מסמך חשבונאי אסמכתה ללא אסמכתה סה"כ
השקעות בחו"ל 31,295 99,100 - 130,395
השקעות בסינגלים 15,191 470,848 - 486,039
הוצאות ישירות 55,519 5,742 64,567 125,828
סה"כ 102,005 575,690 64,567 742,262
157. יצוין שתחת סעיף ההוצאות הישירות, 59,567 ש"ח הם עבור הבוקינג.
158. את הכנסות הצדדים מהאירועים השונים שבהם השתתפה כיתריה לפני שהפסיקה את הפעילות המשותפת סיכם המומחה כך (הטבלה מופיעה בצורה זו בחוות הדעת):
הכנסות 450,579 החלק של כיתריה
הוצאות ישירות עם מסמכים חשבונאיים 55,519
הוצאות ישירות עם אסמכתאות 5,742
הוצאות ישירות ללא מסמכים/אסמכתאות 64,567
סך כל ההוצאות 125,828
סך רווח לאחר הוצאות עם מסמכים חשבונאיים בלבד 395,060 197,530
סך רווח לאחר הוצאות עם מסמכים חשבונאיים/אסמכתאות 389,318 194,659
סך רווח לאחר כל ההוצאות הישירות 324,751 162,376
159. המומחה הכיר בהוצאות אלו לאחר שקיבל הסברים של הצדדים. הוא לא נחקר על חוות דעתו, והיא לא נסתרה. על כן יש מקום לאמץ את ממצאיו כלשונם. עם זאת, וכדי לסבר את האוזן יצוין כי אף שברגיל יש קושי להתיר ניכוי של הוצאות ישירות שאין בגינן מסמכים או אסמכתאות התומכים בהן, המומחה הסביר כי רובן המכריע הן הוצאות שבן ארוש זכאית להן: הוצאות בוקינג (59,567 ש"ח) והוצאות ניהול הצגה (2,000 ש"ח). יוצא מן הכלל הן הוצאות סאונד ותאורה בסך של 3,000 ש"ח שנגבו בלא אסמכתה. ברם בן ארוש הסבירה גם סכום זה בתצהירה (סעיף 119), ובשורה התחתונה המומחה אישר את ההוצאה. על כן יש מקום להתיר ניכויה. יש להכיר בהוצאות בסך של 64,567 ש"ח על אף שלא הוצגו מסמכים ואסמכתאות תומכות. די בהסכם, בדיווחה של בן ארוש, ובעובדה שהמומחה הכיר בסכום כהוצאה, בלא שנחקר על כך, כדי לאמץ את קביעתו.
160. יוצא אפוא שיש להכיר בהוצאות ישירות בסכום של 125,828 ש"ח כהוצאות מותרות בניכוי (55,519 ש"ח כהוצאות הנתמכות במסמכים בצירוף 5,742 ש"ח כהוצאות הנתמכות באסמכתה בצירוף 64,567 ש"ח כהוצאות ללא אסמכתה שהמומחה אישר אותן). ההכנסות (450,579 ש"ח) פחות ההוצאות (125,828 ש"ח) הן סך של 324,751 ש"ח. מתוכן הייתה כיתריה זכאית למחצית: 162,376 ש"ח.
161. את התקבולים שקיבלה כיתריה ישירות מהנתבעים על חשבון חלקה בהכנסות, בזמן שהיחסים בין הצדדים היו תקינים, סיכם המומחה כך: "מעיון בקבלות של התובעת בגין כספים שקיבלה מהנתבעים עולה כי כיתריה קיבלה במהלך הפעילות המשותפת סך כולל של 73,836 ש"ח על-פי קבלות שמסרה התובעת לנתבעים". עוד ציין המומחה כי "בנוסף קיבלה [ה]תובעת ישירות מהלקוחות כנגד חשבוניות שהוציאה סך של 18,000 ש"ח". נראה שמדובר בטעות קולמוס, שכן סכום ההכנסות שהתקבלו במסגרת הפרויקטים שצוינו בסעיף 5(י) לחוות הדעת הוא 18,500 ש"ח. סכום זה גם תואם לדברי בן ארוש בתצהירה (סעיף 106). בנפרד מכך סכם המומחה את התקבולים שכיתריה קיבלה באופן עצמאי לאחר הקרע, מחודש נובמבר 2019 ועד 2.7.2021 בהתבסס על קבלות בסך של 47,852 ש"ח.
162. לנוכח הפרשנות האמורה של ההסכם, שלפיה הוצאות ישירות אינן כוללות את תשלומי החו"ל ואת שעות האולפן, חוות הדעת החשבונאית מעידה על חוב כולל של הנתבעים לכיתריה בסך של 70,039 ש"ח: סכום ההכנסות הכולל (450,579 ש"ח) פחות סכום ההוצאות הישירות המותרות בניכוי (125,828 ש"ח), מתקבל 324,751 ש"ח. חלקה של כתריה הוא מחצית (162,376ש"ח). כיתריה קיבלה על החשבון 73,836 ש"ח, וגבתה ישירות מהלקוחות על חשבון חלקה בהכנסות נטו 18,500 ש"ח. כלומר, היא קיבלה 92,336 ש"ח.
163. הנתבעים טענו שהסיבה לכך שלא שילמו את כל הכסף נכון למועד הקרע (סביב 1.8.2019) נעוצה בשיטת התשלום שנהגה בינם ובין מזמיני ההופעות, וכפועל יוצא בינם ובין כיתריה. לגרסתם, מועד התשלום קם רק כאשר שהם קיבלו את הכסף בפועל מאת המזמינים, והמזמינים שילמו בשיטת "שוטף פלוס". משכך, עם פרוץ הסכסוך בין הצדדים עדיין לא התקבלו אצלם התשלומים עבור כל הפעילויות, ולכן נוצר אותו חוב. משפרץ הסכסוך ונחזה שכיתריה הולכת להפר את ההסכם בהפרה יסודית ולמעשה לבטלו בהתנהגות, הם הפסיקו לשלם לה.
164. כך, בסעיפים 54-53 לתצהירה הסבירה בן ארוש שהכסף מתקבל לעתים במתכונת שוטף פלוס, לעתים שוטף פלוס 90. עד שהכסף לא מתקבל בפועל, הוא לא נכנס לדוחות החלוקה הפנימיים. למעשה, במועד הקרע בין הצדדים (סביב 1.8.2019) ההכנסות בדוחות הן בהתאם להופעות שהתקיימו עד מאי-יוני בסך הכול. על דברים אלה חזרה בן ארוש בעדותה (עמ' 96 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.2023):
לא היו כספים שנכנסו מהעבודה שלה שהיא לא קיבלה. היא קיבלה 140,000 שקל בטווח של איזה 4 או 5 חודשים. זה הכספים שהגיעו. חלק מהכספים עוד לא הגיעו חלק מהכספים הגיעו אחרי שכבר פרץ הסיכסוך והבנו שהיא לא הולכת לכבד את ההסכם ושאנחנו בבור שאנחנו צריכים לברר מה קורה עם זה.
[...]
לא יודעת להמשיך לשלם? להמשיך להיות סאקרים? [...] זה לא זה אם יש סכסוך זה אם יש לבן-אדם חוב והוא מתנער מההסכם והוא מפר אותו, בוודאי, עוצרים כמו שהיא עצרה הכל.
165. ראיה לכך שהצדדים התנהלו בשיטת "שוטף פלוס" ולפיה חישבו את הרווחים אפשר למצוא בנספח 11 לתצהיר נתבעים, שם כותבת בן ארוש לבירן ולכיתריה כך: "למרות שהתשלומים על מאי מגיעים רובם ביולי".
166. כיתריה לא סתרה את הטענה שתשלומי המזמינים לנתבעים התבצעו בשיטת "שוטף פלוס", ומשכך מועד הזכאות לתשלום קם זמן סביר לאחר ביצוע התשלום בפועל לידי הנתבעים עבור ההופעה/הפעילות, קרי: זמן סביר לאחר קבלת הכסף בפועל. אכן, שיטת תשלום שלפיה זכאותה של כיתריה לתשלום תקום זמן סביר לאחר קבלת הכסף אצל הנתבעים היא סבירה והגיונית. אם לא נאמר כך המשמעות תהיה שהנתבעים הסכימו לתת לכיתריה אשראי בגין תשלום שטרם התקבל אצלם, ואולי גם לא יתקבל (אם יקומו למשל מחלוקות עם המזמין או קשיי גבייה). כיתריה לא טענה, וממילא לא הוכיחה, שהיה על הנתבעים לעמוד על תשלום מידי מאת מזמיני ההופעות, ושהסכמה על תשלום של שוטף פלוס ביחסי הנתבעים עם המזמינים קיפחה אותה או שלא הייתה מקובלת עליה. כמו כן, גם לאחר קבלת הכסף מהמזמינים, יש ליתן לנתבעים זמן סביר לשלם את הכסף לכיתריה. הזכאות אינה מידית.
167. בהינתן שכיתריה הייתה זכאית לתשלום זמן סביר לאחר שהנתבעים קיבלו את הכסף מהמזמינים, אשר חלקם שילמו בשיטת "שוטף פלוס", והטענה שהלקוחות שילמו בדרך זו לא נסתרה, היה על כיתריה להוכיח שבמועד הקרע (סביב 1.8.2019) היה חוב כלפיה. היה עליה להראות שהנתבעים לא העבירו לה את הכסף סמוך לאחר קבלתו אצלם. סוגיה זו לא התבררה כלל. אין לפניי תשתית עובדתית המאפשרת לקבוע איזה תשלום שולם במזומן, איזה ב"שוטף+30", איזה ב"שוטף+60" ואיזה ב"שוטף+90", ושאכן היה לנתבעים חוב כלשהו כלפי כיתריה במועד הקרע, ומה היה גובהו. מומחה בית המשפט לא בדק זאת, ובלעדי ממצא בסוגיה אין בידי לקבוע שהנטל – המוטל על כיתריה – הורם. די בכך כדי לדחות את הטענה שכיתריה הייתה זכאית לבטל את ההסכם בהתנהגות מחמת הפרתו היסודית על ידי הנתבעים המתבטאת באי-תשלום חוב.
168. יתר על כן, אף אם היה מוכח שבמועד הקרע אכן היה חוב (ולא הוכח), עדיין צריך היה לקבוע אם מדובר בחוב גבוה דיו המאפשר לכיתריה לבטל את ההסכם בהתנהגות באופן חד-צדדי. לא כל חוב היה מאפשר זאת, אלא רק חוב גבוה דיו המגבש הפרה יסודית של ההסכם.
169. כידוע, סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 מבחין בין הפרה יסודית, המאפשרת לנפגע לבטל את החוזה לאלתר (סעיף 7(א)), להפרה לא יסודית, המחייבת את הנפגע לתת למפר אפשרות לתקן את ההפרה קודם לביטול ההסכם, ושביטול הסכם על יסודה כפוף לסייג הצדק (סעיף 7(ב)). הפרה יסודית היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית" (סעיף 6 לחוק האמור). שאלת יסודיות ההפרה נבחנת בדיעבד לפי אמות מידה של סבירות:
"כמו בהקשרים אחרים, שבהם מופעל בדיני החוזים מבחן של יסודיות, גם בהקשר זה מדובר במבחן היפותטי ואובייקטיבי. מבחן זה מבקש לברר בדיעבד, לאחר שההפרה כבר התרחשה, את חומרתה היחסית מנקודת מבטו של המתקשר הסביר בעת כריתת החוזה. מטרת המבחן היא לבחון את מידת חומרתה של ההפרה הקונקרטית שהתרחשה בפועל, אך זאת – לא בעיניו הסובייקטיביות של הנפגע האקטואלי בדיעבד ולאחר ההפרה, כי אם בעיניו האובייקטיביות של אדם סביר שהיה נשאל מראש, בעת כריתת החוזה, לדעתו על חומרתה היחסית של הפרה מסוגה של ההפרה שהתרחשה בפועל" (שלו ואדר, בעמ' 358).
וכן:
"סעיף 6 לחוק קובע אמת מידה אובייקטיבית לבחינת מידת חומרתה של ההפרה שהתרחשה. הוא קובע כי מידת החומרה נבחנת בעיניו של נפגע פוטנציאלי סביר, כפי שהיה מעריך אותה במועד כריתת החוזה, אילו ידע מראש כי תתרחש. זאת להבדיל מן האופן הסובייקטיבי אשר בו נתפסת אותה ההפרה בעייני הנפגע הספציפי לאחר שכבר התרחשה בפועל [...] בעיקרו של דבר נבחנת אם כן יסודיות ההפרה על פי עוצמת חומרתה ועל פי מידת הפגיעה הנגרמת בעטיה לאינטרס הקיום של הנפגע תוך התחשבות, בין היתר, במידת יכולתו של הנפגע לתקן את נזקי ההפרה לאחר שהתרחשה" (ע"א 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' ניאגו, פסקה 10 (13.8.2013)).
170. מקום שנפגע מהפרה לא יסודית ביטל את ההסכם בלא שנתן למפר ארכה סבירה והזדמנות נאותה לתקן את ההפרה, ביטול ההסכמה מצדו אינו כדין, ומגבש זכאות לתרופות בגין הפרת חוזה. כמו כן, נפגע רשאי לבטל את ההסכם מחמת הפרה לא יסודית, לאחר שניתנה ארכה כאמור, "זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק" (סעיף 7(ב) לחוק). תנאי זה מכונה, כאמור, "סייג הצדק", ובמסגרתו בוחן בית המשפט בדיעבד אם ביטול החוזה, במכלול נסיבות העניין, היה בלתי צודק. תנאי זה מתמקד "במאזן ההתנהגויות ובמאזן האינטרסים שבין הצדדים לחוזה", ובכלל זה מביא בחשבון את היקף הנזק שייגרם לכל צד כתוצאה מביטול ההסכם או קיומו ביחס לחומרת ההפרה ולנסיבותיה (שלו ואדר, בעמ' 635).
171. ההתכתבות בין הצדדים מעלה כי הפעם הראשונה שכיתריה טענה שהנתבעים חייבים לה כסף עבור הופעותיה היא ביום 4.10.2019, במכתב ששלח עורך הדין אייל ברוק, בא כוחה דאז, לבא כוח הנתבעים (נספח 6 לכתב ההגנה). מאז פרוץ הסכסוך, בתחילת אוגוסט 2019, ועד למכתב זה הטענות של כיתריה התמקדו באי-הבהירות בדבר תוכן ההסכם בנושא ההכנסות וההוצאות; ובהצבת תנאים להתקשרות בהסכם עם הבימה. היא לא טענה שהנתבעים חייבים לה כסף בגין הכנסות, ולכן הנתבעים לא בדקו את הטענה. נזכיר שבאותה עת הנתבעים לא הכניסו את הוצאות החו"ל ואת הוצאות האולפן לחישוב, והיו נכונים להעביר לכיתריה את חלקה בהכנסות בהתעלם מאותן הוצאות. לכן כיתריה הייתה יכולה לטעון שיש כלפיה חוב שמקורו בהופעות גרידא. כיתריה לא טענה זאת.
172. כפי שיפורט להלן, כיתריה נהגה בחוסר תום לב בכך שהתנתה השתתפות במחזמר בתנאים לא הוגנים ולא השתתפה בו בסופו של דבר, וזמן קצר לאחר מכן ביטלה את ההסכם בהתנהגות באופן חד-צדדי. הפרת ההסכם מצדה קדמה למועד שבו אי-העברת התשלום נחשב להפרה, שבכל מקרה אין מקום לסווגה כיסודית בהיעדר הוכחת הסכום ובלא שעלתה טענה בזמן אמת, מה גם שההפרה עצמה לא הוכחה.
173. לבסוף בסוגיה זו, המסקנה המסתברת היא שאם כיתריה לא הייתה מפרה את ההסכם באופן חד-צדדי, התשלומים בגין ההופעות, בניכוי הוצאות, היו ממשיכים להיות מועברים לה כסדרם; וההפרה המתבטאת באיחור בתשלום, ככל שהיה איחור כזה (והדבר לא הוכח), הייתה מתוקנת סמוך לאחר מכן.
174. כיתריה מקדישה חלק ניכר מסיכומיה לטענה שהיא לא קיבלה תשלום בגין השתתפות בהופעות ובאירועים רבים. תצהירה מונה 33 אירועים והופעות שהשתתפותה בהם אינה שנויה במחלוקת, לטענתה, ושהיא קיבלה בגינם תשלום בחסר בסך כולל של 155,809 ש"ח. טבלה זו מוכיחה, לטענתה, שחור על גבי לבן את הפרת ההסכם כלפיה.
175. דין הטענה להידחות. המומחה מטעם בית המשפט מונה לערוך בדיוק את הבדיקה הזו. היה על כיתריה להראות לו שהשתתפה בהופעות, ואף על פי כן לא קיבלה תשלום, או שקיבלה אותו באופן חלקי, ולעמוד על כך שהמומחה יבדוק את הטענה. על המומחה הוטל לבדוק זאת, ובכלל זה, וכאן העיקר, לבחון את ההתחשבנות: אם כנגד תשלום שכיתריה הייתה אמורה לקבל הופחתו הוצאות ישירות, ואם כיתריה קיבלה את כל התשלומים שהייתה זכאית להם. ממצאי המומחה הוצגו לעיל. כיתריה לא טענה שהמומחה לא הכריע בסוגיה מהותית זו שהיה עליו לבחון אותה, לא שלחה לו שאלות הבהרה בנושא זה, וכלל לא חקרה את המומחה. הנתבעים מצדם טענו שהראו למומחה ששילמו לכיתריה את כל הסכומים שהיא זכאית להם. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט, ומקום שהוא מונה לבדוק שאלה זו, לא נשאל שאלות הבהרה ולא נחקר, חוות דעתו נותרה על מכונה, ולא עלה בידי כיתריה להוכיח שלא קיבלה תשלום כפי שטענה (השוו לת"א (שלום ת"א) 63600-11-17 נציגות הבית המשותף ברחוב קרל נטר 2 בתל אביב נ' כוכבי השימור בע"מ, פסקה 25 (19.2.2023)). הדבר נכון במיוחד שעה שכיתריה כלל לא ניסתה להתמודד בסיכומיה עם ממצאי חוות הדעת, ולא ביקשה להראות שנפלה בה טעות בסוגיה זו או אחרת. אין לבית המשפט יכולת לבחון את הטענות שכיתריה העלתה במישור זה בלא לדעת כיצד ביצע המומחה את חישוביו, איזה סכומים כלל ואיזה לא, וכשהטענות מנותקות מההקשר ומהמענה שלהן – סוגיה שנמסרה כל כולה לבדיקתו של המומחה, והוצגה בחוות הדעת ברמת "שורות תחתונות" שלא נסתרו.
176. מסקנה: כיתריה לא הוכיחה שבמועד הקרע הנתבעים חבו לה כסף שלא שולם לה. כיתריה לא טענה בזמן אמת, כשהסכסוך פרץ, שהנתבעים לא משלמים לה תשלומים שהיא זכאית להם. טענה זו נולדה מאוחר יותר, לאחר שכיתריה ביטלה את ההסכם בהתנהגות, בכך שהפסיקה לשתף פעולה עם הפקת הקליפ, והסירה את פרטי הקשר שלהם ובכך יצרה מצג שהם אינם מייצגים אותה יותר. ממילא, גם אם היה חוב קטן מסוים, אין מדובר בהפרה יסודית של ההסכם, ואני מוצא שהיא הייתה מתוקנת אלמלא כיתריה הייתה מביאה את ההסכם לכדי סיום בהתנהגותה. על כן טענתה של כיתריה בנושא זה נדחית. עם זאת, בדיעבד נמצא שהנתבעים טענו שהם זכאים להתחשבן – בבוא היום – על הוצאות החו"ל. מצג זה שלהם כלפי כיתריה לא היה נכון. על כך להלן.
ט. האם הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא מסרו לכיתריה נתונים ומסמכים שביקשה?
177. כיתריה טוענת שהנתבעים לא העבירו לה דיווחים בקשר לתשלומים שמגיעים לה, הוצאות שמתקזזות מהם וכיוצא באלה. לטענתה מדובר בהפרה יסודית של ההסכם. מנגד טוענים הנתבעים שעד פרוץ הקרע בין הצדדים כיתריה לא דרשה לראות דו"חות כספיים, וממילא לא סברה שאלו הועלמו ממנה.
178. אכן, ההסכם לא מחייב את הנתבעים לדווח לכיתריה על תשלומים כאמור ולתת לה דין וחשבון, אך כן מחלק את הרווחים בין הצדדים לאחר ניכוי הוצאות ישירות. רצוי היה שההסכם יתייחס לזכות בסיסית זו של כיתריה ויגדיר אותה, ואם היה נעשה כן ייתכן שהמחלוקת הייתה קטנה. בהיעדר התייחסות בהסכם יש לקבוע אם כיתריה הייתה זכאית לקבל חשבונות, ואם התשובה חיובית, אם חובה זו הופרה כלפיה ומה הנפקות המשפטית.
179. הנתבעים אינם חולקים על חובתם למסור לכיתריה דיווחים בדבר הכנסות והוצאות (וטוב שכך), אך טוענים שקיימו חובה זו בסבירות ואף למעלה מכך. מעל הדרוש יוער כי החובה למסור מסמכי התחשבנות הוכרה בפסיקה בנסיבות של חוזה יחס המקים יחסי אמונאות (ראו למשל ת"א (שלום ת"א) 41898-01-17 אזולאי נ' תטה עושים מוסיקה בע"מ, פסקות 45-38 (24.9.2019); עמיר ליכט "חוזה יחס, חובת אמון ומתן חשבונות בידי סוכן אומנים" נקודה בסוף משפט (21.10.2019). ראו גם עניין רוט נ' Deak and co. Inc. שאוזכר לעיל).
180. הנתבעים מציגים דיווחים שמסרו לכיתריה כדלקמן:
א. הודעת הדואר האלקטרוני מיום 19.4.2019 שבה בן ארוש ביקשה לקיים פגישה לקראת צאתה לחופשת לידה, בשל אי רצונה לעסוק בכספים במהלך החופשה. להודעה צורפה טבלה שלא צורפה כנספח לתצהיר.
ב. הודעת דוא"ל מיום 16.5.2019 שבה מציינת בן ארוש פרטים חשבונאיים ספציפיים ומצרפת דו"ח מוערך עד לסוף אותו החודש על הופעות ותשלומים. בן ארוש מציינת שהתשלומים של חודש מאי מגיעים ביולי, אך היא מעדיפה לא להתעסק איתם בחופשת לידה ולכן מבקשת משניהם (בירן וכיתריה) להוציא לה חשבוניות ושהיא תשלם "על החשבון". עוד היא מציינת שיש קלסר מסודר אצלה ואצל הרואה חשבון, וכשייפגשו יוכלו לעבור עליו ולצלמו.
ג. בן ארוש מציגה תכתובות בין הצדדים בקבוצות הוואטסאפ ובהודעות פרטיות בין כיתריה לבן ארוש בחודשים יולי-אוגוסט 2019 (נספח 12 לתצהיר). בעמ' 191 לנספחי הנתבעים מוצגת התכתבות בין כיתריה ובן ארוש על דו"ח כספים ששלחה לה. בעמ' 195 כותבת בן ארוש לכיתריה ששלחה לה 15,000 ש"ח.
ד. ביום 30.7.2019 התקיימה פגישה בין כיתריה לבן ארוש שנמשכה כמה שעות, שבה הוצגו נתונים, פירוט ואסמכתאות.
181. כיתריה לא טוענת שלא קיבלה דיווחים עבור ההוצאות וההכנסות. לטענתה הדיווחים שהועברו לה – ארבעה דיווחים בין פברואר ליולי 2019 – לא היו ברורים והותירו תמונה חלקית. לשיטתה הדוחות הוצגו בצורה לא ברורה; לא התאפשר לה לצלם את החומר; והיא לא קיבלה פירוט מסודר ואסמכתאות עד ההתדיינות בבית המשפט (עמ' 22, 26 לתמליל).
182. לדעתי הצדק בטענה זו עם כיתריה, אם כי באופן חלקי. מחומר הראיות עולה שכיתריה אומנם קיבלה דיווחים לגבי התשלומים המגיעים לה בגין הכנסות מהופעות והוצאות ישירות שהופחתו; ושאלה הדיווחים שעניינו אותה כל עוד יחסי הצדדים התנהלו למישרין. ברם היא לא קיבלה בשום שלב תמונה כוללת לגבי ההתחשבנות המביאה בחשבון את כל ההוצאות שהנתבעים סברו שיש באפשרותם לחייב אותה בגינן.
183. נזכיר שוב כי בהודעה מיום 19.4.2019 נזכר "דוח ההוצאות הישן"; ובהודעה מיום 7.7.2019 נזכרו לראשונה ההקלטות. בן ארוש אומנם העידה שלא הייתה כוונה לגבות מכיתריה את הוצאות החו"ל. אך בפועל היא כן הזכירה אותן בהתכתבויות, לבטח לאחר שהסכסוך פרץ, וזאת כנראה כמנוף שמטרתו "ליישר" את כיתריה ולגרום לה לפעול לפי ההסכם ולא להפר אותו. עלויות ההקלטות עלו לראשונה לאחר שנודעה לנתבעים השיחה של כיתריה עם אדי, והם הבינו שהיא אינה שבעת רצון מתפקודם ושבכוונתה, אולי, לסיים את ההתקשרות ולהחליף מנהלים. הייתה זו התקופה שלאחר הגרסה הראשונה של הקליפ, כשכיתריה החלה להופיע בתדירות גבוהה אך טרם קיבלה את כל ההכנסות (לנוכח שיטת התשלום של שוטף פלוס), ולטענתה בירן "נעלם מן המפה": לא השיב לטלפונים ולא פעל עבורה כלל. על כן, לאחר שנועצה באדי והתייעצה עם עורך דין, היא ביקשה לבחון את התנאים להפסקת ההתקשרות, ולכל הפחות להבהרת תנאי ההסכם שלא היו ברורים, ובמיוחד כמה כסף היא חייבת לנתבעים לשיטתם-הם. אין חולק שדוח מסודר בצירוף האסמכתאות עצמן בעניין הוצאות החו"ל וההקלטות לא הוצג לה כלל. הוא הוצג לראשונה זמן רב מאוחר יותר, במהלך ההתדיינות.
184. יתר על כן, גם לעניין ההוצאות וההכנסות "הרגילות", אני סבור שאין די לעניין זה בהצגת דוח אקסל שהנתבעים ערכו, וב"ישיבת הבהרה". כיתריה הייתה זכאית לקבל, אם לא מיד עם דרישתה אז בחלוף זמן סביר, פירוט של כל האסמכתאות באופן שיאפשר לבעל מקצוע מטעמה לבדוק את הנתונים ואת אמיתותם, כפי שביקשה לעשות. לו כיתריה הייתה מקבלת את שדרשה, בדיקתה הייתה מובילה למסקנה שהנתבעים לא הונו אותה בכל שאמור בחלוקת הרווחים מההופעות, ולמצער הטענה הזו לא הייתה עולה והאמון בין הצדדים היה גובר. כמו כן, העברת דוחות מסודרים ומלאים הייתה מקלה על הצדדים לנהל משא ומתן ולהבהיר אם הנתבעים אכן דורשים מכתריה את הוצאות החו"ל וההקלטות ובאילו תנאים.
185. כל עוד כיתריה לא קיבלה את הנתונים והאסמכתאות כולם היא נמצאה בחוסר ודאות שפגע באמון שלה בנתבעים ובנכונותה להמשיך לשתף עמם פעולה. התנהלות זו מעוררת קושי מסוים מצד הנתבעים, ואף בהנחה שהדברים נעשו בתום לב סובייקטיבי (ואני סבור שכך הוא), הם אינם עולים בקנה אחד עם החובה לקיים הסכם בתום לב במישור האובייקטיבי, הוא המישור המחייב.
186. סיכומו של דבר: כל עוד יחסי הצדדים התנהלו על מי מנוחות, והנתבעים לא התכוונו לגבות את הוצאות החו"ל וההקלטות מכיתריה (למעט סכום קטן ששולם לצדדים שלישיים, כ-16,000 ש"ח), האחרונה לא באה בטענות על כך שלא הוצגה לה התמונה הכספית המלאה ביחס לכל אלה. הקושי נוצר כשהאמון בין הצדדים החל להתערער: תחילה בן ארוש גבתה ממנה תוספת עבור הבוקינג חרף היות ההסכם לא ברור בסוגיה זו; בהמשך היא חשה חוסר שביעות רצון מהעבודה על הקליפ, חוסר מעורבותו של בירן וקצב ההתקדמות שלה עם חומר מקורי; כפועל יוצא היא שוחחה עם אדי; ולאחר מכן היו חילופי דברים לא נעימים בסוגיה זו שהגבירו את חוסר האמון. והרי הסכם בין אמן למנהלו המקצועי והמוזיקלי מבוסס בראש ובראשונה על אמון. בשלב זה כיתריה שקלה להפסיק את ההתקשרות ולעבור לניהולו של אדי. היא דרשה לקבל נתונים מלאים ומדויקים בדבר ההתחשבנות, נתונים שהיו דרושים לה לצורך קבלת החלטה, ושהדרך הסבירה לבדיקתם היא באמצעות בעל מקצוע מטעמה. את זאת היא עשתה כנראה בהנחיית בא כוחה דאז, שאת התקשרותה עמו חשפה לנתבעים בדיעבד. משלא קיבלה את החומר, היא הציבה תנאים להתקשרות ב"דיל" שיאריך את תקופת ההסכם: השתתפות במחזמר "מאמה מיה". העובדה שלא היה באפשרות הנתבעים להציג לכיתריה תמונה מדויקת בדבר ההתחשבנות באופן שיאפשר לה לבדוק אותה; לצד העובדה שהנתבעים טענו שהוצאות החו"ל – ולראשונה אף עלות ההקלטות – הן חלק מההוצאות הישירות, בלא לפרט את סכומן, תרמו במידה מסוימת לכך שכיתריה סירבה להאריך את ההסכם, ובהמשך אף ביטלה אותו בהתנהגות.
187. פועל יוצא מן האמור הוא שיש לקבל את טענתה של כיתריה שלפיה הנתבעים לא מסרו לה נתונים מלאים על אודות ההתחשבנות ביניהם חרף בקשותיה ויצרו כלפיה מצג שאולי היא תידרש לשלם עבור עלויות החו"ל וההקלטות. בכך הם פעלו בחוסר תום לב אובייקטיבי בקיום הוראות ההסכם. גם אם אין לומר שהנתבעים הסתירו נתונים, במובן זה שעשו כן בכוונה תחילה (אני מוצא שהם לא עשו זאת בחוסר תום לב סובייקטיבי), הם לא מסרו נתונים שהיה עליהם למסור באופן שחורג מהתנהלות ראויה ומקובלת. בדיעבד קבעתי שהנתבעים כלל לא היו זכאים לכלול בהוצאות הישירות את עלויות טיסות החו"ל וההקלטות (למעט עמלות לצדדים שלישיים הכרוכות בהן), כך שהמצג שהציגו בפני כיתריה, ותרם במידה ניכרת לחוסר האמון והחשדנות בהם, לא היה נכון.
188. בצד האמור, יש מקום לקבוע אם אי-הצגת נתוני ההתחשבנות עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם שאפשרה לכיתריה לבטלו ללא מתן הזדמנות לתקן. לטעמי גם כאן התשובה שלילית. אי-מסירת מסמכי ההתחשבנות והתמונה המלאה לכיתריה מיד כשביקשה זאת גיבשה לכל היותר הפרה לא יסודית של ההסכם. איני סבור שמתקשר סביר היה מסרב להתקשר בהסכם מסוג זה אם היה יודע שלא יקבל מסמכים חשבוניים שביקש לאלתר; ומדובר בהפרה שהיה על כיתריה ליתן לנתבעים התראה לפני ביטול ההסכם על בסיסה וזמן סביר לתקן אותה. כך במיוחד כשמדובר בחוזה המסדיר יחסים ארוכי טווח. היה על כיתריה, במסגרת הידברות סובלנית וסבלנית עם הנתבעים, להבהיר להם את מבוקשה ולתת להם שהות סבירה להיענות. כיתריה לא עשתה זאת לפני שגילתה דעתה שהנתבעים אינם מייצגים אותה עוד, וביטלה את ההסכם בהתנהגות הלכה למעשה.
189. הנתבעים מצדם ניסו להפיס את דעתה של כיתריה: הם קראו לה לקיים את ההסכם, לרבות במכתב של בא כוחם לאחר שהסירה את פרטי ההתקשרות עמם מערוצי התקשורת שלה (וראו גם את עדות בן ארוש בעניין זה בעמ' 82, שו' 39-35), והתנגדו לביטול בהתנהגות. כיתריה לא גילתה נכונות לכך, הן משום שהאמון שלה בהם פחת (חלק קטן מכך מסיבה מוצדקת, על כך להלן), הן משום שבשלב הזה היא הייתה מעוניינת שלא להמשיך איתם כמנהליה המקצועיים, וזאת ללא הצדקה מספקת מצדה.
190. גרסת הנתבעים בהקשר זה הייתה כאמור שהסיבה לסיום ההתקשרות הייתה רצונה של כיתריה לעבוד עם אדי במקומם. כיתריה הכחישה זאת, אך לא הביאה את אדי לעדות. התנהלות זו מצדה של כיתריה פועלת לחובתה במישור הראייתי, שכן עדותו הייתה יכולה לתמוך בגרסתה. התרשמתי שכיתריה אכן גמרה בדעתה לסיים את ההתקשרות במועד זה, ונאחזה לשם בכך באי-העברת המסמכים לידיה ובחוסר הוודאות הנובע מלשון ההסכם ביחס להוצאות החו"ל, לאחר שנועצה בעורך דין. היוועצות בעורך דין מעידה על כוונה להתמודד עם מחלוקת משפטית באופן שמעיד לכאורה שלכיתריה הייתה מטרה לסיים את ההתקשרות.
191. כך או אחרת, לנוכח היקף ההשקעה הרב של הנתבעים בקריירה של כיתריה לאורך תקופת ההסכם ולפניו כמו גם תרומתם הבלתי מבוטלת להצלחתה – אני מוצא שביטול ההסכם על ידה באופן שבו ביטלה אותו, בלא לתת לנתבעים התראה ואורכה להעביר את המסמכים; בחלוף פרק זמן קצר ביותר לאחר שיחסי הצדדים התערערו; ובלא לנסות לשבת ולהידבר עמם כשהם קראו לכך לצורך הבהרת תנאי ההסכם – אינו עומד בדרישת "סייג הצדק", ואין מקום לאשרו בדיעבד. כך במיוחד לנוכח מאפייני ההסכם כחוזה ליחסים ארוכי טווח המבוססים על אמון. בחינת מאזן ההתנהגויות והתועלות של הצדדים מעלה שהנתבעים פעלו בתום לב סובייקטיבי מול כיתריה והשקיעו בה משאבים רבים לאורך תקופה לא מבוטלת. הם אומנם לא ניסחו את ההסכם בצורה הברורה ביותר, אך בפועל – כל עוד העניינים התנהלו למישרין – לא הייתה להם כוונה לגבות מכיתריה את עלויות ההקלטות ואת הוצאות החו"ל. מטעם זה הם גם לא כללו אותם בתחשיב ואמרו זאת לכיתריה. אם כיתריה הייתה יושבת להידבר עמם כשביקשו זאת, אין להוציא מכלל אפשרות שאפשר היה להמשיך קדימה ולפחות להוציא את הקליפ. ניסיונם של הנתבעים להפיס את דעתה עלה בבירור מההתכתבויות, אך עמדתה, כעולה מדבריו של ימואל בהתכתבות מיום 1.8.2019, הייתה נחרצת והתבטאה במעשים חד צדדיים. בן ארוש העידה בהקשר זה שהתחושה והרושם שהתקבל היו שכיתריה כבר החליטה. דברים אלה של בן ארוש הגיוניים בעיני, ומתיישבים עם רוח התכתובות בין הצדדים ועם התנהגותה של כיתריה. אכן, על רקע ההצלחה בסמוך לאחר תכניות הריאליטי, כיתריה לא הייתה שבעת רצון מהנתבעים במישור המקצועי, וגמרה אומר לסיים את ההתקשרות עמם. סביר שההידברות שלה עם אדי, שתוכנה לא התברר, תרם לכך. על רקע זה אני מוצא שביטול ההסכם מצד כיתריה אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב בקיום הסכם ובמימוש זכות הביטול.
192. פועל יוצא מן האמור הוא שביטול ההסכם בהתנהגות מקים לנתבעים זכאות לסעדים החוזיים הנובעים מכך. בצד האמור, וכפי שיפורט להלן, יש לייחס לנתבעים אשם תורם חוזי לביטול ההסכם מצד כיתריה, ולחלק את האחריות לנזקים שנגרמו. לעניין זה אפנה עתה.
י. האם הסירוב של כיתריה להשתתף במחזמר גיבש הפרה יסודית של ההסכם מצדה?
193. כאמור, כיתריה התחייבה בהסכם "לשתף פעולה עם החברה באופן פעיל ומלא ובכלל זה על ידי העברת סקיצות של שירייך לחברה, השתתפות בהקלטות, ולהופיע בפרזנטציות ו/או הופעות שיקבעו בתיאום איתך. מבלי לגרוע מכלליות האמור, את תבחרי את פרטי הלבוש והסטיילינג לכל הופעה ו/או צילום כזה או אחר". התנאי הממשיך את ההתקשרות בין הצדדים נוסח כך:
במידה ויעלה בידי החברה לסגור לך עסקה כלשהי בתחום בתיאום והסכמה שלך (עסקה משמעותה 'דיל' שהשפעתו עשויה להיות רחבת היקף, או כלכלית או פרסומית, לא מופע חד פעמי, אלא עסקת הקלטות של סינגל שיצא לאור בחו"ל או הסכם בוקינג, או הסכם עם ניהול מחו"ל או עם חברת תקליטים וכיו"ב) במהלך התקופה הראשונה (או בסמוך לה לגבי עסקאות שהיוזמה לגביהן החלה בתוך ה36 חודשים האמורים) אזי התקופה תוארך אוטומטית ב 36 חודשים נוספים.
194. כיתריה התחייבה לשתף פעולה בצורה מלאה ופעילה, אך לשון ההסכם מחייבת שהדברים ייעשו בתיאום עמה ובהסכמתה. על רקע זה עולה השאלה אם ההסכם הותיר לכיתריה את הדרור לסרב לשתף פעולה עם הנתבעים אך ורק כדי לגרום לכך שההסכם לא יוארך.
195. יש להשיב על כך בשלילה. ההסכם בין הצדדים מגלם חלוקת סיכונים וסיכויים טבעית בין אומן בתחילת דרכו למנהל מקצועי: כנגד הסיכוי לקבל 50% מהרווחים מהקריירה של כיתריה בתקופת ההסכם, נטלו על עצמם הנתבעים את הסיכון שהשקעתם תרד לטמיון במקרה שהקריירה שלה לא תגיע למחוזות ההצלחה המקווים. בה במידה, כיתריה זכתה ליהנות מניסיונם של הנתבעים ומקשריהם בהפקה, בניהול, ומהשקעה בה, במונחי זמן וכסף. אם כתריה תפרוץ ותהפוך לכוכבת, או אז ייהנו הנתבעים מהשקעתם. אם כיתריה לא תצליח, תימצא זו עסקת הפסד מבחינתם: הם לא יקבלו חזרה את ההשקעה (על חלוקת סיכונים וסיכויים בחוזה ראו שלו וצמח, בעמ' 760). תכלית זו של עיצוב ההסכם נתמכה בעדותם של בירן, בן ארוש, והמומחה מטעמם והיא אכן הגיונית.
196. יש לפרש את ההסכם באופן שאינו מאפשר לכיתריה להפסיק לשתף פעולה עם הנתבעים, ובכלל זה לסרב לעסקת "דיל", אך מהטעם שרצתה לגרום לכך שההסכם לא יוארך. מנגד, אם הוכחה סיבה עניינית שלא להסכים, או אז יימצא שכיתריה הייתה רשאית לסרב ל"דיל". יש לבחון אפוא מה הייתה הסיבה המסתברת לכך שכיתריה סירבה להשתתף במחזמר, ואם סיבה זו הייתה עניינית ומוצדקת.
197. הסוגיה נדונה לעיל ואשוב על עיקרי הדברים. הנתבעים גורסים כי לאחר שכתריה החלה להצליח (ובחודשים אפריל ומאי 2019 אכן חל גידול ניכר במספר הופעותיה וכפועל יוצא בהכנסות), היא החלה להביע תרעומת בדבר תנאי ההסכם. וכך כותבת בן ארוש בתצהירה (סעיף 55):
אציין כי מייד בסמוך לאחר תחילת ההצלחה וקבלת התשלומים הראשונים בגין ההופעות, החל מחודש יוני 2019 (עת הסתבר לנו כי התובעת מקיימת מגעים עם אדי טרברסו מאחורי גבם של הנתבעים), החלה התובעת לבוא לראשונה גם בטענות שונות (חסרות כל בסיס) בגין תקופת ההסכם, בדבר חלקה של החברה בעבודות הניהול וחלקה של החברה בהכנסות וזאת על אף שכל הנושאים היו מעוגנים בהסכם, ועל אף שכל הכנסות התובעת הגיעו בעקבות עבודה מאומצת שלנו והוצאת סכומים לא מבוטלים על ידנו לטובת התובעת, שכזכור הייתה עם אפס פעילות אומנותית בזמן חתימת הסכם הניהול כשנתיים בלבד קודם לכן.
198. לטענת הנתבעים, הסיבה הראשונית לטרוניות אלו היא שיח שכיתריה ניהלה עם אדי, בעקבותיו היא ביקשה לסיים את הסכם הניהול עמם כדי לחתום על הסכם ניהול חדש עמו. לגרסתם, בתחילת יולי 2019 כיתריה כבר סיכמה עם אדי שתעבור לניהולו, והדבר גרם לה לעשות "כל שיכלה כדי לסיים את ההסכם טרום זמנו" (סעיף 64 לתצהיר בן ארוש). כיתריה לא הודיעה לנתבעים על שיחתה עם אדי, והם גילו זאת בדיעבד, כעולה מהתכתבות בין הצדדים מיום 1.7.2019 שהובאה לעיל.
199. בסיכומיהם מבקשים הנתבעים להראות שכיתריה חתומה עם אדי על חוזה (פסקה 13 לסיכומי נתבעים), תוך הפניה לחקירתו של ימואל. קריאה והאזנה חוזרת לחקירה לא מביאים למסקנה זו, ולהבנתי כשימואל אמר בחקירתו "אבל היא חתומה איתו אז מה זה קשור" (עמ' 46 לתמליל, שו' 35), הוא התכוון לבירן. עם זאת השיחה הזו הסתיימה ברוח טובה, והצדדים קבעו להיפגש בקרוב. אדי עצמו לא הובא לעדות, ואין לדעת מה היה תוכן השיח בינו ובין כיתריה ומה סוכם ביניהם, ככל שסוכם. אי-הבאתו לעדות פועל לחובתה של כיתריה כמי שיכול היה לסייע לה ולהזים את גרסתם של הנתבעים בקלות רבה.
200. בהמשך יולי 2019 הצדדים המשיכו להתכתב ברוח טובה: בן ארוש שלחה לכיתריה טבלת אקסל של פירוט ההכנסות וההוצאות לבקשתה (עמ' 194-191 למוצגי הנתבעים); וכתבה לכיתריה שיש שני דברים על הפרק: המחזמר מאמה מיה, ותפקיד נוסף לחנוכה ועוד. כל זאת עד ההתכתבות מיום 29.7.2019, שבה בן ארוש עימתה את כיתריה עם החלטתה לוותר על המחזמר. למחרת היום כיתריה ובן ארוש נפגשו, ובן ארוש הציגה לה מסמכים משך כשלוש שעות. יום לאחר מכן (1.8.2019) התקיימה תכתובת ענפה בין כיתריה, ימואל ובן ארוש (עמ' 231-205 לנספחי ההגנה). בשורה התחתונה כיתריה, באמצעות ימואל, הבהירה שלא תשתתף במחזמר כל עוד אי-הבהירויות בהסכם לא הוסרו, וכל עוד לא נמסרו המסמכים; בן ארוש, מצדה, הבהירה שזו טעות גדולה לנוכח הנזק הגדול שנגרם כתוצאה מכך, לכיתריה ולנתבעים כאחד, וכשהתניית החתימה בתנאים אלה, בלחץ של זמן כך שלא ניתן לעמוד בה, מגבשת הפרה של ההסכם. בן ארוש קראה להידבר בנושא מיד עם עורך הדין של כיתריה, אך הידברות לא הייתה.
201. ניתוח ומסקנות: אין חולק שההסכם קובע שעסקה שהשפעתה עשויה להיות רחבת היקף ("דיל") מאריכה אותו אוטומטית ב-36 חודשים נוספים. קבלת תפקיד ראשי במחזמר בתאטרון "הבימה" באה בגדר עסקה כזו. כיתריה טענה בדיעבד שהסיבה להתנהלותה בעניין "מאמה מיה" לא הייתה רצונה להימנע מהארכת ההסכם אלא רצון לקבל את המסמכים, החשבוניות והתשלומים שלא קיבלה, וכן חוסר הכדאיות הכלכלית של הפרויקט (הפרויקט, לפי כתב ההגנה לתביעה שכנגד, היה צפוי להניב כ-800 ש"ח להצגה לצדדים): "הנתבעת שכנגד ביקשה את כספה (הלא מוכחש) עבור עבודותיה ואת כלל החשבוניות והמסמכים הקשורים בעבודה ולא קיבלה עד ליום כתיבת שורות אלו ומסיבה זו בתוספת חוסר כדאיות עסקית בפרויקט לא יצא הפרויקט לפועל" (סעיף 45 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד).
202. טענה זו של כתריה אינה עולה בקנה אחד עם חומר הראיות, שממנו עולה בבירור שהיא סירבה להשתתף במחזמר משום שסברה שהוא יאריך את ההתקשרות, ולא רצתה לעשות כן לפני שחוסר הוודאות לגבי ההסכם הוסר, ולפני שקיבלה את המסמכים. היא לא טענה שלא קיבלה כסף בגין הופעות או שהעסקה אינה כדאית.
203. מטעם זה כיתריה גם סירבה להמשיך בהפקת הסינגל, ובמילותיה שלה: "אני מוכנה לעשות את התפקיד ומאוד רוצה, בתנאי שזה יהיה כתוב בשחור לבן שזה לא משפיע ומאריך את החוזה". ימואל כתב באותה קבוצה: "לא סוחט אף אחד עוד פעם בעברית לחתום על הדבר הזה י[א]ריך חוזה שהיא לא מרוצה ממנו אם החוזה לא מטופל הבימה או ראש הממשלה לא יקבל חתימה ממנה" (שם, בעמ' 226). ימואל התבקש שוב ושוב להסביר מה מבוקש לשנות בהסכם אך לא הצביע על דבר מה קונקרטי זולת עצם הארכתו. בן ארוש הבהירה לימואל שפרסום הסינגל לא יאריך את ההסכם, אך עמדתה – שהייתה נכונה מבחינה משפטית – לא הפיסה את דעתו. בשלב הזה כיתריה לא הסתפקה בסירוב להשתתף במחזמר, אלא הפסיקה כליל לשתף פעולה עם הנתבעים. חששה שהסינגל יאריך את החוזה היה לא מבוסס על פניו, וספק רב אם זו העצה המשפטית שקיבלה מבא כוחה. הסירוב לעבוד על הסינגל מעיד על "שבירת כלים" מצד כיתריה שאינה קשורה בקשר סיבתי בהכרח להארכת החוזה. הוא מעיד על רצון להפסיק את שיתוף הפעולה.
204. נשאלת אפוא השאלה אם הסירוב של כיתריה להאריך את ההתקשרות בנסיבות הללו מגבש הפרה יסודית של ההסכם מצדה. כאמור, כיתריה נהנתה מההשקעה שהנתבעים נטלו על עצמם בכריתת ההסכם, ולאחר שזו החלה להניב פירות, החליטה לפעול באורח חד צדדי לסיכול הארכתו בתקופה שבה צפויים להשתלם סכומים שיחלו בהשבת ההשקעה ויפתחו את הקריירה שלה. התנהלות זו עלולה להיות נגועה בחוסר תום לב אם היא אינה מוצדקת. כשהצדדים הסכימו שקבלת דיל מהותי טעונה הסכמה של כיתריה, הם התכוונו שהיא תוכל לסרב מטעמים ענייניים בלבד. אין לפרש את התנאי כמתיר לה לסרב לדיל מהותי וכדאי רק כדי לסכל את הארכת ההסכם (וראו סעיף 28(א) לחוק החוזים; השוו לע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 650-648 (1993)).
205. מנגד, כיתריה טענה בזמן אמת שהיא מסרבת להשתתף במחזמר כל עוד אי-הבהירויות הנוגעות לפרשנותו לא הוסרו, וכל עוד לא נמסרו לה מלוא הנתונים והאסמכתאות הנוגעים להתחשבנות, לרבות בעניין תשלומי עבר. כך גרס גם ימואל. אכן, ההסכם לא הסדיר את השאלה אם יהיה על כיתריה לשלם עבור הוצאות החו"ל, ועמדת הנתבעים בסוגיה זו לא הייתה ברורה. כשביקשה לקבל נתונים ואסמכתאות על אודות ההתחשבנות, נאמר לה שההתחשבנות אינה כוללת את "הדוח הישן" שנגע, כפי הנראה, להוצאות החו"ל; בהמשך, כשיחסי הצדדים החלו להתערער, נאמר לה שההתחשבנות שהוצגה לה אינה כוללת גם את ההוצאות הכרוכות בהקלטות. לבסוף, כשקיימה פגישה בת שלוש שעות שמטרתה לברר את מצב ההתחשבנות – כשבאוויר תלויה ועומדת השאלה אם להמשיך את ההתקשרות בתנאים לא ברורים – גם אז לא הצליחה לקבל תמונה מלאה בדבר חובותיה לנתבעים. כיתריה העידה שניסתה לצלם את המסמכים ובן ארוש לא איפשרה זאת. נסיבות אלו של חוסר ודאות מטות את הכף לקבוע שהייתה לכיתריה סיבה מסוימת לחשוש מהארכת ההסכם כשהתמונה העובדתית והמשפטית לגבי הוצאות העבר לא ברורה דיה. כאמור, הייתה על הנתבעים חובה למסור לכיתריה את התיעוד המלא לבקשתה, אם לא מיד אז בהמשך כשדרשה זאת. כמו כן, ניסוח ההסכם באופן עמום העצים את חוסר האמון בין הצדדים ונתן לכיתריה קולב להיתלות בו כשביקשה להפסיק את ההתקשרות.
206. בשקילת מאזן התועלות, ההתנהגויות והנזקים הכולל, מסקנתי היא שהתנאי שהציבה כיתריה להתקשרות בהסכם עם הבימה, והחלטתה שלא להשתתף בו בסופו של דבר, עולה כדי קיום הסכם בחוסר תום לב שכמוהו כהפרתו היסודית מצדה. הטעם לכך הוא שההתקשרות עם הבימה הייתה ה"דיל" הראשון שהנתבעים השיגו לכיתריה, ושהיה בסבירות גבוהה משיא את הצלחתה. כיתריה כבר סיכמה עם הבימה את התנאים ולחצה יד למנכ"לית. הייתה כאן לכל הפחות התחייבות ג'נטלמנית מצדה כלפי התיאטרון הלאומי. התנאי שכיתריה הציבה להתקשרות בהסכם היא תנאי שהיה ברור שאי היה אפשר לעמוד בו לפני שההצעה של הבימה תפקע. כפי שציינה בן ארוש בהתכתבות, תנאי זה הציב לנתבעים שתי ברירות: להסכים שההסכם לא יוארך על אף שהנתבעים הם אלה שהשיגו לכיתריה "דיל"; או לחלופין לקבל שכיתריה תסרב לעסקה טובה וחשובה חרף הנזק הגדול שייגרם כתוצאה מכך, לה ולנתבעים כאחד. הנתבעים לא הסכימו לוותר על הארכת ההסכם, ובצדק. הארכת ההסכם לשלוש שנים נוספות מעת התקשרות ב"דיל" היא זו שתאפשר להם, אולי, להשיב את ההשקעה הרבה, ושהרציונל הכלכלי של ההסכם נשען עליה. הם טענו שזו "סחיטה" מצד כיתריה והפרה של ההסכם מצדה.
207. אכן, הנזק שנגרם לנתבעים ולכיתריה כאחד כתוצאה מהפרת "התחייבות ג'נטלמנית" כלפי הבימה הוא גדול על פניו. אין מדובר רק בהפסד הכספי, קרי: בהבטחת הכנסה לתקופה ארוכה ובאובדן ההזדמנויות הנוספות שהתפקיד עשוי להביא בעתיד; המדובר גם בפגיעה במוניטין של הנתבעים, כמנהלים מקצועיים, ושל כיתריה עצמה כמי שהתחייבה כלפי הבימה וחזרה בה זמן קצר לאחר מכן בנימוק שנתגלעו חילוקי דעות בינה ובין מנהליה. סיבה זו מציגה את כיתריה ואת מנהליה באור שלילי, ועלולה להשליך על נכונות להתקשר עמה בעתיד. פעולה כזו עלולה "לשרוף" אותה בשוק. הנזק שנגרם כתוצאה מכך הוא אפוא קרוב לוודאי.
208. מנגד, לו הייתה כיתריה מתקשרת עם הבימה חרף חוסר הוודאות ביחס להסכם ואי-קבלת המסמכים מיד, הנזק הגדול שהיה נגרם לנתבעים ולה-עצמה היה נמנע. במצב דברים זה הצדדים היו חלוקים בשאלת פרשנות ההסכם ובשאלה אם הוא אכן יוארך, וככל שלא היו מגיעים לעמק השווה, לאחר שכיתריה הייתה מקבלת את המסמכים שביקשה (ובן ארוש כתבה שתעביר את הכל: עמ' 184 לנספחי ההגנה), ההידברות הייתה מתקיימת בנחת, בסיוע עורכי דין, ואם לא היו מגיעים לעמק השווה – בית המשפט היה מכריע בכך. הנזק במקרה כזה היה קטן בהרבה, אם בכלל.
209. הנה כי כן, הנזק שהיה נגרם במקרה שכיתריה הייתה משתתפת במחזמר ומותירה את המחלוקות לבירור מאוחר קטן לאין שיעור מהנזק שגרמה התנהגותה בכך שסירבה להשתתף בהפקה. התניית ההשתתפות בתנאים שהיה ידוע לכיתריה שאי-אפשר לעמוד בהם במסגרת הזמנים הקצרה שהייתה על הפרק אינה אלא העמדת הנתבעים בפני עובדה שההסכם לא יוארך אם לא יוותרו על זכותם להארכתו. הצבת תנאי זה, כשבין הצדדים שנויה מחלוקת לגיטימית הטעונה בירור, אינה עולה בקנה אחד עם החובה לקיים הסכם בתום לב. במקום ליתן לנתבעים שהות לתת מענה לדרישותיה (למסור את המסמכים ולהבהיר את ההתחשבנות), מענה שהנתבעים הסכימו לתתו אך הדבר הצריך זמן, כיתריה בחרה לגרום נזק ודאי גדול. פעולה זו של כיתריה גרמה נזק בלתי מידתי ביחס לאשם שדבק בהתנהגות הנתבעים, ולנזק הפוטנציאלי שנבע ממנו ושכלל לא היה ודאי אותה עת. גרימת נזק גדול בוודאות כדי למנוע נזק קטן שטרם התגבש ואין ודאות שיתגבש עולה כדי קיום הסכם בחוסר תום לב העולה כדי הפרתו.
210. מסקנה: האופן שבו כיתריה פעלה כשהתנתה את השתתפותה במחזמר בתנאים, וכשלא השתתפה בו בסופו של דבר, היא התנהגות המנוגדת לחובת תום הלב, וכמוה כהפרה יסודית של ההסכם מצדה.
יא. ביטול ההסכם בהתנהגות מצד כיתריה ונפקותו
211. לאחר שכיתריה סירבה להשתתף במחזמר וסירבה להמשיך עם הקליפ, היא הפסיקה את ההתקשרות עם הנתבעים באופן חד צדדי: הסירה את פרטיהם כמייצגיה מערוצי התקשורת שלה; ולמעשה פיטרה אותם מניהולה. לימים צוינו במקום זאת פרטיו של אדי כגורם ליצירת קשר עמה. כיתריה העידה בתוקף שלא חתמה עם אדי על דבר, אולם עצם ציונו כמען ליצירת קשר מעורר את השאלה מדוע שיעשה כן אם הוא אינו פועל עבורה ומטעמה, ומה טיב הקשר ביניהם. שאלה זו לא קיבלה מענה מניח את הדעת מצד כיתריה באופן שפועל לחובתה, ומטה את הכף לקבוע שאדי אכן ייצג אותה.
212. התנהגות זו של כיתריה, באופן עצמאי ונפרד, עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם ולמעשה שקולה לסיכולו. היא לא אפשרה לנתבעים למלא את חלקם בהסכם וכמוה כביטולו באורח חד-צדדי. הסרת פרטי ההתקשרות מערוצי התקשורת של כיתריה מבהירה לכולי עלמא שהנתבעים אינם מייצגים ומנהלים אותה יותר. מנהל סביר לא היה מתקשר בהסכם אם היה יודע שכך יגיב האמן למחלוקת לגיטימית שהתגלעה עמו במסגרת מערכת יחסים ארוכת טווח. באותה נקודה בזמן ההסכם היה בתוקף. כיתריה טענה, כעולה ממכתבי בא כוחה, שהיא לא קיבלה מסמכים הנוגעים להתחשבנות. סיבה זו, כשלעצמה, אינה סיבה מספקת לבטל את ההסכם כליל ולאלתר ולהביא את ההתקשרות לכדי סיום במועד שכיתריה עשתה זאת, ובלא ליתן לנתבעים הזדמנות לתקן את ההפרה הנטענת. לנפקות העולה מכך אפנה עתה.
יב. חלוקת אחריות: אשם תורם חוזי
213. בע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993) הכיר בית המשפט העליון באפשרות לחלק אחריות בין צדדים לחוזה במקרה של הפרתו כשהוכח ששני הצדדים תרמו להפרת החוזה, וכשמוצדק לעשות כן. וכך קבע הנשיא מ' שמגר:
כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטיפשית וחסרת תום הלב? יתר-על-כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום-לב או זהירות מצדם של שני הצדדים לעיסקה. הכרה בחוסר תום-לב של צד לחוזה אין בה כדי לפגוע בכוחה המחייב, מוסרית, של הבטחתו של הצד שכנגד.
על משמעות פסק הדין הרחיבו המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר:
"שינוי של ממש בתחום זה הביא עימו פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת Eximin. באותה פרשה [...] גזר בית המשפט העליון מעקרון תום הלב הכרה מפורשת באשם תורם כהגנה בפני תביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה. [...] נקבע, בדעת רוב, כי שני הצדדים [...] פעלו ברשלנות העולה כדי חוסר תום לב, ולפיכך שניהם אחראים לכשלון העסקה. בנסיבות העניין נקבע, כי ראוי לחלק בין החברות את האחריות לנזק שנגרם לחברה הבלגית, כך שכל אחת משתי החברות תישא במחצית מאבדן הרווח" (שלו ואדר, בעמ' 376).
214. ד"ר (כיום פרופ') אריאל פורת התייחס בחיבורו (שמבוסס על עבודת הדוקטור שלו, ושפסק הדין בעניין Eximin נסמך על אותה עבודה), למצב שבו הנפגע תרם בהתנהגותו להפרת ההסכם:
"הפרת חוזה הינה לעיתים קרובות תגובה על התנהגותו של הצד שכנגד או תוצאה של חשש מהתנהגותו בעתיד; היא נובעת מטעות עובדתית או משפטית כלשהי; או שהיא נובעת מקושי, אי יכולת או חוסר כישרון לבצע את החוזה. סיבות אלה נגרמות לא-אחת, מן הבחינה העובדתית, עקב התנהגויות של הנפגע, ולעיתים הן ניתנות למניעה על-ידו" (אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 128 (1997)).
215. פורת מונה שורת מצבים פרדיגמטיים שבהם עשויה לקום הצדקה לזקוף לחובת הנפגע אשם תורם חוזה ובהם כשהנפגע "אינו משתף פעולה עם המפר, אינו מבהיר לו את המצב המשפטי, אינו מזהיר אותו מפני סכנה של נזק גדול, אינו מגלה לו מידע חיוני לביצוע החוזה, מעורר בליבו חששות שלא יקבל את התמורה הנגדית או אינו נוקט באמצעי זהירות להגנת האינטרס המוגן בחוזה אף בהיעדר חששות קונקרטיים להפרה" (שם, בעמ' 129).
216. פורת מתייחס למצב שבו הסכם מנוסח בצורה מעורפלת באופן שיוצר מחלוקות. לדבריו יש מקום להטיל נטל למנוע ערפול של המצב המשפטי על מנסחי החוזה באופן שיעודד תקשורת חיובית ויגשים את הציפיות של צדדים תמי-לב שמטרתם לקיים את החוזה. לשיטתו:
"עקרונות אלה של שיתוף, סולידריות ותום-לב אף ממלאים את הגנת האשם התורם בתוכן, כך, למשל, אין מקום להכיר בהגנת האשם התורם עקב אי-הבהרת המחלוקת על-ידי הנפגע אם מסתבר שהמפר הפר את החוזה במתכוון, שרצונו המוצהר להבהיר את המצב המשפטי לא היה רצון כן, אלא העמדת-פנים, תכסיס או ניסיון להרוויח זמן" (שם, בעמ' 175).
217. סוגיה נוספת שפורת דן בה נוגעת להפרת הסכם בתגובה לחששות סבירים ואי-אמון שנוצר אצל המפר כתוצאה מהתנהגות הנפגע:
"קיימות דרכים אחדות שהמשפט יכול ליתן באמצעותן נפקות משפטית להתנהגויות מסוימות של הנפגע שיצרו חששות סבירים בליבו של המפר ותרו בדרך זו לאי-קיום החוזה [...] להפחית את שיעור הפיצויים שהנפגע זכאי להם עקב אשמו התורם, המתבטא ביצירת החששות [...] הכרה בהגנה זו במקרים מעין אלה היתה עשויה להתבסס על ההנחה שיצירת חששות שאינה מגיעה למדרגת הפרה או הפרה צפויה של החוזה אינה מכשירה, לפחות במקרים מסוימים, את אי-קיום החוזה (או את דחיית קיומו), אם כי היא מהווה שיקול המנחה את בית-המשפט בעת פסיקת הפיצויים לזכותו של הנפגע יוצר-החששות" (שם, בעמ' 196-195).
218. בהמשך עומד פורת על הטעמים להכיר באשם תורם במקרים של יצירת חששות בצורה לא מכוונת:
"יצירת חששות, אם אינה מכוונת, נובעת לעיתים קרובות מ'קצרי-תקשורת' בין הצדדים לחוזה. קצרים אלה גורמים להפרת חוזה אף כאשר שני הצדדים כאחד רוצים בקיומו. להגנת האשם התורם יש סיכוי טוב ליתן תמריצים לצדדים, בעיקר לנפגע-בכוח יוצר-החששות, לנסות ולתקן את קצרי התקשורת בינו לבין הצד שכנגד או אף למנוע אותם מלכתחילה. מכאן שיש לשער שהגנת האשם התורם תתמרץ בקבוצת המקרים הנידונה קיומם של חוזים שהיו מופרים בלעדיה" (שם, בעמ' 197-196).
219. בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 227 (1998) מנתה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש את השיקולים בחלוקת האחריות במקרה של אשם תורם חוזי בקבעה:
בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון.
220. מן הכלל אל הפרט: נסיבות העניין שלפנינו מטות את הכף לקבוע שהנתבעים תרמו במידת מה לכך שכיתריה הפרה את ההסכם: תחילה סירבה להשתתף במחזמר באופן שעולה כדי חוסר תום לב בקיום הסכם; ובהמשך ביטלה אותו באופן חד צדדי. נסיבות אלו, כפי שיפורטו להלן, מצדיקות לחלק את האחריות לנזקים שנגרמו לנתבעים באופן שיש מקום לזקוף לחובתם אשם תורם במישור החוזי.
221. כאמור, ההסכם לוקה בעמימות ביחס לכמה מרכיביו באופן שיצר נקודות חיכוך ומחלוקות מיותרות שלא לצורך. כך, ההסכם אינו בהיר בשאלה איזה הוצאות ישירות יש להפחית מההכנסות לפני חלוקת הרווחים. ההתכתבות בין הצדדים בזמן אמת מעידה על אי-בהירות ביחס להוצאות החו"ל: לפני שהסכסוך פרץ בן ארוש הזכירה את "דוח ההוצאות הישן", אך לא ציינה מה הוא כולל. "החטא הקדמון" בעניין זה הוא שלא סוכם עם כיתריה מראש אם ההוצאות הנכבדות של הטיסות יבואו בגדר הוצאות שיש להפחיתן מההכנסות לפני חלוקת הרווחים, וזאת על אף שהם טסו לחו"ל עוד לפני שנחתם ההסכם ושההוצאות הללו היו צפויות. כשהסכסוך פרץ בן ארוש טענה שהוצאות החו"ל נכללות בהוצאות שיש להפחיתן מההכנסות, אך לא היה באפשרותה להציג לכיתריה בכמה כסף מדובר לרבות אסמכתאות. אי-ודאות זו תרמה במידה מסוימת להעמקת הסכסוך ולחוסר האמון של כיתריה בנתבעים. הדבר נכון במיוחד שעה שבדיעבד נמצא שפרשנות נכונה של ההסכם מוליכה למסקנה שהנתבעים לא היו זכאים לכלול את הוצאות החו"ל כהוצאות ישירות.
222. חוסר בהירות נוסף נוגע להוצאות שהוצאו לשם הקלטות הסינגלים. בן הרוש טענה לראשונה ביום 7.7.2019 שגם הוצאות ההקלטות הן הוצאות ישירות לפי ההסכם שיש להכניסן להתחשבנות. בעדותה טענה בן ארוש שהכוונה הייתה רק להוצאות שיצאו מהכיס (out of pocket), כגון עלות נגנים, ולא לשעות עבודה שהושקעו מצד בירן. ההבדל בין שני סוגי ההוצאות – "שעות אולפן" (שתומחרו בדיעבד גבוה מאוד, לשיטת הנתבעים 470,000 ש"ח) לבין יתר ההוצאות (כ-15,000 ש"ח) הוא משמעותי ביותר, ועמדת הנתבעים לגביו עם פרוץ הסכסוך לא הייתה ברורה.
223. לבסוף, ההסכם לא היה בהיר דיו גם בעניין הבוקינג. נכון שבדיעבד נמצא שיש לפרשו באופן שהוצאות בוקינג הן הוצאות ישירות. ברם העובדה שאפשר היה, מבחינה לשונית, להבין גם אחרת, תרמה אף היא לחוסר האמון בין הצדדים.
224. חוסר ודאות משולש זה, שנעוץ באופן שבו הנתבעים ניסחו את ההסכם, תרם (גם אם לא גרם) לכך שכיתריה סירבה להאריך את ההתקשרות לפני שהוראות ההסכם יובהרו בעניינים אלה, ולפני שיובהר כמה כסף היא חייבת לשיטת הנתבעים. עצם הדרישה להבהיר את ההסכם ולהבין מה החוב שלה הוא לגיטימי. אי מסירת הנתונים באופן מסודר, שיאפשר לבדוק אותם על ידי בעל מקצוע מטעמה, גיבשה הפרה של ההסכם מצד הנתבעים. עם זאת, דובר בהפרה לא יסודית שהיה מקום לאפשר לנתבעים לתקנה תוך זמן סביר, תחת להציב תנאי הדורש מהם לוותר על הארכת ההסכם גם במקרה של "דיל", ואם יסרבו – כיתריה תמנע מהארכתו בדרך של סירוב להשתתף באותו "דיל". סירוב זה מצד כיתריה, כבר אמרנו, הוא בגדר חוסר תום לב בקיום הסכם ואינו כדין. לאחר מכן כיתריה ביטלה את ההסכם בהתנהגות באורח חד-צדדי.
225. על רקע זה, אני סבור שיש מקום לזקוף לחובת הנתבעים אשם תורם חוזי מסוים בגין תרומתם לביטול ההסכם מצד כיתריה: הנתבעים תרמו בהתנהגותם – בעמימות שבה לוקה ההסכם ובאופן שבו הם פירשו אותו – לכך שכיתריה הפרה אותו.
226. תוצאה זו, של אשם תורם חוזי, מתאימה כאשר נמצא, במישור הקשר הסיבתי העובדתי, ששני גורמים הובילו להפרת ההסכם: האחד הוא חוסר הוודאות לגבי ניסוחו ומערך ההתחשבנות; והשני הוא רצונה של כיתריה להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעים משום שלא הייתה שבעת רצון מהתנהלותם במישור המקצועי. מקום ששילוב בין גורמים – בהשאלה מדיני הנזיקין: אחד "עוולתי" והשני "לא עוולתי" – הוא שגרם להפרת ההסכם, יש מקום לייחס אשם תורם חוזי לפי מידת תרומתו של הגורם העוולתי בלבד.
227. לאחר ששקלתי את המכלול, אני סבור שיש לייחס להתנהלות הנתבעים אשם תורם חוזי בשיעור של 25%. על רקע זה אפנה לבחון את הסעדים החוזיים שהנתבעים זכאים להם.
יג. הסעדים החוזיים
228. נותר לדון אפוא בסעדים החוזיים שנתבעו בתביעה ובתביעה שכנגד. נקודת המוצא לחלק זה היא שכיתריה ביטלה את ההסכם עם הנתבעים שלא כדין ולכן הם זכאים לסעדים החוזיים הנובעים מכך. עם זאת יש לזקוף לחובתם אשם תורם בשיעור של 25% ולהפחיתו מסכום הפיצוי שייפסק לזכותם.
229. נפתח במושכלות יסוד בדבר הזכות לתבוע פיצויים בשל הפרת חוזה. כידוע, דיני התרופות מבחינים בין "פיצויי קיום" לבין "פיצויי הסתמכות". פיצויי קיום נועדו להעמיד את הנפגע במקום שהיה נמצא בו אם החוזה היה מקוים. הם מבקשים להקנות לו את הרווח שהיה מפיק מהחוזה אלמלא ההפרה. פיצויי הסתמכות, לעומת זאת, נועדו להעמיד את הנפגע במקום שהיה בו אלמלא החוזה היה נכרת. הם מבקשים להשיב לו את ההוצאות שהוציא לצורך כריתת החוזה ובמהלך קיומו. ההנחה שחוזה נועד להפיק רווח למתקשרים בו מוליכה למסקנה שהאינטרס המוגן העיקרי בדיני החוזים הוא אינטרס הקיום. ברם הנחה זו לא תמיד עומדת במבחן המציאות, שכן לא כל חוזה שנכרת אכן מפיק רווח בפועל, ולעתים הוכחת פיצויי הקיום כרוכה בקשיים לא פשוטים ובעלויות ניכרות. על כן הדין מאפשר לנפגע לתבוע פיצויי קיום או הסתמכות, לפי בחירתו, ובלבד שלא יקבל כפל פיצוי או פיצוי שנועד להגשים אינטרסים מנוגדים (ע"א 3805/17 קיבוץ כרמים נ' אנטיפוד השקעות בע"מ, פסקה 4 (25.6.2019); שלו ואדר, בעמ' 51-50).
230. נפגע התובע פיצויים בגין הפרת חוזה נדרש להוכיח כמה דרישות מצטברות לצורך זכאות לסעד: (1) הפרה של ההסכם; (2) קיומו של נזק; (3) קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק; (4) צפיות של קרות הנזק כתוצאה מסתברת של ההפרה. כמו כן על הנפגע להוכיח את סכום הפיצוי המגיע בגין הנזק. "נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808 (1981); שלו ואדר, בעמ' 351-345). על רקע זה נפנה לדון בסעדים שנתבעו בכתב התביעה שכנגד לפי סדר הופעתם.
סעד הצהרתי
231. הסעד הראשון שהנתבעים עותרים לקבל הוא הצהרה שההסכם עמד בתוקף עד ליום 7.2.2021; ואם יימצא שכיתריה מנעה שלא כדין התקשרות בעסקה המאריכה אותו, מבוקש להצהיר שההסכם היה אמור לעמוד בתוקף עד ליום 7.2.2024 ולפסוק פיצויים בהתאם (סעיף 59.1 לכתב התביעה שכנגד).
232. לנוכח קביעותיי דלעיל, הנתבעים זכאים עקרונית לסעד זה. הוכח שכיתריה החליטה שלא להתקשר בהסכם עם הבימה בעיקר מטעמים לא מוצדקים באופן שעולה כדי חוסר תום לב בקיום הסכם. לו כיתריה הייתה נוהגת ביחס להסכם זה כפי שהיה עליה לנהוג, היא הייתה מתקשרת בעסקה באופן שהיה גורם להארכת ההסכם ב-36 חודשים נוספים. מקום שכיתריה היא זו שסיכלה את הארכת ההסכם מסיבות שבעיקרן אינן הוגנות ואינן מוצדקות (ובגין אלה שנמצאו לגיטימיים נזקף אשם תורם), המסקנה המתבקשת היא שאלמלא ההסכם הופר הוא היה נמשך שלוש שנים נוספות, עד ליום 7.2.2024. הנתבעים זכאים אפוא לסעדים על יסוד קביעה זו, הרלוונטית לפסיקת פיצויי קיום בלבד. כפי שיפורט להלן, בדיעבד נמצא שהצורך בסעד זה מתייתר ואינו רלוונטי.
פיצויי הסתמכות
233. הסעד השני שהנתבעים עתרו לקבלו הוא השבה של כל הסכומים שהשקיעו בקריירה של כיתריה, לרבות הוצאות החו"ל ועלות ההקלטות, שהסתכמו לשיטתם בסך כולל של 736,394 ש"ח לפי דוח שצורף כנספח 9 לכתב התביעה שכנגד (סעיף 59.2 לכתב התביעה שכנגד).
234. בסיכומים טוענת החברה שהיא זכאית להשבה בסך של 384,019 ש"ח, סכום שנתמך בחוות דעת מומחה בית המשפט וחושב כדלקמן: כלל הסכומים שמומחה בית המשפט הכיר בהם כהוצאה בסך של 742,262 ש"ח (פרק רביעי, סעיף 12(א) לחוות הדעת), בתוספת כלל הסכומים ששולמו לכיתריה, בסך של 92,335 ש"ח, ובהפחתת כלל ההכנסות, בסך של 450,579 ש"ח (סעיף 100 לסיכומי ההגנה).
235. יש מקום לאמץ את תחשיב המומחה כפוף לשינוי מהותי אחד. המומחה הכיר כהוצאה בעלות הפקת שירים על ידי החברה (באמצעות בירן) בסך של 470,000 ש"ח. כעולה מהדוח שצורף כנספח 9 לכתב התביעה שכנגד, נמנו בו 13 שירים. 11 מתוכם תומחרו בסך של 40,000 ש"ח לשיר; אחד תומחר במחיר של 20,000 ש"ח ואחד במחיר של 10,000 ש"ח. המומחה אישר את ההוצאה על סמך חשבוניות שהוציאה החברה לסינגלים דומים עבור ללקוחות אחרים (סעיף 8(ז)(7) לחוות הדעת).
236. בירן הציג שש חשבוניות שהוציאה החברה עבור הפקת שירים (נספח 1 לתצהירו) כדלקמן (הסכומים לפני מע"מ): סך 146,420 ש"ח עבור "עיבוד והפקת קאבר לשיר"; סך של 107,292 ש"ח עובר "עיבוד והפקה מוזיקלית"; שתי חשבוניות בסך של 25,000 ש"ח כל אחת עבור "הפקת שיר"; חשבונית נוספת על סך 30,000 ש"ח בגין "עבוד, הפקה והקלטה לשיר"; וחשבונית בסך של 40,000 ש"ח עבור "עיבוד והפקת סינגל". בן ארוש הצהירה אף היא שבירן גובה בין 35,000 ש"ח ל-40,000 ש"ח לשיר, אך לצרכי חישוב העלות הופחתה לסך של 470,000 ש"ח עבור 27 שירים (סעיף 11 לתצהיר). כך הצהיר גם בירן (סעיף 66 לתצהירו).
237. מומחה הנתבעים חיווה דעתו כי "עלות הפקת שיר נעה בין 20,000-40,000 שקל, בכפוף לכמות השירים. בנוסף יש הוצאות מתכנת, נגנים, אולפן, מיקס, מאסטרינג וכו'. המספר הגבוה (40,000 שקל) כולל בדרך כלל את כל העלויות אותן ציינתי לעיל. מפיק בסדר גודל של תומר אמור לעלות לא פחות מ-300,000 שקל לאלבום (10 שירים). כמובן שהוצאתם לאור של כל סינגל כרוך בעלויות נוספות" (סעיף 6(ג) לחוות הדעת).
238. כתריה טוענת בסיכומיה שאין לקבל סכום זה מאחר שאינו נתמך באסמכתאות, ושמותב קודם שדן בתיק ציין זאת בקדם המשפט.
239. אני סבור שיש מקום לאשר את הסכום בקירוב, תוך הפחתה שמרנית מסוימת בדרך של אומדנה כך שיעמוד על 350,000 ש"ח (במקום 470,000 ש"ח, הפחתה של כ-25%). אפרט: הנחה סבירה היא שהסכום שמפיק מוזיקלי גובה עבור הפקת שיר נעה סביב מנעד רחב ביותר ונגזרת בין היתר ממקצועיותו של המפיק, מיכולותיו, מהמוניטין שלו, מהיקף הביקוש, וכמובן ממאפייניה של ההפקה הקונקרטית. אין צריך לומר כי כשבהפקה מוזיקלית עסקינן, השמיים הם הגבול מבחינת היקף העבודה שאפשר להשקיע לצורך רמת גימור גבוהה, והעלות היא פועל יוצא מכך. הדבר דומה, בשינויים המחויבים, לשכר טרחת עורך דין: השכר משתנה כנגזרת של המוניטין של עורך הדין, יכולתו לגבות סכומים גבוהים כפועל יוצא, וכמובן לפי היקף העבודה ואופי המשימה. על כן, הערכת שכר סביר של מפיק מוזיקלי היא סבוכה ויש לראות בה עניין שבמומחיות. הנתבעים אכן תמכו את טענתם לשכר סביר בחוות דעת של מומחה מטעמם, שכיתריה לא ניסתה לסתור את האמור בה. לחוות דעת זו נוספו עדותם של בירן ושל בן ארוש עצמם, וצורפו שש אסמכתאות קונקרטיות המעידות על הסכומים הנגבים. כיתריה מצדה לא ניסתה לסתור את הראיות הללו בשום דרך: היא לא חקרה את בירן או את בן ארוש בנושא, אף לא את מומחה בית המשפט. היא לא ניסתה להראות שיש בנמצא חשבוניות אחרות המעידות על סכומים נמוכים יותר (כגון במסגרת גילוי מסמכים), היא לא ניסתה להשוות את עצמה לאומנים אחרים. כירתיה לא עשתה דבר לסתור את עדות הנתבעים והמומחה מטעמם, אף לא את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, שהכיר בהוצאה הזו, ולא הציגה כל תשתית עובדתית נגדית מטעמה.
240. בהיעדר כל ניסיון לסתור את התשתית הראייתית שהונחה בנושא זה; ובהינתן שאין מדובר במדע מדויק ושהמנעד לשכר טרחה הוא מטבעו רחב; ומאחר שעלה בידי בירן להוכיח שהוא מפיק מוזיקלי בעל מוניטין העובד עם טאלנטים מובילים בתעשיית המוזיקה הישראלית, כך שטענתו שיש ביקוש לשירותיו לא נסתרה – אני סבור שדי בתשתית הראייתית שהניחו הנתבעים כדי לבסס את הסכום הנתבע, כפוף לשינוי האמור.
241. מדוע בכל זאת מתבקשת הפחתה שמרנית? משום שהדרך שבה חושב הסכום של ה-470,000 ש"ח לבשה צורות שונות לאורך ההתדיינות, וקשה להבין ממנה מהו סכום סביר ממוצע עבור הפקת שיר מהסוג שהופק לכיתריה. כך, בדוח שצורף כנספח 9 לכתב התביעה שכנגד גבה בירן סך של 40,000 ש"ח ל-11 שירים; 20,000 ש"ח לשיר נוסף; ו-10,000 ש"ח לשיר אחר. בירן לא הבהיר מה ההבדל בין השירים שגבה עבורם 40,000 ש"ח לבין השניים האחרים (אם כי הוא לא נשאל על כך). בתצהיריהם ציינו בירן ובן ארוש שאף שבירן גובה בין 35,000 ש"ח ל-40,000 ש"ח לשיר בדרך כלל, הסכום הועמד על 470,000 ש"ח ל-27 שירים (כ-17,000 ש"ח לשיר בממוצע). ברם בפועל נמנו בתצהיר 23 שירים שהופקו ולא 27 (הטבלה בסעיף 11 לתצהיר של בן ארוש). מומחה הנתבעים חיווה דעתו שמפיק מוזיקלי כמו בירן אמור לגבות לפחות 300,000 ש"ח לאלבום של 10 שירים, קרי: 30,000 ש"ח לשיר בממוצע. הוא לא התייחס לשאלה אם יש הפחתה מסוימת בגין מספר גדול יותר של שירים, והרי כאן הופקו 23 לפחות. לבסוף, אף שבירן גבה 40,000 ש"ח לרוב השירים, האסמכתאות שהוצגו הציגו מנעד שלפיו המחיר עבור שיר "רגיל" הוא 25,000 ש"ח (הוצגו שני שירים כאלה, שיר אחד של 30,000 ש"ח, אחד של 40,000 ש"ח והיתר הרבה מעל המנעד באופן שמחייב הסבר שלא ניתן). אין להוציא מכלל אפשרות שבירן בחר את האסמכתאות הנוחות לו ולא הציג תמונה מלאה. לנוכח הביקוש לשירותיו, כפי שטען בעצמו, סביר להניח שאפשר היה להציג אסמכתאות נוספות ותמונה רחבה יותר.
242. בהינתן שהמומחה מטעם הנתבעים העיד שהפקה של שיר נעה בין 20,000 ש"ח ל-40,000 ש"ח, כשהסכום הגבוה כולל את ההוצאות; בהינתן שאין מחלוקת שהופקו 23 שירים; בהינתן שזולת בעד הקליפ לא נזקפו הוצאות ישירות להפקת השירים כך שהחברה "ספגה אותן"; ומאחר שלמומחה מטעם צד יש נטייה טבעית לחוות דעה באופן שמשרת את האינטרס של לקוחו (רע"א 397/20 פלונית נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 9 (9.2.2020)), קל וחומר משנתן המומחה גילוי נאות בדבר היכרותו את הנתבעים וחיבתו אליהם – אני סבור שיש להעמיד את עלות ההפקה של שיר על 20,000 ש"ח בממוצע במכפלת 23 שירים (מתקבל 460,000 ש"ח), ולהפחית מכך סכום נוסף שמרני של 110,000 ש"ח, כך שמתקבל 350,000 ש"ח. ההפחתה מביאה בחשבון את העובדה שאחד השירים הוערך מראש בעלות של 10,000 ש"ח, וייתכן שמבין 23 השירים האחרים היו עוד כאלו; ושבגין הפקה של מספר כה גדול של שירים סביר שניתנת הנחה.
243. התאמת נתון זה לסכומים שאישר מומחה בית המשפט מביאה למסקנה שיש להכיר בפיצויי הסתמכות בסך של 210,536 ש"ח לפי חישוב כדלקמן: במקום 470,848 ש"ח שהכיר המומחה בגין השקעה בסינגלים, יבוא סך של 350,000 ש"ח. כלל ההוצאות שיש להשיב לנתבעים לאחר תיקון זה הן 621,414 ש"ח. לסכום זה יש להוסיף את הכסף שכיתריה קיבלה מהנתבעים בסך של 73,835 ש"ח והכסף שגבתה ישירות מלקוחות בסך של 18,500 (מתקבל 713,749 ש"ח) ולהפחית את כלל ההכנסות שקיבלו שני הצדדים בסך של 450,579 ש"ח. הנתבעים זכאים אפוא לפיצויי הסתמכות בסך של 263,170 ש"ח. מסכום זה יש להפחית אשם תורם חוזי בשיעור של 25%. מתקבל סך של 197,377 ש"ח, ובמעוגל: 197,000 ש"ח
244. סיכום ביניים: הנתבעים זכאים לפיצויי הסתמכות בסך של 197,000 ש"ח.
מתן חשבונות
245. הסעד השלישי שהנתבעים עתרו לו הוא מתן חשבונות, וזאת לנוכח החשד שכיתריה הסתירה הכנסות. סעד זה התבקש עד לתקרה של 50,000 ש"ח לצרכי אגרה. מבוקש להורות על מתן חשבונות עד ליום 7.2.2024 (סעיף 59.3 לכתב התביעה שכנגד).
246. מאחר שסכום פיצויי ההסתמכות גבוה מסך של 50,000 ש"ח שנתבע לצורכי אגרה; מאחר שבית המשפט אינו נוהג לפסוק סעד גבוה מזה שהתבקש; ומאחר שכיתריה זכאית לפסיקת פיצויי הסתמכות או פיצויי קיום, לפי הגבוה מבין השניים אך בכל מקרה לא לשניהם – הצורך לדון בסעד זה מתייתר.
247. יצוין, במישור העיוני, שסעד של מתן חשבונות בגין הסכומים שכיתריה קיבלה לאחר ביטול ההסכם רלוונטי לסעד של אכיפה: למקרה שהנתבעים יבקשו לקבל מחצית מהרווחים מתוך סכומים אלה עד לסוף תקופת החוזה. הנתבעים בכל מקרה לא היו זכאים לקבל סעד של פיצויי אכיפה וגם סעד של פיצויי קיום, שהרי מדובר באינטרסים מנוגדים. מקום שמדובר במתן חשבונות לתקופה עתידית, לרבות לאחר פסק הדין; משלא נתבע סעד של אכיפה וממילא אין מקום למתן סעד כזה לנוכח אופי השירות כשירות אישי; ומשמילא גובה פיצויי ההסתמכות שהנתבעים זכאים להם גבוה מסכום זה שהועמד לצרכי אגרה על סך של 50,000 ש"ח, אין מקום ליתן סעד זה (ראו והשוו: ת"א (מחוזי ת"א) 59599-12-17 גלידות אריזונה (2008) בע"מ נ' גלידות קולורדו בע"מ, פסקות 149-143 (26.6.2023) (השופט י' שרביט)).
פיצויי קיום
248. הסעד הרביעי והאחרון שנתבע הם פיצויי קיום על סך של 340,000 ש"ח, שהועמדו לצורכי אגרה על תקרה של 150,000 ש"ח, הנשענים על ההנחה שההכנסות של כיתריה מהפעילות המשותפת של הצדדים בשנת 2019, שחלק הנתבעים בהן היה כ-20,000 ש"ח בחודש בממוצע, היו ממשיכות להשתלם בסכומים זהים גם בשנים 2020 ו-2021 (סעיף 59.4 לכתב התביעה שכנגד).
249. גם סעד זה דינו להידחות מאחר שהסכום שכיתריה זכאית לו כפיצויי הסתמכות גבוה מהסכום שנתבע כפיצויי קיום והועמד לצרכי אגרה על סך של 150,000 ש"ח, וכאמור הנתבעים זכאים לפיצויי הסתמכות או קיום, לפי הגבוה מבין השניים, אך לא לשניהם.
לסיכום התביעה העיקרית והתביעה שכנגד
250. העולה מן המקובץ הוא שדין התביעה העיקרית להידחות, ודין התביעה שכנגד להתקבל בחלקה באופן שהנתבעים זכאים לפיצויי הסתמכות מכיתריה בסך של 197,000 ש"ח. מאחר שפיצויי הקיום שנתבעו (לרבות סעד של מתן חשבונות), לפי כל אחת מהחלופות, נמוכים מסכום זה, ראשי נזק אלה מתייתרים ונדחים.
יד. תביעת לשון הרע
251. עניין תביעתה של בן ארוש בשני פרסומים: האחד הוא כתבה שכיתריה התראיינה אליה באתר "מאקו" ושיתופה על ידי כיתריה ברשת החברתית פייסבוק; והשנייה היא פרסום של אותה כתבה על ידי ימואל בצירוף כיתוב אחר.
המסגרת הנורמטיבית
252. ניתוח ביטוי בעוולת לשון הרע נעשה בארבעה שלבים. בשלב הראשון יש לשלוף מתוך הביטוי את המשמעות העולה ממנו לפי אמת המידה המקובלת על האדם הסביר; בשלב השני יש לברר אם מדובר בביטוי אשר החוק מטיל חבות בגינו, בהתאם לסעיפים 1 ו-2 לחוק; בשלב השלישי יש לבחון אם עומדת למפרסם אחת ההגנות המנויות בסעיפים 15-13 לחוק; השלב הרביעי הוא מתן הסעד המתאים (ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ, פ"ד נח(3) 558, 568 (2004)).
253. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע קובע כי "לשון הרע" היא בין היתר דבר שפרסומו עלול "להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם" (סעיף 1(1) לחוק); "לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו" (סעיף 1(2) לחוק); או "לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו" (סעיף 1(3) לחוק). בבחינת קיומה של לשון הרע יתחשב בית המשפט בדרך שבה נתפס הפרסום בעיני האדם הסביר. זהו מבחן אובייקטיבי, המתמקד באופן שבו אדם רגיל היה מבין את הפרסום. כאשר פונה בית המשפט לבדוק האם פרסום מסוים כולל בחובו לשון הרע עליו לבחון את הפרסום בכללותו. משמעותו נבחנת לא רק על סמך המילים המדויקות שבהן השתמש המפרסם, אלא גם על בסיס מכלול הנסיבות החיצוניות הסובבות את הפרסום (ע"א 751/10 דיין אורבך נ' פלוני, פ"ד סה(3) 369, 437-436 (2012)).
254. סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע מעגן את הגנת אמת הפרסום בקבעו: "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש". הגנת "אמת הפרסום" דורשת עמידה בשני תנאים מצטברים: (1) הפרסום היה אמת; (2) טמון בו עניין ציבורי. בדנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין אורבך, פ"ד סז(1) 667 (2014) נקבע כי המונח "אמת" מכוון ל"אמת המשפטית" – אמת שהיא "פרי עיבודו של בית המשפט, בכלים משפטיים, את המציאות העובדתית כפי שהיא מוצגת בפניו" (שם, בעמ' 708-707). אמת זו יכולה להיות שונה מן האמת העובדתית, האובייקטיבית. "כדי להכריע בשאלה האם מה שפורסם היה אמת, יש להשוות בין תוכן הפרסום לבין האמת כפי שנקבעה על ידי בית המשפט באותו עניין" (שם, בעמ' 709). הפרסום נדרש לשקף אמת "שלמה" – כזו שאינה נעדרת פרטים המשנים את הרושם הכללי המתקבל מן הפרסום, ושלא ייכללו בו פרטים משמעותיים שאינם נכונים. ברם לא כל פער בין העובדות העולות מן הפרסום לבין האמת המשפטית יוביל לשלילת התנאי של אמיתות הפרסום. ההגנה לא תישלל רק בשל העובדה שלא הוכחה אמתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש (שם, בעמ' 710). המדובר באמת כפי שהייתה בזמן הפרסום ולא ב"אמת לשעתה" (שם).
255. אשר לתנאי השני – קיומו של עניין ציבורי – המדובר ב"עניין שידיעתו ברבים רלוונטית להגשמת מטרה ציבורית או שיש לציבור תועלת בידיעה לגביו, אם לצורך גיבוש דעתו בעניינים ציבוריים ואם לשם שיפור אורחות חייו" (ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 621 (2002)). תנאי זה משקף את התפיסה כי חשיבותו של חופש הביטוי גוברת כאשר הפרסום שמדובר בו עניינו הבעת דעה בעניינים ציבוריים ובנוגע לאישים הנושאים תפקידים ציבוריים. הצורך להגן על ביטויים הנוגעים לענייני הציבור נובע מחשיבותם של ביטויים אלה לשם שמירה על שיח חופשי, המאפשר גיבוש עמדות פוליטיות, מדיניות וציבוריות בחברה (ע"א אילנה דיין, בעמ' 449-448). "עניין ציבורי" הוא מושג רחב המתייחס גם לחשיבות שבדיון הציבורי בנושא חברתי או פוליטי. "ככל שהפרטים נוגעים ומשפיעים יותר על אנשים אחרים, כך קטנה הזכות למנוע את הפרסום" (אורי שנהר דיני לשון הרע 228-227 (1997)).
דיון והכרעה
256. הפרסום הראשון מושא התביעה מתייחס לדברים שאמרה כיתריה לכתבת יפעת הללי אברהם שפורסמו במסגרת כתבה באתר המרשתת "מאקו" ביום 6.2.2020 ולפיהם המנהלת שלה חייבת לה מעל 100,000 ש"ח. כיתריה שיתפה את הכתבה והוסיפה טקסט נוסף. הפרסום השני מושא התביעה הוא שיתוף הכתבה על ידי ימואל, וטקסט נוסף שהוסיף שבו כתב כי המנהלת של כיתריה ניצלה אותה, הזניחה את הטיפול בה, וגנבה ממנה כסף.
257. בן ארוש טוענת בתצהירה שטענתה של כיתריה שלפיה בן ארוש חייבת לה 100,000 ש"ח היא טענה שיקרית ודיבתית העולה כדי לשון הרע, משל היא "גנבה" ממנה כסף. עוד היא טענה כי היא עורכת דין הידועה בתחום כמנהלת ישרה ואמינה, כך שאמירותיה של כיתריה נועדו לפגוע במשלח ידה. כתב מסוג זה, טוענת בן ארוש בתצהירה, פוגעת באמינותה באופן דרמטי ו"מחסלת קריירה של מנהל אמנים במחי יד".
258. כיתריה וימואל אינם מכחישים שהפרסום שביצעו הוא לשון הרע, אך טוענים להגנת אמת הפרסום. פסיקה ענפה הכירה בכך שהטלת עיקול שלא כדין, אשר מובלעת בה טענה שהאדם שעיקול הוטל על נכסיו חייב כסף למעקל, היא לשון הרע, ובתי המשפט פסקו פיצוי במנעד די רחב (ראו הפסיקה המובאת בתאד"מ (שלום חי') 15500-08-22 בוקאעי נ' המועצה המקומית כאבול, פסקה 15 (7.6.2023) (השופטת ס' מצא)). על רקע זה אני מוכן להניח, לצורך הדיון, שהאמירה שבן ארוש חייבת לכיתריה 100,000 ש"ח – דברים שכיתריה אמרה לכתבת ועל בסיסם פורסמה הכתבה – הם לשון הרע. דבריו של ימואל, שייחס לבן ארוש מעשה ניצול, גנבה (כשהאדם הסביר מבין את הפרסום לא כגנבה ממש, אלא כהחזקה שלא כדין של כסף שכיתריה זכאית לו), והזנחה של הטיפול בקריירה של כיתריה, הם לבטח לשון הרע.
259. כעולה מהניתוח עד כה, הפרסום של כיתריה ושל ימואל לא היה אמת ולכן לא עומדת להם הגנת אמת הפרסום. גם בהנחה שהיה לנתבעים חוב מסוים כלפי כיתריה בעת פרוץ הסכסוך, הרי שבמועד שבו פורסמה הכתבה היה ברור שההסכם בין הצדדים מבוטל, לאחר שכיתריה הפסיקה לשתף פעולה עם הנתבעים כליל. בשלב זה כבר קמה זכותם של הנתבעים לפיצוי מכיתריה למצער בסכום שנפסק להם כאן, והדבר הובהר לכיתריה במפורש במכתב בא כוחם מיום 19.11.2019 (נספח 18 לתצהיר בן ארוש). במועד פרסום הכתבה הייתה זו כיתריה שחבה כסף לנתבעים כפיצויי הסתמכות, ולא ההיפך.
260. אף לא עומדת לכיתריה ולימואל הגנת תום הלב שכן הם לא ביססו איזו מחלופות סעיף 15 לחוק.
261. פועל יוצא מן האמור הוא שלכאורה דין התביעה של בן ארוש נגד ימואל וכיתריה להתקבל. זו נקודת המוצא, אך לא נקודת הסיום. לעניין זה יש להבחין בין הפרסום של כיתריה לבין הפרסום של ימואל.
262. אשר לכיתריה: דבריה נאמרו על רקע כוונתה להגיש תביעה לתשלום הסכומים שלא שולמו לה, לשיטתה. תביעה כזו אכן הוגשה חמישה ימים לאחר הפרסום, וסביר להניח שהייתה בשלבים מתקדמים של הכנה בעת שדבריה, שעל בסיסם נערכה הכתבה, נאמרו לכתבת. בן ארוש הגישה תביעה עוד קודם לכן, בעקבות הפרסום וכתגובה לו, ואין להוציא מכלל אפשרות שמטרתה הייתה למנוע פרסומים נוספים. מסקנה זו נתמכת במועד הגשת התביעה (שלושה ימים בלבד לאחר הפרסום), ובעיקר בסכום התביעה: 286,036 ש"ח בגין שני פרסומים בטענה שהם פורסמו בזדון, ולכן יש מקום לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום המרבי הקבוע בחוק.
263. משהגישה כיתריה את תביעתה וטענותיה כלפי בן ארוש זכו לפומביות חמישה ימים בלבד לאחר הפרסום; ומשטענות שמועלות במסגרת הליך משפטי זוכות להגנה מוחלטת מכוח סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע (רע"א 1104/07 חיר נ' גיל, פ"ד סג(2) 511 (2009)) – ספק אם הייתה תוחלת בניהול תביעת לשון הרע נגד כיתריה. ממילא במסגרת התביעה של בן ארוש צפוי היה שטענותיה של כיתריה יתבררו כחלק מהגנת אמת הפרסום, וזאת גם אם כיתריה לא הייתה מגישה תביעה משלה. הנזק לשם הטוב של בן ארוש, ככל שנגרם כזה (ולא הוכח שנגרם כזה), היה בלתי נמנע.
264. דבריה של כיתריה לכתבת וכן דבריה כחלק משיתוף הכתבה היו מינוריים; שיקפו באופן כללי בלבד את טענתה בדבר החוב; ונועדו להסביר למעריציה מה היא עוברת. אין לומר שהפרסום חרג מגדר הסביר בנסיבות, וממילא אין לומר שנעשה בזדון. שוכנעתי שכיתריה האמינה באמת ובתמים, במישור הסובייקטיבי, שהנתבעים החזיקו כסף ששייך לה, אף שבדיעבד טענותיה נדחו. כאמור, הטענות של כיתריה כלפי בן ארוש ממילא נהיו פומביות זמן קצר מאוד לאחר מכן, כמעט מידית. בן ארוש לא טענה בתצהירה ולא ביססה שנגרם לה נזק כתוצאה מהפרסומים. היא לא מנתה שמות של אנשים בתעשייה שנחשפו אליו ושהערכתם אליה פחתה בעקבותיו; היא לא טענה לאובדן הכנסות או נזק ממון אחר.
265. על רקע זה אני סבור שגם אם היה נפסק לזכות בן ארוש פיצוי כלשהו בגין הדברים שכיתריה אמרה לכתבת, הרי שהיה מדובר בסכום קטן, אלפים אחדים לכל היותר, אשר היה נבלע בהוצאות המשפט שהיה על בן ארוש לשלם לכיתריה בגין דחיית הרוב המכריע של תביעתה (השוו לת"א (שלום ת"א) 8007-04-22 דרוקר נ' ריקלין, פסקות 96-95 (6.9.2023) (השופט ר' נבון)). תוצאה זו עולה בקנה אחד עם השאיפה לתמרץ הגשת תביעות בסכומים ראליים, בייחוד בעילת לשון הרע. היא מתיישבת עם עקרון המידתיות המעוגן בתקנות 2 ו-4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. לאחר שכיתריה הגישה את התביעה הכספית והחברה הגישה את התביעה שכנגד, לא היה מקום לעמוד על ניהול תביעת לשון הרע נגד כיתריה. הנזק שנגרם לבן ארוש, אם נגרם, אינו מידתי בשום דרך ביחס לסכום הנתבע. מאפיין זה צובע את התביעה בצבעים של תביעת השתקה, אף שאין היא עונה למאפייניה של תביעת השתקה "קלאסית" אשר בדרך כלל נועדה להרתיע מהתבטאות בנושא ציבורי ולא פרטי (למאפייני תביעת השתקה ראו טל שחר "אימת הדיבה: מפת התמריצים להגשת תביעות SLAPP בישראל" משפטים מה 515 (2015)). פועל יוצא מכך הוא שאת תביעתה הכספית של בן ארוש נגד כיתריה יש לדחות.
266. אשר לסעד של הסרת הפרסומים: כיתריה לא פרסמה את הכתבה עצמה, ולכן לא ניתן לתת נגדה סעד המורה על הסרתה. עם זאת, על כיתריה להסיר את שיתוף הכתבה ברשתות החברתיות וכפועל יוצא גם את המלל הנלווה (רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ, פסקה 45 (8.1.2020)).
267. אשר לימואל: הלה שיתף את הכתבה וציין בה כי הנתבעים ניצלו את כיתריה, הזניחו את הטיפול בה וגנבו ממנה כסף. אמירה זו היא בעלת גוון קשה יותר, של מעשה פלילי, ואין מקום לעבור עליה לסדר היום. עם זאת, אין לומר שהאדם הסביר יבין אותה כגנבה "פר סה", במובנה החמור. גם במקרה זה אין בידי לקבוע כי מדובר בלשון הרע ברף הגבוה במכלול הנסיבות ובהן מסגרת הפרסום, העובדה שדובר בפרסום חד פעמי (במרשתת אומנם), אך אין ראיה שרבים נחשפו אליו, ימואל לא הדהד אותו או חזר עליו, ואין ראיה שהוא גרם לנזק כלשהו. דבריו של ימואל לא נאמרו בזדון, אף לא חרגו מגדר הסביר בנסיבות העניין. לאחר שהוגשה התביעה העיקרית הצדדים התמקדו בבירורה ולא ניהלו את הסכסוך ביניהם בתקשורת.
268. אף שמדובר במקרה גבולי, הרי שלנוכח אופי ההתבטאות הפוגעני יותר בהשוואה לזה של כיתריה, אין מקום לעבור עליו לסדר היום ויש לקבל את התביעה. אני מעמיד את הפיצוי שבן ארוש זכאית לו בגין פרסום זה על 12,500 ש"ח.
269. ברם גם כאן יש לתת ביטוי לפער בין סכום התביעה נגד ימואל לבין הסכום שנפסק לחובתו בגין הפרסום, באופן שמצדיק לקזז חלק מהפיצוי כנגד הוצאות המשפט שיש לפסוק לזכותו בגין דחיית הרוב המכריע של התביעה. בהינתן שהתביעה התקבלה בשיעור של כ-7% מהסכום הנתבע, הרי שיש לפסוק לזכות ימואל הוצאות משפט, ואני מעמידן על סך של 7,500 ש"ח. פועל יוצא מן האמור הוא שהתביעה נגד ימואל מתקבלת בחלקה באופן שעליו לשלם לבן ארוש סך של 5,000 ש"ח.
270. אשר לסעד של הסרת הפרסום: על ימואל להסיר את שיתוף הכתבה מהרשתות החברתיות וכן את המלל הנוסף תוך 14 יום ממועד המצאת פסק הדין.
טו. סוף דבר
271. מכל המקובץ לעיל, התוצאה היא כדלקמן:
א. התביעה של כיתריה נגד הנתבעים נדחית.
ב. התביעה שכנגד של החברה נגד כיתריה מתקבלת בחלקה. כיתריה תשלם לחברה פיצויי הסתמכות בסך של 197,000 ש"ח. יתר הסעדים שנתבעו נדחים.
ג. התביעה של בן ארוש נגד כיתריה מתקבלת בחלקה במובן זה שניתן צו המורה לכיתריה להסיר את שיתוף הכתבה ואת המלל הנלווה וזאת תוך 14 יום ממועד המצאת פסק הדין. הסעד הכספי נגד כיתריה בתביעה זו נדחה.
ד. התביעה של בן ארוש נגד ימואל מתקבלת בחלקה באופן שימואל חב לשלם לבן ארוש פיצוי בסך של 5,000 ש"ח. כמו כן ניתן צו המורה לימואל להסיר את הפרסום הנלווה לכתבה תוך 14 יום ממועד המצאת פסק הדין.
272. אשר להוצאות המשפט: אף שההתדיינות בשלוש התובענות הצריכה משאבים רבים במונחי זמן וכסף, העיקר הוקדש להתדיינות הכספית, ותביעת לשון הרע הייתה נספחת. בהתדיינות הכספית תביעתה של כיתריה נדחתה במלואה; ותביעת החברה התקבלה בחלקה על סכום לא מבוטל, אך נמוך משמעותית (כחמישית) מהסכום שנתבע. כמו כן נזקף לחובת הנתבעים אשם תורם חוזי בשיעור לא מבוטל של 25%. תביעת לשון הרע נגד כיתריה נדחתה במישור הכספי לנוכח הפער הגדול בין הסכום שבן ארוש הייתה זכאית לו אילו התביעה הייתה מתקבלת לבין הסכום הגבוה עד מאוד שנתבע, והתביעה נגד ימואל התקבלה במישור הכספי בחלקה הקטן בלבד. עם זאת ניתנו צווים המורים על הסרת השיתופים והטקסט הנלווה. על רקע מכלול זה, ראיתי לחייב את כיתריה לשלם לנתבעים הוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ש"ח, סכום מתון יחסית להוצאות שהוצאו בפועל ולתוצאה. סכום ההוצאות שימואל חויב בו הוטמע בתוצאה של התביעה נגדו, ולכן אין חיוב נוסף.
הסכומים כולם ישולמו תוך 30 יום ממועד פסק הדין שאם לא כן תצורף להם ריבית פיגורים כדין.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 60 יום ממועד המצאת פסק הדין.
פסק הדין ניתן בימים שאינם כתיקונם, בצלה של מלחמה. אחתום אותו באיחולי בשורות טובות לצדדים ולבאי כוחם.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.