האחר בחוזה. חובת תום-הלב מחייבת את בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך מסירות למטרה המשותפת שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת [...] תום-הלב מניח, כנקודת מוצא, שהפרט דואג לאינטרס של עצמו. תום-הלב מבקש להבטיח, כי דאגה זו תיעשה באופן ראוי ותוך התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני. תום-הלב אינו מבוסס על ההנחה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרס של זולתו על חשבון האינטרסים של הבטחת עצמו. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד לחוזה דואג לאינטרס של עצמו, אך הוא מבקש להבטיח כי דאגה זו תיעשה ביושר, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים כיאה לחברה תרבותית [...]. תום-הלב קובע אפוא כללים של משחק הוגן בין 'יריבים'" (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 349-347 (1998)).
97. חובת תום הלב נבחנת לפי אמת מידה אובייקטיבית (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 277 (1999)), דהיינו לפי "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (עניין שירותי תחבורה ציבוריים, בעמ' 835; מאוטנר, בעמ' 334-333). הדיבור "בדרך מקובלת" "מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על כן ניתן לדבר על 'דרך מקובלת' להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת מידה להתנהגות ראויה" (עניין רוקר, בעמ' 284).
98. בתי המשפט יצקו תוכן לתוך חובת תום הלב בקבעם בין היתר כי צד לחוזה חייב לגלות לצד האחר מידע שהוא בעל חשיבות בנוגע לזכויותיו תוך תקופת החוזה (בג"ץ 566/76 "אלקו" חרושת אלקטרו-מכנית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לא(2) 197, 209, 212 (1977); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 789 (1997); ע"א 8422/17 משרד התחבורה נ' המועצה הלאומית למניעת תאונות דרכים, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (8.2.2021); מאוטנר, בעמ' 354-353, 357; שלו וצמח, בעמ' 82-81).
99. בע"א 262/86 רוט נ' Deak and co. Inc., פ"ד מה(2) 353, 367-366 (1991) קבע בית המשפט העליון כי הפרת חובתו של שלוח – שותף במיזם – לשתף את השולח במידע רלוונטי הנוגע לפרויקט, לרבות הימנעות מרישום חשבונאי מסודר והעברתו לידי השולח לפי דרישתו, מגבשת הפרה של החובה לקיים הסכם בתום לב. עוד נקבע בפסיקה כי צד היכול למנוע, במאמץ קטן יחסית, גרימת נזק נרחב לצד האחר נדרש לנקוט צעדים אלה למניעת הנזק (עניין שירותי תחבורה ציבוריים).
הערה על חוק הגנה על זכויות אמנים במוזיקה, התשע"ז-2017
100. ביום 13.2.2017 התקבל בכנסת חוק הגנה על זכויות אמנים במוזיקה, התשע"ז-2017. החוק פורסם ברשומות ביום 27.2.2017. סעיף 2(א) לחוק קובע כי "לא תיערך התקשרות בלעדית עם אמן, לרבות בחוזה היקף, לתקופה שאינה סבירה לפי העניין". סעיף 2(ב) קובע חזקות בדבר סבירות התקופה כדלקמן: "חזקה כי תקופת התקשרות בלעדית עם אמן אינה סבירה אם היא עולה על שבע שנים מיום תחילתה, ולעניין תקופת התקשרות כאמור בחוזה היקף – אם היא עולה על חמש שנים מיום תחילתה, והכול אלא אם כן הוכח אחרת; לעניין זה, 'תקופת התקשרות' – לרבות הארכה לתקופה נוספת שהוסכם עליה באותה התקשרות". "חוזה היקף" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"התקשרות בלעדית עם אמן הכוללת את מלוא ההיבטים של פעילותו האמנותית, ובכלל זה הפקה, הוצאה לאור, אמרגנות וניהול אישי, לפי העניין". סעיף 3 לחוק קובע את חובותיו של המתקשר לטובת האמן בקבעו: "בהתקשרות עם אמן יפעל המתקשר לטובת האמן באמונה, בשקידה, במיומנות, במסירות ובלא התרשלות, ינהג בתום לב לטובת עניינו של האמן, ולא יעדיף את ענייניו האישיים או את עניינו של אחר על פני טובת האמן".
101. ההסכם בין כיתריה לנתבעים נחתם ביום 7.2.2017, ימים ספורים לפני חקיקת החוק, ולכן אין לו תחולה בענייננו. הצדדים אף לא טענו שהחוק חל או להשפעתו על פרשנות ההסכם שלנו. עם זאת, לו היה החוק חל, הרי שההסכם הנדון, שלכאורה בא בגדר "חוזה היקף", היה מוחזק כחוזה שתקופתו בלתי סבירה בהיותו עולה על חמש שנים (שתקופת ההארכה באה במניינם) אלא אם כן היה עולה בידי הנתבעים להוכיח אחרת.
102. על רקע התשתית הנורמטיבית שהונחה לעיל נבוא לנתח את השאלות שהנחנו להכרעה.
ו. האם הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא קיימו את התחייבויותיהם כלפי כיתריה במישור המקצועי?
103. בהסכם התחייבו הנתבעים "להמשיך לשתף פעולה יחד [עם כיתריה] כדי לקדם את פעילות[ה] כזמרת בעולם ובהתאם החברה החלה לנהל, להשקיע על חשבונה בהפקה, הקלטה ויצירת רפרטואר [...] החברה תמשיך ותעשה כמיטב יכולתה להשיג ל[כיתריה] עסקאות בתחום המוסיקה ובכלל זה לנהל ולייצג [את כיתריה] בלעדית בתחום המוסיקה והבידור".
104. כיתריה טוענת שהנתבעים הפרו התחייבות זו, ושזוהי הפרה יסודית של ההסכם. לגרסתה, הנתבעים לא קידמו אותה בפן המוזיקלי: הם לא הוציאו לה ולו סינגל אחד, ודאי שלא אלבום. אין מדובר במחדל אלא שהנתבעים "עשו כל שלאל ידם על מנת שלא להוציא לי סינגל ככל הנראה לאור אי רצונם שאתפרסם ואתפתח וכי מקומם לא יהא מובטח" (סעיף 14 לתצהיר). לאחר חזרתם מהפגישות שנערכו מחוץ לישראל בירן החל "לנתק מגע" עם הקריירה שלה, "לא ענה לשיחות הטלפון חוזרות ונשנות ולבטח לא ביצע את המוטל עליו להפקת אלבום והוצאת סינגלים לאוויר העולם". כיתריה אף מייחסת לנתבעים זדון: לטענתה מזימתם הייתה לגרוף רווחים מעבודתה מבלי למלא את חלקם בהסכם. לתמיכה בטענות אלו מציגה כיתריה התכתבויות בקבוצות וואטסאפ שונות שבהן חברים בירן, בן ארוש וכיתריה בנושא הפקת הקליפ. ההתכתבות מוצגת כ"אסופת הודעות טקסט המעידות על ביטול סינגלים, קליפים והפקות מצד הנתבעים" (סעיף 14 "השני" לתצהיר; נספח ד' לתצהיר).
105. מנגד הציגו הנתבעים ראיות למכביר שפעלו לייצר לכיתריה נוכחות ופעילות אומנותית, והשקיעו לטענתם אלפי שעות עבודה וממון. גרסה זו נסמכת על הפלייבקים והשירים שהפיקו לה (23 במספר); נשיאה בהוצאות שקשורות לפעילותה האומנותית לרבות הטיסות המשותפות לחו"ל; הפקות, הקלטה ויצירת חומרים; יצירת קשרים מוזיקליים ופגישות עם לייבלים ועוד. המומחה מטעם בית המשפט אישר הוצאות אלו, לרבות את האומדן של הנתבעים לעלות הפקת סינגל. הנתבעים טוענים כי הם "חיברו" את כיתריה ליוצרים מקומיים מהשורה הראשונה (סעיף 19 לתצהיר בירן); ערכו וניהלו את ההתקשרויות בין כיתריה לתכניות הטלוויזיה, וליוו באופן אישי וצמוד את השתתפותה בהן. בתוך כך הם בחרו את השירים, הפיקו אותם, הדריכו אותה, ניהלו את עמודי הרשתות החברתיות שלה, הסיעו אותה לחזרות ולימי צילום ואף גרמו לכך שהרוויחה מההסכמים להשתתפות בתוכניות, להבדיל ממתחרים אחרים שלא קיבלו תמורה בעד השתתפותם, דבר חריג ביותר לפי המומחה מטעמם, מר רוני בראון.
106. לטענת הנתבעים, הצדדים פעלו "להוצאת והפקת סינגל ווידאו קליפ, אשר היו אמורים להיות מושקים בתזמון המתאים לצורך קידום פעילותה המוזיקלית של התובעת, אולם במהלך אוגוסט 2019 עת התובעת כבר פעלה מאחורי גבינו, היא זו שעצרה את השקתם והפסיקה לשתף פעולה עם השקתם למרות שכבר היו מוכנים כמעט סופית ותמורתם שולמה" (סעיף 28 לתצהיר בירן). הנתבעים הראו התכתבויות סביב הקליפ, חלקן אותן התכתבויות שהביאה כיתריה, וחלקן מציגות תמונה רחבה יותר. הם הציגו ראיות נוספות להשקעה מתמשכת בקריירה שלה תוך כדי הפקת הקליפ: ההצעות שבן ארוש השיגה לכיתריה. מנוסח ההצעות ומתוכנן אין ספק שבן ארוש פעלה לקדם את הקריירה של כיתריה בצורה כנה ואותנטית, כך הנתבעים.
107. הדין בסוגיה זו עם הנתבעים. הם הוכיחו שהשקיעו ממיטב זמנם ויכולתם להשיג לכיתריה עסקות והפקות לצורך קידומה בתעשיית המוזיקה, כפי שהתחייבו בהסכם. הנסיעות עמה לחו"ל והפקת 23 שירים הם ראיה הנושאת עמה משקל ניכר לפעילות שבוצעה עבורה. העובדה שכיתריה לא השיקה אף סינגל בתקופת ההתקשרות היא מצערת, אך נעוצה, לפי הראיות שהוצגו, בסיבות מקצועיות וענייניות, ובפרק הזמן הקצר מאוד (בין ארבעה לחמישה חודשים) שחלף מאז שהחלה להצליח בעקבות תכניות הריאליטי לבין "שבירת הכלים" על ידה.
108. קשה לחלוק על כך שבמהלך תקופת ההסכם כיתריה התקדמה. היא הפכה מזמרת אנונימית למי שזכתה במקום השני המכובד בשתי תכניות ריאליטי. היקף ההזמנות שקיבלה לאירועים ולהופעות גדל משמעותית, והוצע לה תפקיד ראשי במחזמר בתיאטרון הלאומי "הבימה". אין לומר שכיתריה לא הצליחה, אף שהיא ציפתה להרבה יותר. קשה לנתק את הצלחתה מפעולות שהנתבעים עשו עבורה, ומניסיון וידע שרכשה כתוצאה מפעולות אלו.
109. ממילא אין מקום לקבוע שהנתבעים לא תרמו להצלחתה. כיתריה אף אישרה את תרומתם בחקירתה, אך טענה שלא תרמו מספיק, ושההצלחה אינה בזכותם (עמ' 15 לתמליל, שו' 10, 15; עמ' 16, שו' 4-1). כיתריה נשאלה בעניין זה והסבירה שלאחר זכייתה בכוכב הבא, היה עליהם לקדם אותה מהר: "הייתי אמורה להיות בשיא אחרי הכוכב הבא. טק קליפ טק סינגל, עניינים, זה לא קרה. ההופעות קרו כמובן בגלל הכוכב הבא. אבל הם לא התרכזו בלקדם אותי. תומר לא עונה לטלפונים לא היה זמין לא כלום" (עמ' 17, שו' 7-4). ובהמשך היא הסבירה (עמ' 17, שו' 38-30):
הופעתי מלא, הייתי בגל הופעות. כן אבל כמובן הופעתי קאברים, לא שירים מקוריים. או-קיי? התחילו לי, הם התרכזו כמובן בלהכניס את הכספים ולקזז לי וזה, ולא בלהתמקד בלקדם אותי בתור אומן עם הדברים שלי, בתור כתריה. לא, דחפו אותי להופעות וקיזזו וזה ואחרי איזה תקופה גם שגם לא שילמה לי אמרתי או-קיי, אפשר דוחות אפשר לראות דברים? עכשיו יש כסף וכאילו אני פשוט צריכה לסמוך על המילה שלך וכאילו את אומרת שקיזזנו את זה ואני משלמת לך על זה, ואני אפילו לא יודעת מה היא שילמה, על איזה הופעות וכאילו, אני מביאה לך חלק מההופעה הזאת ואז חלק מההופעה הזאת ואני אשמור אצלי 30 שקל ללא יודעת מה.
110. כיתריה התאכזבה אפוא מכך שבירן לא פעל לקדם אותה עם חומר מקורי שלה בתקופה הזו (וראו גם דבריה בעמ' 18 לתמליל), ובינתיים נכנסו כספים והיא לא קיבלה אותם, וגם לא קיבלה לשיטתה דין וחשבון על כמה נכנס ואיזה הוצאות מקוזזות.
111. בירן הסביר בעדותו מדוע חרף העובדה שהפיק לכיתריה מספר דו ספרתי של שירים, אף לא אחד מהם פורסם. לדבריו, "יריית הפתיחה של אומן היא הדבר הכי חשוב. אם תוציא שיר בינוני אתה מתחיל בינוני" (עמ' 68, שו' 17-15). "אני מאמין, האני מאמין שלי, זה ששיר חייב להיות סטנד אלון מושלם. ככל שהשיר יהיה המושלם ההפקה רק לא תפריע לו. ככל שהשיר לא טוב ההפקה רק מכסה, היא קביים בעצם לשיר" (עמ' 75, שו' 7-5). אחד השירים כן היה ברמה טובה (השיר "Stranger"), ואכן עבדו על קליפ של שיר זה לשם פרסומו, ובמקביל על שיפורו מרמת סקיצה (גרסה ראשונית, לא מוגמרת) לגרסה סופית וראויה לפרסום. אלא בשלב זה יחסי הצדדים עלו על שרטון, וכיתריה סירבה להמשך (עמ' 74-69 לתמליל).
112. מר רוני בראון, המומחה מטעם הנתבעים בתעשיית המוסיקה הישראלית, הסביר בחוות דעתו:
הוצאת סינגל ראשון מהווה רגע קריטי בחייו של האמן. היא מייצגת את הקצה העליון של "קרחון", לאחר עבודה ארוכה, מאומצת ועתירת משאבים ותשומות. כל זאת לאחר שנעשה תהליך ארוך של ניסוי וטעייה, חיפושים אחרי ה"צליל" של האמן, איסוף שירים, הקלטת דמואים, הקלטת מאסטרים, בחירת סדר הוצאת שירים, צילומי סטילס, עיצוב גרפי, מיתוג, צילום וידאו, עבודת הכנה ברשתות חברתיות וכיו"ב. הזמן מחוייב מציאות במיוחד לאור העובדה שהמדיה על כל גווניה אינה "מסמפטת" יוצאי תכניות ריאליטי, הן בגלל האינפלציה של השירים שיוצאי או מודחי תכניות כאלה מוציאים מיד אחרי היפלטותם מן התכנית והן בגלל ההבנה שאם אין מישהו רציני שעומד מאחוריהם הסיכוי להישרדות ארוכה נמוך ביותר. על כן פרק הזמן הנדרש להכנות ולתכנון ההוצאה של הסינגל הראשון של אמן הוא לפחות שנה, ויכול להגיע גם לשנתיים ואף יותר [...] ללא פרופיל כלשהו ברשתות החברתיות קשה מאוד לקבל סימפטיה מהמדיה כיוון שהם רוצים לראות שאמן עובד בשביל עצמו (טיקטוק, פייסבוק, אינסטגרם, יוטיוב). פעילות זו והתגובות אליה משקפות את הפופולאריות שאותו אמן צבר במהלך החשיפה שלו בתכנית והמשיך לצבור אחריה כתוצאה מפעילות במדיה החברתית, כל זאת לפני הוצאת הסינגל הראשון.
113. אשר לקליפ: בן ארוש ובירן הציגו חוסר שביעות רצון מהגרסה הראשונה שלו מסיבות מקצועיות. מדבריה של בן ארוש (בקשר לרצונה "ללכת" עם המעצבת ויוי בלאיש) עולה כי היא הייתה מעורבת גם בשלבים המוקדמים של הפקת הקליפ. אין חולק שלאחר שפורסמה הגרסה הראשונה, שלא הייתה טובה, בן ארוש הביעה נכונות ליום צילומים נוסף, והייתה מעורבת. דווקא העובדה שבירן עמד על כך שכיתריה לא תפרסם תוצר שאינו טוב דיו מעידה על כך שהוא לא היה נכון להתפשר מבחינה מקצועית.
114. השתכנעתי שבירן לא היה מאפשר לכיתריה לפרסם קליפ באיכות לא טובה, ושהיה פועל לשיפורו עד להצלחה. הרי גם המוניטין שלו מונח על הכף (וראו עדותו בעניין זה בעמ' 75, שו' 36-32). כך שאם אף אם ניתן היה בדוחק, ולצורך הדיון, לראות בחוסר מעורבותו של בירן בגרסה הראשונה של הקליפ משום הפרה של ההסכם, הרי שאין מדובר בהפרה יסודית (על ההבדל בין הפרה לא יסודית להפרה יסודית ראו ניתוח להלן). אפשר היה לתקן, ובן ארוש כבר הייתה מעורבת בכך ושקדה על העניין. תימוכין לכך ניתן למצוא בדבריה של בן ארוש בסיום ההתכתבות על הקליפ (מיום 29.6.2019): "השיר חייב לצאת".
115. בשורה התחתונה, הסברם של בירן ושל המומחה בראון מניחים את הדעת. אומנם כיתריה ציפתה לפרוץ באותה תקופה לנוכח הגידול בהופעות וההצלחה שנלוותה לזכייתה במקום ב"כוכב הבא"; וציפתה שבירן יהיה מעורב בהפקת הקליפ לסינגל ושתוכל לשיר חומר מקורי בהופעות הרבות שהוזמנה אליהן. ברם פרק הזמן שחלף בין מועד הגמר, שסימן את תחילת ההצלחה, לבין פרוץ הסכסוך וסיום שיתוף הפעולה הוא קצר מאוד, והקטין משמעותית את הסיכוי להפקת סינגל מקורי מוצלח דיו, שהעבודה עליו לא הסתיימה. כמו כן הוכח שאלמלא כיתריה הייתה מסרבת, הנתבעים הצליחו לסגור לה "דיל": תפקיד ראשי במחזמר ב"הבימה".
116. עסקינן במערכת יחסים חוזית ארוכת טווח שצריכה להתאפיין באמון הדדי, סבלנות, סובלנות, פתיחות ונכונות מצד שני הצדדים לפתור מחלוקות שהתעוררו בדרך של הידברות כנה. במערכת יחסים כזו בין אמן למנהלו אין לומר שאי-מעורבות של המנהל משך תקופה קצרה מגבשת הפרה יסודית של ההסכם המקימה זכאות להביא את מערכת היחסים לסיומה על אתר. כדי לקבוע שהמנהל הפר את חובותיו כלפי האמן יש לבסס דפוס מתמשך דיו, לפי מכלול נסיבות העניין, של פעולות הפוגעות באמון, לא רק במישור הסובייקטיבי אלא גם במישור האובייקטיבי. בכלל זה על האמן להראות ששטח את טענותיו כלפי המנהל; שהטענות היו מוצדקות במישור האובייקטיבי; שהאמן נתן למנהל הזדמנות סבירה לתקן; שהמנהל לא ניצל אותה; ושכפועל יוצא נוצר שבר עמוק דיו ובלתי ניתן לאיחוי ביחסי האמון. או אז יהיה האמן רשאי לבטל את ההסכם מחמת הפרתו מצד המנהל. שאלת סבירות התנהגותו של המנהל ותגובותיו של האמן אליה תיבחן לפי מכלול נסיבות העניין ובמשקפיים אובייקטיביות (השוו למערכת יחסים בין עורך דין ללקוח המבוססת אף היא על אמון: ת"ק (תביעות קטנות ת"א) 1128-11-14 גוזלן נ' אילון אורון חברת עורכי דין, פסקות 16-10 (3.1.2016)).
117. בענייננו לא עלה בידי כיתריה להניח תשתית עובדתית התומכת בהפרת חובותיהם המקצועיות של בירן ושל בן ארוש כלפיה באופן שמאפשר לה לבטל את ההסכם באורח חד-צדדי. אין ראיה לכך שכיתריה הביעה חוסר שביעות רצון מתמשך מתפקודם. לכל היותר הוכח חוסר מעורבותו של בירן בעניינו של הקליפ משך תקופה קצרה. כיתריה שוחחה עם אדי, החליטה כנראה לעבור לניהולו, ולמצער להפסיק את ניהול הנתבעים, שכרה שירותי עורך דין בלא לגלות להם, והחלה לפעול לכיוון סיום ההתקשרות עמם. התנהגותה כמכלול – כפי שתפורט בהרחבה להלן – מעידה על כך בבירור. לא כך מצופה מאמן לפעול במסגרת מערכת יחסים ארוכת טווח ומבוססת אמון עם מנהלו, לאחר שהמנהל השקיע בו משאבים ניכרים. היה על כיתריה לשתף את בן ארוש ובירן בתחושותיה, לנסות להגיע לעמק השווה, ואם לא הייתה מצליחה מסיבה מוצדקת, כגון במצב של חוסר פניות ממושכת ומוצהרת מצד בירן או חילוקי דעות מקצועיים כנים, היה באפשרותה לבטל את ההסכם.
118. הנתבעים פעלו אם כן לקדם את כיתריה כפי התחייבותם בהסכם, אך היא לא הייתה שבעת רצון, כנראה לנוכח חוסר מעורבותו של בירן באותה תקופה קצרה יחסית, וחוסר סבלנותה לעניין קצב ההתקדמות. אני מוצא שאין די בטעמים אלה כדי לגבש הפרה של התחייבויות הנתבעים לפי ההסכם, ושיש לבחון את השקעותיהם ופעולותיהם על פני תקופת ההתקשרות כולה, כמו גם במישור התוצאה. בחינה זו מובילה למסקנה שהשתדלות מספקת לפעול להצלחתה של כיתריה כן הייתה כאן, ושהנתבעים תרמו להצלחתה. כך גם ראתה זאת כיתריה בזמן אמת, כעולה מדבריה על הנתבעים בין היתר בהרצאתה ב-TED.
119. עוד ראוי להזכיר שעסקינן בהתחייבות מסוג השתדלות לגרום להצלחתה של כיתריה. אין מדובר בהתחייבות להצלחה (להבחנה בין חיוב להשיג תוצאה לחיוב השתדלות ראו ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 131 (18.4.2002); ע"א 3865/19 אליאסיאן נ' שבו, פסקה 31 לפסק הדין של הנשיאה חיות (11.9.2022); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים: התרופות 120-118 (2009) ("שלו ואדר")). בירן הסביר בחקירתו שלא ניתן להעריך מראש הצלחה, והדגים בכך שכוכבי ריאליטי רבים, שאין חולק על כשרונם וכושר שירתם, לא מצליחים לפרוץ ולהצליח ברמה המסחרית. הדבר תלוי במגוון גורמים שאין לצדדים שליטה עליהם, ומצריך ניסיון, עבודה קשה, דבקות במטרה וסבלנות (עמ' 56-55 לתמליל). המומחה מטעם התובעים נתן הסבר דומה, והוא הגיוני בעיני.
120. לסיכום פלוגתה זו: לא עלה בידי כיתריה להוכיח שהנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא קיימו את חובותיהם המקצועיות כלפיה במידה הנדרשת. טענה זו נדחית אפוא.
ז. האם הנתבעים הפרו את ההסכם כשגבו תשלום עבור שירותי "בוקינג"?
121. כאמור, החברה התחייבה בהסכם "לעשות כמיטב יכולתה להשיג לך [כיתריה] עסקאות בתחום המוסיקה ובכלל זה לנהל ולייצג אותך בלעדית (בעולם כולל ישראל) בתחום המוזיקה והבידור (הקלטות, בוקינג, פרסומות הופעות במה וכיו"ב)" [ההדגשה הוספה]. ההסכם אינו מפרט מהן ההוצאות הישירות שכיתריה תידרש לשלם, אך מזכיר כדוגמה "עמלות לצדדים שלישיים".
122. כיתריה טוענת שיש לפרש את ההסכם באופן שהיה על הנתבעים לספק לה שירותי בוקינג במסגרת השירותים שהתחייבו לספק לה ללא תשלום נוסף, ואי מתן השירות מגבש הפרה שלו. מנגד טוענים הנתבעים שכל הפריטים הכתובים בסוגריים הם דוגמאות לפעילויות בתחום המוזיקה והבידור, וכשם שאין החברה תפיק מיוזמתה פרסומות אלא תנהל ותייצג את כיתריה בעסקאות בתחום הפרסומות, כך החברה לא תיתן שירותי בוקינג חינם, אלא תייצג ותנהל את כיתריה מול חברות הבוקינג הרבות בשוק.
123. במישור הלשוני שתי הפרשנויות אפשריות. אפשר להבין את ההתחייבות של הנתבעים לתת לכיתריה שירותי בוקינג כחלק משירותי הניהול; מנגד, אפשר גם להבין את מתן הבוקינג כחלק משירותים אחרים שעל הנתבעים לנהל עבור כיתריה, בדומה ליתר הדוגמאות שנמנו באותו סעיף. כשם שברור שעל כיתריה לשאת בהוצאות ישירות שהן עמלות צדדים שלישיים בהקלטות, בפרסומות ובהוצאות במה, אפשר לפרש את הסעיף באופן שהנתבעים אחראים לכך שיהיה לכתריה שירותי בוקינג מניחים את הדעת, אך בעד השירות עצמו עליה לשלם באופן קונקרטי כהוצאה ישירה לצד שלישי שמספק את השירות, בדומה להוצאות ישירות המשולמות לצדדים שלישיים עבור הפקת פרסומות והופעות במה.
124. מקום שהלשון סובלת שתי פרשנויות אפשריות, יש לפנות לאומד דעת הצדדים להסכם: תחילה אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף, ככל שניתן לאתר כזה בחילופי הדברים בין הצדדים או בדרך שבה הם התנהגו; ובהיעדרו יש לאתר את אומד הדעת האובייקטיבי: מה צדדים סבירים והוגנים היו מסכימים בסוגיה זו לו היו נדרשים לכך.
125. אין ראיה שהצדדים התייחסו לסוגיה לפני שנחתם ההסכם. לאחר שהוא נחתם, ביום 13.2.2019, התכתבו כיתריה ובן ארוש בעניין שירותי הבוקינג. הרקע להתכתבות היה שכיתריה והנתבעים לא היו שבעי רצון מהחברה שסיפקה לכיתריה שירותי בוקינג עד אותו שלב. על רקע זה הוסכם שבן ארוש תיטול על עצמה את התפקיד בתמורה ל-15% מההכנסה בגין כל הופעה (בניגוד ל-20% שגבתה החברה הקודמת). כך עלה מההתכתבות בין הצדדים בזמן אמת:
כיתריה: בנוגע לבוקינג, אם את סוגרת אז את קודם כל מקזזת 15%
אלייך, ואז ממה שנשאר 50?
בן ארוש: כן
או טדי
או מי שסוגר אבל רק עמלת בוקינג אחת
ואז הוצאות
כיתריה: אם את סוגרת הופעה, עושה בוקינג את לוקחת על זה אחוזים? בנוסף ל50%?
זאת השאלה
בן ארוש: ברור
אבל אין לי 50
לניהול יש
ומחודש הבא טלית לוקחים 15 אחוז
כיתריה: אוקיי. הבנתי. הניהול זאת את אבל
בן ארוש: אני גם גובה הוצאות נסיעה כשאני מסיעה
כיתריה: סבבה
בן ארוש: וגם ניהול הצגה
כיתריה: זה לתמיד?
[...]
או שתחזרי את לוקחת את הבוקינג חזרה?
בן ארוש: תמיד יהיה בוקינג
מי שמוכר, סוגר חוזים, גובה כסף
[...]
זה כמו כל הוצאה
126. דברים אלה מעידים, לטענת כיתריה, על אומד דעתה עובר לחתימת ההסכם: היא תוהה מדוע בן ארוש תגבה מעתה והלאה תשלום עבור בוקינג כשמדובר בשירות שהנתבעים התחייבו לספק לה. מנגד טוענת בן ארוש בתצהירה ששירותי בוקינג הם שירותים שנהוג לגבות בגינם תשלום נפרד כהוצאה (ראו גם דבריה בעמ' 79, שו' 38-24). כך העיד גם בירן (עמ' 58, שו' 16-14). עמדה זו נתמכת בחוות דעתו של מומחה הנתבעים שלא נחקר וטענתו בסוגיה זו לא נסתרה (סעיף 6(ז) לחוות הדעת).
127. יש להעדיף בעניין זה את פרשנות הנתבעים. אומנם כיתריה היא הצד החלש, ומקובל עלי שאפשר היה להבהיר בצורה טובה יותר בחוזה ששירותי בוקינג הם הוצאה ישירה, ושמי שנותן אותם זכאי לתשלום נפרד. זאת כשם שרצוי היה לפרט בהסכם את ההוצאות האחרות שבאות בגדר הוצאות ישירות, ולהתייחס באופן קונקרטי להוצאות החו"ל (לנפקות של חוסר הפירוט הזה אתייחס בהמשך). ברם טענת הנתבעים ששירותי בוקינג הם שירות שנהוג לגבות תשלום נפרד בגינו לא נסתרה. בפועל הוכח שאת שירותי הבוקינג נתנו תחילה טדי הפקות בעד 20% מתמורת ההופעה; ולאחר מכן נשקלה התקשרות עם טלית הפקות. על רקע זה נטלה על עצמה בן ארוש את התפקיד; הסבירה זאת לכיתריה; וכיתריה קיבלה את הדברים ולא מחתה על כך.
128. חיזוק משמעותי למסקנה זו נלמד מהתנאי בהסכם הקובע שסגירת עסקה מהותית ("דיל") תביא להארכת ההסכם ב-36 חודשים נוספים. המונח "דיל" הוגדר בהסכם ככולל גם עסקת בוקינג. ניתן להבין מכך שמדובר בשירות נפרד – שהרי הוא מצריך "סגירה" עם גורם נפרד, שאינו עובד בחינם. מקום שהצדדים קבעו במפורש שאחד מתפקידי הנתבעים הוא לסגור לכיתריה עסקת בוקינג, ובמקרה של סגירת עסקה משמעותית כזו ההסכם יוארך, הדבר תומך בפרשנות שלפיה מתן שירותי בוקינג על ידי הנתבעים אינו חלק מחובותיהם לפי ההסכם ללא תוספת תשלום.
129. לא נעלמו מעיני פערי הכוחות בין הצדדים, ומקובל עלי שכוחה של כיתריה לעמוד על שלה בשלב הזה, במובן זה שהייתה משיבה לבן ארוש שפרשנותה (של בן ארוש) סותרת את הבנתה (של כיתריה) את ההסכם, לא היה רב. ברם, בבואנו להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, כשהלשון אינה חד-משמעית וסובלת את שתי הפרשנויות; וכשלא ניתן להסיק אומד דעת סובייקטיבי משותף – עלינו לחתור לפרש את ההסכם באופן שצדדים סבירים והוגנים היו מפרשים אותו, וזאת גם כאשר מדובר בחוזה צרכני. וכך כותבים גרוסקופף ונפתלי בן-ציון במאמרם שאוזכר לעיל (בעמ' 549):
ההבנה שהתכלית המרכזית של דיני פרשנות החוזים במקרים אלו [הכוונה לחוזה בין עוסק לצרכן] היא תכלית צופה פני הווה מוליכה למסקנה כי אין מקום במקרים אלו לייחס ללשון משקל נכבד בפרשנות החוזה, וכאשר נבקש לאתר את אומד דעתם האובייקטיבי של הצדדים, ראוי להתייחס לשאלה כיצד היו צדדים הוגנים מכריעים במחלוקת הפרשנית.
130. כאמור, טענת הנתבעים, שלפיה נהוג בשוק המוזיקה לחייב עבור בוקינג כהוצאה ישירה אף אם מי שביצע אותו בפועל הוא המנהל, לא נסתרה. על רקע זה אני סבור שאין בפערי הכוחות בין הצדדים ובעמימות ההסכם בסוגיה זו כדי להכריע את הכף. על בית המשפט להעריך מה היו צדדים הוגנים וסבירים מסכימים בסוגיה זו לו היא הייתה מתעוררת בעת המשא ומתן, והנתבעים היו נדרשים להבהיר את העניין בהסכם. המענה המסתבר לשאלה זו הוא שבן ארוש הייתה מסבירה לכיתריה מה מקובל; כיתריה הייתה מקבלת זאת ומסכימה לכך.
131. במישור העובדתי, חשיבות שירותי הבוקינג גברה בעקבות הצלחתה של כיתריה בתוכניות הריאליטי, כשהיא החלה להיות מוזמנת להופיע בעד תשלום בתדירות גבוהה מבעבר. חברה אחת טיפלה בכך קודם (טדי) ונשקלה גם חברה אחרת (טלית). בהיעדר שביעות רצון מההסדר הקודם, בן ארוש נטלה את התפקיד על עצמה בתעריף מופחת. כיתריה לא קבלה על כך שאותן חברות טיפלו בכך (וחזקה שהדבר היה ידוע לה), ואף לא כשבן ארוש החלה לטפל בעניין בעד תשלום. יותר מסביר להניח שאם בשלב המשא ומתן כיתריה הייתה שואלת על כך, היא הייתה נענית שמדובר בהוצאה נפרדת ושעליה לשלם עבורה. כיתריה כנראה הייתה מסכימה מהטעם שכך מקובל, ומאחר שהתנאי עצמו אינו בלתי הוגן. כיתריה לא טענה ולא הוכיחה שהסכמה זו עם הנתבעים אינה מקובלת בענף או שהייתה מקפחת.
132. אכן, ניתן להסיק משאלותיה של כיתריה במסגרת ההתכתבות חוסר שביעות רצון מסוים שמקורו בלשונו העמומה של ההסכם. ברם איני סבור שניסוחו העמום של ההסכם יכול להוביל לפרשנות שונה מזו שהייתה מתקבלת לו הנושא אכן היה עולה במשא ומתן בין הצדדים, וגם כלל הפרשנות המשני בעניין הפרשנות נגד המנסח אינו יכול לסייע כאן. הטעם לכך הוא שתוצאה אחרת תהיה מנוגדת חזיתית לאומד הדעת הסובייקטיבי המסתבר של הנתבעים כפי שהוא נלמד מהפרקטיקה המקובלת, הנוהג ושאר הנסיבות. שונים היו פני הדברים אם לשון ההסכם הייתה ברורה בסוגיה זו. אלא שאיני סבור שנוסח ההסכם קובע בבירור ששירותי בוקניג נכללים בשירותי הניהול ללא תשלום נוסף.
133. לסיכום סוגיה זו: אף שהשאלה אם שירותי הניהול כוללים שירותי בוקינג ללא תשלום נוסף אינה מקבלת מענה חד-משמעי בלשון ההסכם, הרי בהיעדר כוונה סובייקטיבית משותפת בסוגיה זו, ובלא שהוצגה ראיה שהנושא עלה לפני חתימת ההסכם, יש לייחס את עיקר המשקל לשאלה מה צדדים סבירים והוגנים היו מסכימים מראש בנושא. מאחר שמקובל בענף שבגין בוקינג משולם תשלום נפרד כהוצאה, המסקנה המסתברת היא שלו הנושא היה עולה כך היה מוסכם. המסקנה היא אפוא שבן ארוש הייתה זכאית לגבות תשלום נפרד עבור שירותי בוקינג, ואין מדובר בהפרה של ההסכם.
ח. האם הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא שילמו לכיתריה את חלקה ברווחים?
134. כיתריה טוענת שהנתבעים קיבלו תשלום עבור אירועים שהיא השתתפה בהם ולא העבירו לה את חלקה ברווחים – הכנסות בניכוי הוצאות ישירות – בעת שהרווחים התקבלו אצלם. לטענתה מדובר בהפרת ההסכם.
135. הכרעה בפלוגתה זו מצריכה הכרעה בפלוגתות-משנה הנוגעות לפרשנות ההסכם ובהן: (1) מה ייחשב להוצאה ישירה, כזו שיש להפחיתה מההכנסות לפני חלוקת רווחים, ובאופן קונקרטי: האם הוצאות הנסיעה לחו"ל ועלויות ההקלטה באולפן הן הוצאות ישירות שהנתבעים היו רשאים להפחית לפני חלוקת הכנסות. ככל שהתשובה לשאלה זו שלילית, מה הנפקות המשפטית הנובעת מכך; (2) אם הנתבעים אכן לא שילמו לכיתריה סכומים המגיעים לה. שאלת-משנה הכרוכה בכך היא מה המועד לחלוקת הרווחים.
פרשנות החוזה בעניין חלוקת הרווחים: מהן "הוצאות ישירות" שינוכו לפני חלוקה?
136. ההסכם קובע שהצדדים יחלקו 50%-50% ברווחים, ומגדיר "רווחים" כ"כל ההכנסות בניכוי ההוצאות הישירות שהוצאו על ידי החברה בקשר עם שירותיה, לרבות עמלות לצדדים שלישיים שתשלם החברה וכן הוצאות ישירות שלך אם היו כאלו ואושרו מראש ע"י החברה". ההסכם מבהיר ש"הוצאות ישירות" הן עמלות לצדדים שלישיים שתשלם החברה. המילה "לרבות" מבהירה שזו דוגמה בלבד. המשמעות היא שכל הוצאה שתיחשב "ישירה" מצריכה ניכוי לפני חלוקת הרווחים.
137. הצדדים חלוקים בשאלה מהן ההוצאות הישירות שמותר לנכות לפני שמחלקים רווחים, ובאופן קונקרטי: האם עלויות הטיסות והשהיה בחו"ל ("הוצאות החו"ל"), בסך של כ-130,000 ש"ח (כולל הטיסה שקדמה לחתימת ההסכם), נחשבות להוצאות ישירות שיש לנכותן לפני חלוקת רווחים; והאם הוצאות בגין ההקלטות, שהנתבעים העריכו אותן בדיעבד בסך של כ-486,000 ש"ח (470,000 ש"ח מתוכן הן הוצאות עבור הפקת שירים, "שעות אולפן" של בירן), נכללות אף הן.
138. נזכיר, ברקע הדברים, כי בן ארוש הזכירה את ההוצאות הללו ככאלו שאפשר להתחשבן עליהן לפי ההסכם (כך עולה מההודעות מיום 19.4.2019 ו-7.7.2019), אך באותה עת הן לא נכללו בהתחשבנות. עוד נזכיר כי ההסכם אינו מבהיר, ולא נמסרה לכיתריה כל עמדה בנושא, באילו נסיבות ומתי יתבצע תחשיב בגינן כל עוד כיתריה עומדת בהסכם. כיתריה לא ידעה בשום שלב בכמה כסף מדובר.
139. לעניין פרשנות ההסכם בדבר ההוצאות שמותר לנכות, יש לבחון את אומד דעת הצדדים, ובעיקר כיצד התנהגותם בזמן אמת מעידה על האופן שבו הבינו את ההסכם.
140. אין חולק שמי שהכתיב את ההתנהלות בנושא זה היו הנתבעים. בן ארוש התייחסה לכך בתצהירה כשגרסה שבניגוד לטענתה של כיתריה, האחרונה קיבלה דיווח מלא בדבר כל הופעה והופעה שסוכמה: מה הסכום שנסגר, מה העלויות שהוצאו בגין בוקינג, ניהול הצגה, חזרות, נגנים, רקדנים, תלבושות, הוצאות סאונד והגברה, הוצאות נסיעה וכיוצא באלה. כיתריה גם הייתה מיודעת שההכנסות מתקבלות על בסיס שוטף פלוס (לעתים פלוס 90), כך שעד שההכנסה מגיעה אליה בפועל לוקח זמן. כך, בדוא"ל מיום 19.4.2019 הובהרו ההוצאות השונות, הבוקינג, והעובדה שכספים בגין הוצאות שהתקיימו עד אותו מועד טרם התקבלו, וכן הוצאות שונות להפקת קליפ, הוצאת סינגל, תשלום על הפצתו, יחסי ציבור חיצוניים עבורו והוצאות לעתיד הקרוב לקידום הקריירה שלה (סעיף 53 לתצהיר). בהמשך ציינה בן ארוש שבמסגרת הדוא"ל האמור הובהר היטב כי ההוצאות המופיעות במסגרתו אינן כוללות את ההוצאות בנוגע לטיסות לחו"ל והוצאות הניהול השונות, ואף הובהר בשנית עניין עמלת הבוקינג. כלומר, לשיטת בן ארוש הוצאות החו"ל נחשבות כהוצאה ישירה על אף שאינן באות לידי ביטוי בהתחשבנות כעת; והוצאות הבוקינג אף הן בגדר הוצאה ישירה. כמו כן נזכרו הוצאות ניהול שגורלן אינו ברור. התצהיר אינו מתייחס ישירות לעלות ההקלטות.
141. בניגוד לדברי בן ארוש בתצהירה, לא נכתב בדוא"ל מיום 19.4.2019 שההוצאות בגין הטיסות לחו"ל הן חלק מההוצאות הישירות, והנושא נותר עמום. ייתכן שזו הייתה כוונתה של בן ארוש כשהתייחסה ל"דוח ההוצאות הישן", אך אין ראיה שהדוח הזה הוצג לכיתריה עובר להתדיינות, ובן ארוש ציינה שבשלב זה הוא לא מוכנס להתחשבנות. ניתן היה להבין מהודעה זו שמדובר בהוצאות שהנתבעים סבורים שהן בגדר הוצאות ישירות, ושהם "שומרים על זכותם" להתחשבן בגינן בעתיד, בתנאים שלא הובררו. בדוא"ל מיום 16.5.2019, שאליו צירפה בן ארוש דוח הכנסות והוצאות עד סוף מאי, היא ציינה שכיתריה תהיה ביתרה (כשהכוונה ליתרת זכות) של כ-36,000 ש"ח ובירן יהיה ביתרת זכות של קצת יותר מ-26,000 ש"ח. בהודעה מיום 7.7.2019 נזכרו לראשונה, נוסף להוצאות הנסיעות, גם ההקלטות.
142. בן ארוש התייחסה בעדותה להוצאות הללו כשאמרה (עמ' 91 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.2023; ההדגשה הוספה):
לנו, לתומר אגב, לא הייתה שום כוונה מעולם לחייב את כיתריה על שעות אולפן. הסיבה שאנחנו צריכים לדון בזה ונאלצים לדון בזה, אגב גם ההוצאות של הטיסות, כמו שראית היא קיבלה כסף מהשקל הראשון [....] מסיבה מאוד פשוטה, אמרנו או-קיי אם יגיע משהו גדול כמו שאנחנו מאמינים ומקווים ורוצים, אנחנו לא סופרים. זה לא נספר הדבר הזה מבחינתנו, או-קיי?
143. בירן הבחין בעדותו בין הוצאות שהוציא בעין (כגון על נגנים שקיבלו ממנו כסף בהקלטות השירים, קרי: הוצאות לצדדים שלישיים) לבין "שעות אולפן" שלו-עצמו. תחילה הוא השיב שלדעתו ההסכם מאפשר לו לנכות את ההוצאות בעין אך על שעות אולפן היה מוותר. לאחר מכן אישר, לשאלת בית המשפט, שכוונתו הייתה שלא לגבות תשלום עבור השקעה זו (עמ' 54-53 לתמליל).
144. מהמכלול מצטיירת התמונה הבאה: ההסכם אינו מתייחס במפורש להוצאות החו"ל ולעלות ההקלטות על אף שלפני שהוא נחתם הצדדים כבר טסו לחו"ל פעם אחת. בן ארוש הזכירה את ההוצאות הללו לפני פרוץ הסכסוך, בלא לנקוב בסכומן, וציינה שכרגע הן לא בהתחשבנות. היא העידה שלא הייתה כוונה לחייב עליהן כל עוד יחסי הצדדים מתנהלים למישרין. ברם השאלה מהם התנאים להתחשבנות בעניינן ובעיקר מה סכומן נותרו כל העת באוויר. בהודעה מיום 7.7.2019, לאחר השיח בעניינו של אדי, כשכיתריה כנראה שקלה כבר להפסיק את ההתקשרות, נכתב שהדוח אינו כולל התחשבנות על עלות ההקלטות והנסיעות, ומשתמעת כוונה להתחשבן עליהן בעתיד. בפגישה מיום 30.7.2019 הסכום לא צוין ולא הוצגו אסמכתאות בעניינו על אף שהצדדים כבר היו עמוק בתוך הקרע, וכיתריה ביקשה לקבל תמונה מלאה היכן היא עומדת כדי לקבל החלטות מושכלות.
145. המסקנה היא שהנתבעים לא סיכמו מראש עם כיתריה בדבר חובתה לשאת בעלויות החו"ל וההקלטות, והעיקר הוא שכיתריה לא ידעה בכמה כסף מדובר. נכון שהיה יכול להיות לה מושג כללי ביחס לעלות הנסיעות, שהרי היא השתתפה בהן. ברם בהודעה מיום 7.7.2019 צוינו גם ההקלטות, ולגבי נתון זה לא היה ברור כמה הנתבעים זוקפים כהוצאות ישירות (כשמעדותו של בירן עלה שקמה זכאות לגבות הוצאות ישירות רק בגין תשלומים שבוצעו לצד שלישי, כגון נגנים וגורמי הפקה אחרים חיצוניים שונים. בדיעבד ידוע שסכומים אלה הם "כסף קטן" ביחס לשאר ההוצאות, כ-16,000 ש"ח), וכיצד נתון זה משליך על ההתחשבנות הכללית. כיתריה נותרה אפוא באוויר בעניין זה, שלא הוסדר באופן מפורש וברור בהסכם, ואף עמדת הנתבעים והתנאים שהם הציבו לכיתריה כתנאי לגבייתו נותרו עמומים ולא ברורים.
146. לבסוף יצוין כי המומחה מטעם הנתבעים חיווה דעתו שנהוג שהאמן נושא בהוצאות ישירות כשמדובר בתשלומים המשולמים לצדדים שלישיים כגון: נגנים, מעבד, מפיק, גרפיקה אולפני הקלטות, צילום, שירותים דיגיטליים, יחסי ציבור, סטיילינג ובוקינג (סעיף 2, עמ' 3 לחוות הדעת).
147. על יסוד תשתית עובדתית זו באים אנו לשאלה אם יש מקום לכלול את הוצאות החו"ל ואת עלויות ההקלטות כהוצאות ישירות לפי ההסכם, כאלו שהנתבעים היו זכאים להפחיתן מההכנסות לפני חלוקת הוצאות.
148. לדעתי יש לפרש את ההסכם באופן שהוצאות החו"ל ושעות האולפן של בירן אינן נחשבות להוצאות ישירות המותרות בניכוי לפני חלוקת רווחים. לעומת זאת, תשלומים לצדדים שלישיים שהיו כרוכים בהקלטות (ומדובר בסכום קטן של כ-16,000 ש"ח בלבד) כן באים בגדר הוצאות ישירות.
149. הטעם לכך, בראש ובראשונה, נעוץ בעדותם של בירן ושל בן ארוש בעניין זה שאישרו שלא הייתה כוונה לגבות את הוצאות החו"ל וההקלטות אם יחסי הצדדים לא היו עולים על שרטון.
150. שנית, מסקנה זו מתיישבת עם טיבן וטבען של הוצאות ישירות, וזאת בהיעדר חוות דעת התומכת בטענה שמדובר בהוצאות שמבחינה חשבונאית נהוג לסווגן כהוצאות ישירות או שכך נהוג במקצוע; ובלא שהוצגו ראיות כיצד הנתבעים סיווגו את ההוצאות הללו מבחינה חשבונאית ומיסויית (השוו לע"א 8453/14 ש. שלמה חברה לביטוח בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פסקות 13, 16 (5.6.2016)). מומחה בית המשפט לא סיווג הוצאות אלו כהוצאות ישירות (אף שלא נשאל איך היה מסווגן מבחינה חשבונאית לו היה מתבקש לעשות כן); המומחה מטעם הנתבעים סיווג כהוצאות ישירות רק את העמלות לצדדים שלישיים. הוא לא התייחס להוצאות החו"ל ולשעות האולפן של בירן כאל הוצאות ישירות, אלא הזכיר אותן דווקא כהשקעה שאין מקבלים חזרה. לדבריו, "הושקעו בכיתריה הרבה מחשבה, תכנון, עבודה יומיומית, פרטי פרטים שאינם ניתנים אפילו לכימות, אהבה, נשמה, שעות מחוץ לבית בלילות, נסיעות לחו"ל (חלק מזה בתקופת הריונה של אשרת). אין ספור שעות באולפן (לבד, עם האמנית, נגנים, כותבים)" (סעיף 5, עמ' 5 לחוות הדעת). בסעיף 6 לחוות הדעת (עמ' 5) מנה המומחה עלות של שירותים חיצוניים: הסכמים משפטיים, יחסי ציבור, הפקה מוזיקלית, קידום דיגיטלי, סטיילינג וביגוד, ניהול הצגה ובוקינג. לא נזכרו הוצאות הכרוכות בקידום קשרים בחו"ל ושעות אולפן של המנהל המקצועי.
151. שלישית, בהתאם לסיווגים שנערכו בעניין ביבי כבישים, עסקינן בחוזה יחס פתוח (לפי סיווגו של השופט שטיין) ובחוזה צרכני (לפי סיווגו של השופט גרוסקופף) המטים את הכף לפרשו לחובת הספק-המנסח שהוא הצד החזק. מקום שהנתבעים התכוונו להטיל על כיתריה חיובים בסכומים משמעותיים, נוסף על הוצאות שברור מאליו שהן בגדר הוצאות ישירות לייצור הכנסה קונקרטית, היה מקום לציין זאת במפורש בהסכם ולמנוע אי-הבנות.
152. רביעית, לנוכח פערי הכוחות בין הצדדים, כל ספק שנותר בעניין זה בלשון ההסכם צריך לפעול לחובת הנתבעים אשר ניסחו אותו, ולזכותה של כיתריה. כאמור, בן הרוש לא הסבירה איזה תנאים היו צריכים להתקיים כדי שהנתבעים יהיו זכאים לגבות את הכסף. תנאים אלה לבטח לא היו ידועים לכיתריה משום שלא סוכמו.
153. ודוקו: אין מקום לקבל את הטענה שלפיה היה ברור לצדדים שמדובר בהוצאות כהגדרתן בהסכם, ושהחלטת הנתבעים לא לכלול אותן בהתחשבנות בשלב זה הלכה לקראת כיתריה כל עוד היא קיימה את ההסכם. ההתחשבנות בעניין זה הייתה צריכה להיות ברורה מראש, וכיתריה הייתה זכאית לדעת בגין מה היא תחויב, באיזה שלב, ובאופן שיאפשר לה לעקוב אחר ההתחשבנות ולקבל החלטות על פי מידע מלא.
154. מסקנה: הוצאות הנסיעות לחו"ל וכן עלות "שעות אולפן" של בירן אינן באות בגדר הוצאות ישירות כהגדרתן בהסכם, ולכן הנתבעים לא היו זכאים להפחיתן מההכנסות קודם לחלוקת רווחים או להתחשבן עם כיתריה לגביהן. מנגד, הנתבעים היו זכאים להתחשבן על הוצאות לצדדים שלישיים שהוצאו לצורך ההקלטות ככל שהיו כאלו. הנפקות המשפטית הנובעת מכך תידון בהמשך.
האם כיתריה לא קיבלה תשלומים במועד? מהו המועד לתשלום לפי ההסכם?
155. כאמור, יש לפרש את ההסכם כך שהרווחים הם ההכנסות מהפעילות של כיתריה, בניכוי ההוצאות הישירות שהוציאה החברה, כשאין לכלול בהוצאות הישירות את עלויות החו"ל ושעות האולפן של בירן. ההוצאות הישירות כוללות שירותים ועמלות של צדדים שלישיים דוגמת שירותי הסעה, והוצאות הקשורות באופן ישיר להפקה של קליפ או הופעה. כיתריה טוענת שהנתבעים לא העבירו לה את חלקה ברווחים לאחר ניכוי ההוצאות הישירות שאינן שנויות במחלוקת, או שהעבירוהו באופן חלקי, ושהדבר עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם.
156. בית המשפט מינה כמומחה מטעמו את מר משה גרין לבחינת ההתחשבנות בין הצדדים. המומחה קיבל מהצדדים מסמכים וסיווג אותם לפי רמת האמינות שלהם לפי הסדר הזה: "מסמך חשבונאי", "אסמכתה" ו"ללא אסמכתה". את ההשקעות והוצאות של הנתבעים סיכם המומחה כך (הטבלה מופיעה בצורה זו בחוות הדעת. הסכומים בשקלים חדשים):