38. מבחן הקשר האישי –
המערערים נדרשו לבצע את עבודתם באופן אישי, ולא העסיקו עובדים מטעמם בפעילותם עבור החברה.
39. משך ההתקשרות –
המערערים עבדו בחברה תקופה משמעותית (פרץ – כשנתיים; סובל – שנה ועשרה חודשים), בקביעות, בהיקף מלא, ובתמורה מלאה שאינה תלוית הישגים, נסיעות, ימים בחוץ לארץ או כל מדד אחר; אופן העסקה זה מאפיין יחסי עבודה קבועים ונמשכים, בשונה משירות זמני ומשתנה הניתן על ידי קבלן עצמאי.
40. תשלום התמורה כנגד חשבונית -
40.1. החברה היא שהכתיבה את מתכונת ההתקשרות - תשלום תמורה כנגד חשבונית, ובשיטה זו היא העסיקה למעלה מ- 100 יועצים, וכך החברה חסכה בעלויות מעסיק מידי שנה. למערערים לא הייתה יכולת מיקוח בנוגע למתכונת העסקתם.
40.2. על כן, לא היה מקום לייחס חשיבות יתרה לכך שהתמורה שולמה כנגד חשבונית, ולא שולמו למערערים תנאים סוציאליים, שכן, בהתאם לפסיקה לא ניתן לוותר בהסכם על סטטוס של "עובד", ככל שעל פי המבחנים המהותיים המועסק הוא בגדר "עובד", ואופן התשלום נגזר ממתכונת ההעסקה שהחברה בחרה. בהקשר זה הפנו המערערים לע"ע (ארצי) 34362-11-14 שלמי – רשות הדואר בע"מ (26.9.2016) (להלן – עניין שלמי).
40.3. אשר לגובה התמורה נטען כי מדובר בשכר שהיה בינוני ומטה, ועלות יועצים בסך של $10,000 היא בינונית ומטה בהתחשב ברמת ההשכלה של המערערים וכן בכך שהם ברמה של מומחים, שמבצעים את עבודתם בחו"ל, במקומות בהם המערערים הועסקו (סין והודו), ובעצם שהו מחוץ לביתם 15 יום בחודש. עוד נטען כי לא היו בפני בית הדין ראיות של ממש בדבר שיעור השכר ליועצים שכירים, אלא מדובר בעדות שמועה, שכן החברה לא זימנה לעדות מי מהחברות שעל הנתונים של עובדיהן ביקשה להסתמך. בהקשר זה יש לזכור גם שנאסר על המערערים לעבוד בעבודה נוספת.
41. עדויות וראיות -
אי זימון דינור לעדות, שהוא עד בשליטת החברה, פועל לחובת החברה ולא לחובת המערערים. כך, כל אימת שגולדרט ורום התקשו במתן תשובות לשאלות בחקירה נגדית, הם בחרו לנקוב בשמו של דינור. בהקשר זה נטען גם כי החברה נמנעה מלזמן את דינור לעדות, לנוכח עדותו בהליך בעניינו של יובל בפני ועדת התעסוקה. בהקשר זה צוטטו בהרחבה קטעים מעדותו של דינור לפני ועדת התעסוקה, ונטען כי בית הדין התעלם מהם. זאת, בניגוד להסכמה שלפיה עדותו של דינור בוועדת התעסוקה (שעדין עבד בחברה בעת שהעיד בדיון לפני ועדת התעסוקה) היא חלק מחומר הראיות בהליכים אלה. יש ליתן משקל גבוה לעדותו של דינור בוועדת התעסוקה, עדות אותנטית שניתנה "טרם זוהמה עדותו בהליכים משפטיים אחרים ובניסיונות לשכתב את ההיסטוריה".
42. בכל הנוגע לפרץ נטען כי –
לא היה מקום לייחס חשיבות לכך שבמועד מתן פסק הדין לפרץ הייתה השכלה משפטית והוא העסיק עובדים בעצמו. עובדה זו אינה יכולה לבסס קביעה באשר לניסיונו וידיעותיו של פרץ במועד חתימת הסכם ההתקשרות, ואינה סותרת את הטענה כי חתימה על ההסכם נכפתה עליו; הטענה שהחשבוניות לא רצופות לא הועלתה בבית הדין האזורי. מכל מקום, בתקופת עבודתו בחברה לא היה לו עיסוק אחר, ואפשר שמדובר בגבייה על שירותים שנתן במועד מוקדם להתקשרות.
43. בכל הנוגע לסובל נטען כי –
על פי הסכם ההעסקה סובל נשכר לתפקיד מנהל פרויקט. בפועל, לאור יכולות פיתוח עסקי בינלאומי וניסיון במדינות אסיה, בפועל נדרש סובל לנהל תהליכי מכירות ואיתור לקוחות חדשים, אספקת שירותי ניהול וייעוץ מקצועיים לשיפור תוצאות החברה, ארגון כנסים מסוג "כן ובעתיד", הדרכות במשרדי החברה, וכתיבת ניירות עמדה, עת במהלך השהות במשרדי החברה נמשכה התמיכה והמענה ללקוחות מחוץ לארץ, בשעות העבודה של הלקוח; בתקופת עבודתו נוצרו לו מספר הזדמנויות לעיסוק שנוסף שאינו מהווה תחרות לחברה, אולם הוא נאלץ לוותר עליהן מהטעם שאוים כי יפוטר מיידית, ולא הייתה לו אפשרות להעניק ייעוץ לגורם אחר; העובדה שסובל פוטר מעידה על קיום יחסי עבודה, שכן ככל שמדובר בהתקשרות בין מזמין קבלן עצמאי אין צורך לפטרו ודי בכך שמפסיקים לספק לו עבודה.
טענות החברה
44. כללית טענה החברה כי הערעור סב על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, עת לטענת המערערים בית הדין האזורי שגה בניתוח היחסים בין הצדדים; לא עומדת למערערים ולו טענה משפטית אחת, ואין הצדקה לקיים דיון מחודש בעניינם.
45. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות –
45.1. המערערים שימשו כיועצים אצל החברה. מאז הקמתה התקשרה החברה עם למעלה מ-100 יועצים ואף לא אחד מהם היה עובד, לרבות מנכ"ל החברה אשר אף הוא מתקשר עם החברה ביחסי קבלנות. היות שכך, אין החברה מעסיקה עובדים שכירים שביצעו את העבודה "כתף אל כתף" עם המערערים. החברה מקיימת יחסי עבודה אך ורק עם כשבעה עובדים, עובדי האדמיניסטרציה וסמנכ"ל הכספים רום.
45.2. במשרדי החברה אין משרדים, חדרים או עמדות עבור היועצים. כל שקיים הוא חדרי ישיבות פתוחים ואמצעי עזר משרדיים בסיסיים. מבנה זה נועד לאפשר ליועצים להתכונן לפגישות עם לקוחות החברה, תוך קיים התייעצויות וסיעורי מוחות, כל אימת שירצו בכך.
45.3. הזמינות של המערערים מעבר לעשרה ימי עבודה בחו"ל הייתה זמינות טלפונית ותו לא. המערערים לא עשו סדנאות, אלא הם באו מדי פעם לסיעור מוחות, לאחר תיאום, וזאת לזמנים קצרים. יחד עם זאת, בדיון לפני המותב אמר רום כי "הזמינות נוצרה בעיקר כדי להביא אותם כשהיו בארץ, כנסים, זה היה מקום שהיינו נפגשים לעדכון, יחד עם התמיכה שלהם בקורסים שהתנהלו באותה תקופה בארץ, זו הייתה הזדמנות ממקור ראשון לקבל את הידע ממי שהוביל בארץ. זה לא זמינות של שכיר שבא כל יום לעבודה" (ע' 3 ש' 8 – 11).
45.4. החברה לא העניקה למערערים זכויות נלוות, המוענקות בדרך כלל לעובדים במעמד כשל המערערים, כמו למשל הוצאות רכב ו/או לחלופין רכב חברה, טלפון נייד וכו'.
46. הפן השלילי של מבחן ההשתלבות –
46.1. לא זו בלבד שהחברה לא מנעה מהמערערים לנהל עסק עצמאי, אלא היא התקשרה עמם ביודעין בהיותם בעלי עסק עצמאי. לכל אחד מהמערערים הייתה חברה רשומה בבעלותו, והם העסיקו עובדים.
46.2. המערערים היו רשאים ליתן שירותים לצדדים שלישיים אחרים, ככל שלא מדובר במתן שירותים זהים לשיטת הייעוץ הייחודית של החברה. הגבלה זו אינה מעידה על קיומם של יחסי עבודה בין המערערים לבין החברה, והיא נועדה להגן על קניינה הרוחני של החברה. המערערים כמו גם היועצים האחרים רשאים לפעול בתחומים אחרים במקביל להתקשרותם עמה, כאשר חלקם אכן עשו כן ומוכרים ככותבי ספרים ומרצים מכובדים, ואחרים קיימו עסקים נוספים במקביל.
46.3. קיימת ליועצים האפשרות הריאלית מבחינת לוחות זמנים לעסוק בעיסוק נוסף, והאמור במסמך ההתקשרות שלפיו על היועץ להקדיש 100% מזמנו לחברה מכוון לעת שהותו של היועץ בחו"ל אצל הלקוח, במשך 10 ימים בממוצע לחודש. את יתרת זמנו היועץ אינו נדרש להקדיש לחברה, וכל שנדרש ממנו הוא להיות זמין עבורה מרחוק ככל שיידרש, ולרוב לא נדרש.
46.4. המערערים היו ערים ומודעים למגבלות ולזכויות שלהם בעניין האפשרות להתקשר עם צדדים שלישיים במקביל להתקשרותם עם החברה, וזאת עוד בטרם התקשרו עם החברה.
46.5. המערערים מימשו את ההטבות הנובעות ממעמדם כעצמאיים - הטבות מס בגין דיווח על הוצאות במסגרת העסק העצמאי שהפעילו לאורך כל שנות התקשרותם עם החברה.
46.6. המערערים התנהלו כבעלי עסק עצמאי לכל דבר ועניין מבחינה מקצועית, עסקית ומיסוי. כך למשל בעמוד הראשי של פרץ ב-LinkedIn נרשם כי פרץ היה מועסק בחברת גו אסיה בתקופה בה התקשר עם החברה.
46.7. למערערים היה סיכוי להיות מתוגמלים מרווחי החברה – במסמך ההתקשרות נרשם כי המערערים יתוגמלו ככל שהחברה תשיא רווחיה. היות שרווחי החברה תלויים באופן ישיר באופן ביצוע עבודתם של היועצים, בהתחשב בכך שרווחיות החברה נמדדת לפי אזורים ולא על פי עבודתו של יועץ פרטני זה או אחר, יש לראות בתגמול כאמור סיכוי ממשי לשאת ברווחים, ככל שהחברה תגדיל את רווחיה. ואכן, המערערים קיבלו בונוס מאת החברה.
47. מבחן הפיקוח והשליטה –
47.1. המערערים ניהלו את זמנם לפי לוחות הזמנים שלהם. המערערים לא נדרשו להגיע באופן יומיומי למשרדי החברה, לא היו להם שעות עבודה קבועות, והם נהנו מחופש פעולה מלא אותו התאימו ללו"ז האישי שלהם ולצרכיהם האישיים. הצורך לעדכן בלו"ז גורמים אחרים אצל החברה נבע מהצורך לסנכרן פעילויות שונות אצל לקוחות שונים ו/או סדנאות וכו'.
47.2. בניגוד לעובדי החברה, המערערים לא נדרשו להחתים כרטיס נוכחות או למלא דיווח ידני אחר לעניין ימי חופשה, ימי מחלה והיעדרויות אחרות, או להציג אישורי מחלה ואישורי מילואים. רק בגין היעדרויות ממושכות, מעל לשבוע ימים, נדרשו המערערים לעדכן את הממונים על הפרויקט ואת הלקוח לצורך היערכות מול הלקוח.
48. מבחן הקשר האישי –
אכן, בהתקשרות עם החברה המערערים נדרשו לתת את שירותי הייעוץ באופן אישי, אך זאת כיוון שלצורך מתן השירות יש צורך בידע של תורת הניהול שפיתחה החברה.
49. משך ההתקשרות –
בתחום הייעוץ, כמו בתחום עריכת הדין, נפוץ מצב של יחסים מתמשכים בין יועץ לבין לקוחו, ומשכך חוזה ארוך טווח כשלעצמו אינו הופך את היחסים ביניהם ליחסי עובד מעסיק.
50. גובה ואופן תשלום התמורה והצגת היחסים כלפי הרשויות –
50.1. גובה התמורה ששולם למערערים מעיד גם כן על מעמדם כקבלנים עצמאיים. כך, הוכח כי שכרם של המערערים היה גבוה אף ביחס לשכרו של סמנכ"ל הכספים של החברה, על אף היותו מנהל בעל ותק, נושא משרה ודירקטור בחברה, ובכיר מהמערערים משמעותית. התמורה ששולמה למערערים הייתה גבוהה ביחס לשכרם של יועצים בתחום עיסוקם. בהקשר זה הפנתה החברה לנתונים שהובאו בתצהירו של רום – כתבה בעיתון על חברת מקנזי; נתונים על חברת ייעוץ נוספת שהיא לקוחה של ב"כ החברה. הדברים עולים גם מנתונים על שכר עובד אחר של החברה (שהתמורה ששולמה לו כעצמאי הייתה גבוהה משמעותית מהשכר ששולם לו כעובד) ושכרו של רום. בהקשר זה, המשיבה טענה כי התמורה שולמה בעד עשרה ימי עבודה בחודש שבהם עמדו המערערים לרשות הלקוחות בחו"ל.
50.2. התמורה שולמה למערערים כנגד חשבונית. לפרץ – תחילה שולמה התמורה לחברת גו אסיה בבעלותו, שהוקמה עוד בטרם התקשר פרץ עם החברה. בסוף שנת 2009 הקים פרץ חברה אחרת בבעלותו, EPCGLTD, והתמורה שולמה לחברה זו. לסובל – החשבונית הונפקה על שמה של חברת "אר.אס. (סובל) מנגמנט סרוויס בע"מ" . המערערים נדרשו להציג אישור ניהול ספרים כדין.
50.3. המערערים הציגו עצמם כלפי הרשויות (מס הכנסה, מע"מ והמוסד לביטוח לאומי) כקבלנים עצמאיים, ושילמו לרשויות המס בעצמם. לסובל – התמורה שולמה בתחילת כל חודש, דבר אשר אינו נהוג ביחסי עבודה, ומחזק את ההוכחה כי בין החברה לבין עובדיה נהגו יחסי קבלנות.
51. עדויות וראיות –
החברה טענה כי המערערים נמנעו מהבאת עדים רלוונטיים, ובמיוחד נמנעו מלזמן לעדות את דינור, אשר שימש בתפקיד יועץ-מנהל בחברה. כך, העידו פרץ וסובל האחד עבור השני, וכן העיד יובל. דינור לא זומן לעדות למרות שעל פי עדותו של פרץ הם "עושים קצת עסקים יחד" והוא ידע כי דינור אינו בקשרים עם החברה, כך שבעת שהתנהלו ההליכים בבית הדין האזורי אין מדובר בעד בשליטתה. לכן, יש לזקוף לחובתם של המערערים את אי זימונו לעדות של דינור. לעניין המשקל שיש ליתן להחלטת ועדת התעסוקה נטען כי ספק אם היא מוסמכת לדון בשאלת המעמד – עובד שכיר או עצמאי.
52. בכל הנוגע לפרץ הדגישה החברה כי שולמה לפרץ מלוא התמורה גם בתקופה שבה יצא לקורס מג"דים במסגרת שירות המילואים שלו, ובמקביל הוא קיבל כספים מהמוסד לביטוח לאומי; החשבוניות שפרץ הגיש לחברה לא היו רצופות, והוא הודה בעדותו כי משך עמלה מחברת אחרת שבה כיהן כדירקטור; פרץ תיאם את נסיעותיו לחו"ל מול סוכנת הנסיעות שלו; פרץ הודה כי הוא כותב ספרים ומאמרים והיו לו עיסוקים נוספים; בזמן אמת, לדברי פרץ ניתוק ההתקשרות בינו לבין החברה היה בשל כך שפרץ מצא מקור פרנסה אחר ולא בשל הפרת בהבטחות; בשנת 2013, לאחר שנתיים מסיום התקשרות בין פרץ לבין החברה, הוא ביקש להשתלב שוב בפעילות החברה באותו פורמט, דהיינו התקשרות ביחסי מזמין – קבלן עצמאי, בקשה שהחברה החליטה לדחות; לפרץ השכלה משפטית, כיהן בעבר וממלא בהווה תפקידים בכירים, ולא יכול להיות שלא הבין את פורמט ההתקשרות בינו לבין החברה. תביעתו בטענה שהתקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה הוגשה רק בחלוף כשלוש שנים ממועד סיום ההתקשרות בין פרץ לבין המשיבה.
53. בכל הנוגע לסובל הדגישה החברה כי היחסים בין הצדדים נותקו עקב העדר שביעות רצון של החברה, בין היתר לאור תלונות שהגיעו מהלקוחות. עם ניתוק היחסים, וכמחווה של רצון טוב, שולם למר סובל מענק מכובד בערך תמורה של חודש וחצי התקשרות
(כ-$15000), מתוך התחשבות בסטטוס שלו כעצמאי. סובל התחייב כי ככל שיפעל נגד החברה ישיב לה את סכום המענק ששולם לו על ידה. תביעתו בטענה שהתקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה הוגשה רק בחלוף כארבע שנים ממועד סיום ההתקשרות.
54. חוסר תום לב משווע של המערערים -
יש לדחות את ניסיונם של המערערים להציג מצג כאילו מי מהם הוא אחרון העובדים שאינו מודע לזכויותיו ו/או להבחנה בין התקשרות בפורמט קבלני ו/או במערכת יחסי עבודה, שכן מדובר בשני אנשים בעלי ניסיון חיים, משכילים, איכותיים, המחזיקים במשרות מכובדות וחתמו על הסכמים לפני התקשרות עם החברה, ולמר פרץ אף השכלה משפטית; אין המדובר ב"עובד הקטן והמסכן שמשתכר פרוטות על מנת לשרוד את היומיום", ואין לקבל את התמונה אותה מנסים המערערים לצייר כאילו נפלו במלכודת במסגרתה נשללו מהם זכויותיהם. במצב בו ברור כי המערערים לא אולצו לעבוד ב"תת תנאים", בלשון המעטה, נהנו מיתרונות מעמדם ולא הלינו עליו, ואין לאפשר להם לאחוז בחבל בשתי קצותיו – הן ליהנות מתמורה גבוהה לאין שיעור ביחס למקובל בתחומם ובוותקם אותם ימים ומהטבות המוקנות לעצמאיים (על חשבון הציבור), והן מזכויות קוגנטיות כעובדים.
55. קיזוז והשבה -
לחלופין טענה החברה כי ככל שייקבע על ידי בית הדין כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה, אז החברה זכאית לקיזוז ו/או להשבה, ויש לחשב את זכויותיהם על יסוד שכר בשיעור 60% מהתמורה ששולמה להם. כמו כן, בעניינו של מר סובל, הוא התחייב כי בכל מקרה של ביצוע פעולה כנגד החברה הוא ישיב לה סך של $15,000 ששולמו לו כמחווה של רצון טוב.
56. לסיכום – החברה טענה כי שקלול של מלוא הסממנים, גם אם יש סממנים שיכולים לתמוך במסקנה של קיום יחסי עבודה, מביא חד משמעית למסקנה כי המערערים התקשרו עם החברה ביחסי קבלנות. לא זו בלבד שהמערערים היו מודעים לכך והתנהלו בהתאם, אלא הדבר שירת את האינטרסים המובהקים שלהם בזמן אמת. בנוסף, ככל שהמערערים היו פונים לחברה ומבקשים להתקשר עמה בפורמט של יחסי עבודה היה עליהם להסכים לשינויים מהותיים בגובה התמורה ואופן ביצוע העבודה, וגם עובדה זו מעידה כי מהותית לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.
השלמת טיעון בעקבות פסק הדין בעניין כותה:
57. לאחר שניתן פסק הדין בעניין כותה, ניתנה לצדדים אפשרות להגיש השלמת טיעון בנוגע להשלכותיו על עניינם של המערערים.
58. המערערים ציינו כי מפסק הדין כותה משתקפות שתי גישות: האחת – גישתה של הנשיאה (שנתמכה על ידי השופטים פוליאק וסופר ונציג הציבור מר ליפשיץ) כי העדר תום לב של המועסק יכול למנוע הכרה ביחסי עבודה מלכתחילה, ובנוסף על כך יכול להביא גם להפחתה בזכויות הכספיות של המועסק אשר הוכר בדיעבד כעובד. השנייה – גישתם של סגן הנשיאה איטח, השופטות גליקסמן, דוידוב מוטולה, אופק גנדלר ונציגת הציבור גב' רון, שלפיה (בשינויים קלים לכאן ולכאן) למעט במקרים חריגים וקיצוניים, חוסר תום לב של המועסק אינו יכול למנוע הכרה ביחסי עבודה בדיעבד, אך יכול וישפיע על הזכויות הממוניות שייפסקו בעקבות הכרה זו. עוד טענו כי ללא קשר להרכב שדן בהליך, יש לפסוק על פי הגישה השנייה, שהיא דעת הרוב.
המערערים הוסיפו וטענו כי על פי הקווים המנחים שנקבעו בעניין כותה, גם על פי הגישה הראשונה, עניינם של המערערים הוא מקרה מובהק שבו יש לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה וכי המערערים לא פעלו בחוסר תום לב, שכן עצם הגשת תביעה להכרה בדיעבד ביחסי עבודה ובזכויות הנובעות מכך אינו בגדר חוסר תום לב; אין ולו דבר אחד שניתן לומר על המערערים והתנהלותם הפוגע בתום לבם; ההיפך הוא הנכון, שכן החברה היא שהכתיבה את מתכונת ההתקשרות, והיא הפיקה תועלת (חיסכון בעלות העסקת המערערים) מקביעת מתכונת התקשרות זו; ככל שתעלה טענה כי התנהלות המערערים נגועה בחוסר תום לב בשל שיעור התמורה ששולמה למערערים, הרי שהתמורה הייתה על הצד הבינוני-נמוך עת מדובר בתחום הייעוץ העסקי הבינלאומי, שכן גם יועצים שכירים בתחום זה מקבלים שכר שעלותו (שכר היסוד כשלעצמו) והתנאים הנלווים לו גבוהים מן התמורה הכוללת שקיבלו המערערים מדי חודש.
המערערים חזרו על טענותיהם בסיכומים לעניין מאפייני ההתקשרות בינם לבין החברה המצביעים על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.
59. החברה טענה כי אין בפסק הדין בעניין כותה כדי לשנות את מסקנת בית הדין האזורי כי לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, שכן בעניין כותה לא שונו המבחנים לקביעת יחסי עבודה כפי שנקבעו בפסיקה לאורך השנים; החידוש בעניין כותה הוא אופן ההתחשבנות בעת קביעת יחסי עבודה בדיעבד, שמורכב משני שלבים – שלב "הפיצוי הממוני" ושלב "הפיצוי הלא ממוני"; לנוכח העובדה שבהליך זה נקבע כי לא התקיימו יחסי עבודה, הכלל המשפטי החדש שנקבע בעניין כותה אינו רלוונטי.
60. החברה הוסיפה וטענה כי גם אם ימצא בית דין זה כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, הרי שהמערערים אינם זכאים לפיצוי ממוני ובוודאי אינם זכאים לפיצוי לא ממוני על פי הלכת כותה, מטעמים אלה: ראשית, החברה הוכיחה כי התמורה ששולמה למערערים הייתה גבוהה במעל ל- 50% ביחס לשכרם של יועצים בתחום עיסוקם; שנית, המערערים התנהלו בחוסר תום לב משווע. בהקשר זה טענה החברה כי לאחר הגשת התביעות על ידי המערערים (וכן מר פלטין ויובל) הוצעו ליועצים שהעסיקה החברה הסכמים שבהם עוגנה מתכונת ההתקשרות וכן אפשרות להיות מועסקים כעובד שכיר, תוך הפחתת התמורה
ב-40%, ואף יועץ לא ביקש לשנות את מתכונת ההתקשרות. פניה זו הייתה סוג של TEST CASE הבוחן את אותנטיות ההתקשרות ותום לב של החברה כמו גם של כל אחד מהיועצים שבחר שלא לעבור לפורמט העסקה במסגרת יחסי עבודה. שלישית, המערערים השכילו היטב להבין את משמעותה של ההתקשרות בינם לבין החברה, ולאורך כל תקופת ההתקשרות היו מודעים לה היטב וניצלו את יתרונות מתכונת ההתקשרות. רביעית, אם הייתה מתקבלת הגישה הראשונה בעניין כותה, תוצאת פסק הדין הייתה זהה לזו שהתקבלה והיא כי לא מתקיימים יחסי עבודה, בשל חוסר תום הלב המשווע של המערערים.
דיון והכרעה:
61. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, כך שייקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין המערערים לבין החברה. אשר לזכויות המגיעות למערערים כתוצאה מכך – כיוון שבית הדין האזורי לא קבע ממצאים כלשהם בעניין הקיזוז וההשבה, דהיינו לא קבע ממצאים בשאלת גובה התמורה שהייתה משולמת למערערים אילו הועסקו כעובדים שכירים, וכן לא קבע ממצאים בעניין נסיבות סיום ההתקשרות, אין מנוס מלהשיב את עניינם של המערערים לבית הדין האזורי לצורך הכרעה בזכויות המגיעות להם, על יסוד מכלול השיקולים הרלוונטיים. בית הדין האזורי יקבע את סדרי הדין, וככל שיוגשו בקשות מהצדדים לתיקון כתבי טענות ו/או להבאת ראיות נוספות – יכריע בהן כחכמתו.
62. כללית, בית הדין האזורי קבע כי המערערים לא הוכיחו "את התשתית העובדתית" עליה ביקשו לסמוך את טענתם בדבר קיומם של יחסי עבודה. אולם, בחינת פסקי הדין של בית הדין האזורי מעלה כי בית הדין לא ערך ניתוח מפורט של מכלול מרכיבי המבחן המעורב, שעל יסודו יש לקבוע אם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, אלא בחן רק חלק ממרכיביו. כך, וזה העיקר, בית הדין האזורי לא בחן אם מתקיים המבחן הדומיננטי – מבחן ההשתלבות על שני פניו, על יסוד ניתוח העדויות והראיות שלפניו. כפי שיובהר בהמשך, לטעמנו ניתוח העדויות של גולדרט ורום שהעידו מטעם החברה, מעלה כי הן תומכות במסקנה כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, וזאת גם אם לא מתקבלת גרסת המערערים במלואה, שבית הדין האזורי קבע כי לא הוכחה.
63. כפי שנפסק בעניין כותה, נקודת המוצא לדיון היא כי –
"היותו של אדם עובד הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן עוד צוין כי 'אין מעמדו של אדם כ"עובד" או כ"עצמאי" נקבע בהבל פה ובמחי יד קולמוס' (דב"ע (ארצי) מג/3-106 יחיאל ולטנר - גור בטח, סוכנות לביטוח בע"מ, טז(1) 085 (1984)). כמו כן, מאחר שזכויות המגן אינן ניתנות לוויתור, אין בקביעה של הצדדים או מי מהם באשר לטיב יחסיהם, כדי לקבוע בהכרח את מעמדם. מעמד הצדדים נקבע מבחינה משפטית על פי מכלול הנסיבות, מהות היחסים בין הצדדים ועובדות המקרה הספציפי .."
עניין כותה, סעיף 7 לחוות דעתה של הנשיאה והאסמכתאות שם.
64. המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד", כ"קבלן עצמאי" או כ"משתתף חופשי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו.
ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין– מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433 (2002) (להלן – עניין טריינין).
בעניין כותה סיכם בהרחבה בית דין זה את המבחנים לאורם נבחנת שאלת קיומם של יחסי עבודה כך:
"למבחן ההשתלבות שני פנים מצטברים - הפן החיובי והפן השלילי... הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.
שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד.
הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו ...
כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד.
...
'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר, הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם.
...
נחזור ונזכיר כי לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. ..."
עניין כותה, סעיפים 10 ו- 11 לחוות דעתה של הנשיאה.
65. לטעמנו, יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה כמפורט לעיל, מביא למסקנה כי בין המערערים לבין החברה התקיימו יחסי עבודה. להלן נפרט את הנימוקים לקביעה זו. נציין, כי אלא אם נאמר אחרת, כל ההדגשות אינן במקור.
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי:
66. כעולה מתצהירו של גולדרט, החברה היא בגדר "מפעל ... להספקת שירותים" שניתן להשתלב בו. כך, על פי האמור בתצהירו, החברה עוסקת במתן שירותי ייעוץ המבוססים על המתודולוגיה שפותחה על ידי אביו ז"ל, וזאת למגוון לקוחות בינלאומיים. לחברה יש מבנה היררכי, כאשר יש בה יועצים (עמם נמנו המערערים) ויועצים מנהלים, המנהלים את עבודתם של היועצים, ולהם מדווחים היועצים על עבודתם בפרויקטים עליהם הם מופקדים. את עבודתם של היועצים הישראליים ניהל יניב דינור, שלו היו המערערים מדווחים על עבודתם בחו"ל ובארץ, והוא היה אחראי על תיאום עבודתם (או בלשונם של גולדרט ורום - "סנכרון עבודתם") בחו"ל ובארץ. ובלשונו של רום בחקירתו הנגדית:
" זה נכון שכל מנהל צוות או ראש אזור, היה לו את הפררוגטיבה של אותו אזור" (ע' 90, ש' 10 – 11).
" בעיקרון היה, אב בית תקרא לזה, שהוא סנכרן את כולם וזה יניב" (ע' 86,ש' 8)".
גם גולדרט העיד בחקירתו הנגדית כי ניהול המערערים הופקד בידי דינור, הן בפן המקצועי והן בפן של קביעת תנאי העבודה (ע' 110, ש' 6 – 9), והוא אף העיד כי דינור הפעיל את היועצים והוא אינו יודע מה דינור דרש מהיועצים (ע' 121 ש' 9 – 15, ע' 122 ש' 21 – 23).
67. כפי העולה מהסכמי ההתקשרות בין המערערים לבין החברה (נספח ג' לתצהיר פרץ; נספח ה' לתצהיר סובל), דינור הגדיר למערערים באופן מפורט את המשימות אותן עליהם לבצע – הן משימות ראשוניות להשתלבות בעבודה והן משימות המשך – ואת הפרויקטים שבהם ישולבו. כך למשל, בהסכם ההתקשרות עם סובל ניתנו לו משימות לתקופה הראשונה, נקבע כי יוצב בפרויקט Winnington project, וכן נקבע כי-
"We will build in the last week of every month your work plan for the following month".
אשר לפרץ נקבע כי הוא ישתלב ב-Talyo Uuden Project ולאחר תקופת הכשרה ינהל בעצמו צוות של אנשי שיווק ומכירות.
68. כפי העולה מהעדויות, עבודתם של המערערים לא התמצתה במתן ייעוץ ללקוחות בחו"ל במשך עשרה ימים בחודש, כנטען על ידי החברה בטיעון לפנינו, אלא הם נדרשו לפעילויות נוספות בקשר לעבודתם.
ראשית, במהלך שהותם בארץ, המערערים נדרשו להשתתף בפעילויות שונות בקשר לעבודתם כיועצים – סדנאות, פגישות עם לקוחות, פגישות עם יועצים אחרים בפרויקטים או לקראת מפגשי מכירות משותפים, ישיבות שבמהלכן נערכו ניתוח הפעילויות והכנת הפעילויות. אמנם, גולדרט העיד כי אינו יודע בדיוק מה דינור דרש מהמערערים בהיבט של נוכחות יומיומית במשרדי החברה ודיווח, אולם אישר בעדותו כי המערערים נדרשו להשתתף בפעילויות שונות בארץ בקשר לעבודת הייעוץ בחו"ל:
ת. אני רוצה רק עוד להגיד, אנחנו בדיוק בתקופה של, שאלי פרץ התחיל אנחנו הקמנו את המרכז בארץ וכן רצינו להרגיל את היועצים שכשהם עושים את העבודות שקשורות לגולדרט קונסלטינג, את הסדנאות שאנחנו עושים פה, את ההתכוננות לפרויקטים, את הניתוח מה צריך לעשות בפרויקט, כל מה שקשור,
ש. אני מסכים איתך.
ת. רצינו שהם יעשו את זה במרכז, ביחד בקבוצות, ולא ימשיכו לעשות את זה בבתי קפה או בבתים שלהם או של חלק מהיועצים כמו שנעשה עד שהיה המרכז.
(ע' 123, ש' 1 – 7)
וראו גם : תצהיר גולדרט, סעיף 47.
וכן העיד גולדרט כי "היו המון סדנאות, בארץ, בחו"ל" (ע' 113, ש' 1 1 – 2).
שנית, כפי שהעיד גולדרט, על פרץ הוטלו משימות נוספות מעבר למתן ייעוץ ללקוחות, ובלשונו:
ת.: אלי לא עבד רק במפעלים. הוא היה צריך גם להניב הכנסות מלקוחות. הוא נסע לאזור הזה לא פעם כדי לקדם עוד לידים שלא הצליחו בינתיים.
ש : מה שכן הצליחו.
ת : הוא עבד לא רק במפעל. הוא לא ,
ש : מר גולדרט, אני מבין.
ת : הוא לא יועץ מפעל. הוא היה יועץ בכיר".
(ע' 131, ש' 6 – 11).
כידוע, כוחו של המעסיק להטיל על המועסק משימות משתנות מאפיין יחסי עבודה.
69. אשר להיקף העבודה ולהיקף המחויבות של המערערים לפעילותם בחברה: בעוד שהמערערים טענו כי נדרשו להקדיש את מלוא זמנם לעבודתם בחברה ובשל כך אף נאסר עליהם לעסוק בעיסוקים אחרים, החברה טענה כי מדובר היה בעבודה בחלק מהחודש בלבד, כעשרה ימים בחודש שבהם היועצים נתנו ייעוץ בחו"ל, וכי ביתרת הזמן היו המערערים רשאים לפעול בעסקיהם העצמאיים, בכפוף לכך שפעילותם אינה מתחרה עם החברה. כך, בטיעון לפני המותב נטען על ידי ב"כ החברה כי "הזמן שהם העמידו לטובת הלקוחות זה עשרה ימים בחו"ל ... בשאר הימים הם היו חופשיים לזמנם" (ע' 2, ש' 15 – 17); "הזמינות היא זמינות טלפונית ותו לא, הרי אין להם משרדים בארץ. אין להם מקום ישיבה. הם לא עושים סדנאות והם באים מידי פעם לסיעור מוחות, וזה מתואם עם כולם זה זמנים מאד קצרים" (ע' 2, ש' 21 – 23). טיעון זה של החברה אינו עולה בקנה אחד עם הראיות והעדויות.
ראשית, כאמור לעיל, גולדרט העיד כי היו המון סדנאות וכי היועצים נדרשו להשתתף בארץ בסדנאות, בישיבות שבהן נעשו הכנות לפרויקטים וניתוח הפרויקטים, ובמפגשים עם יועצים אחרים.
זאת ועוד. כאמור, על פי הסכמת הצדדים פרוטוקול הדיון בוועדת התעסוקה בעניינו של יובל מהווה חלק מחומר הראיות בתיק. כעולה מפרוטוקול הדיון בוועדת התעסוקה מיום 16.12.2012 (מוצג עת/60 למוצגי פרץ) העיד גולדרט כי בעת שהיועץ שוהה בארץ מצופה ממנו להגיע למשרדי החברה "כדי לדבר עם חברי הצוות שלו, כדי להיות באירועים שקשורים לאירועים אחרים ולהגדיל כישוריו" ו-"אם הוא לא מגיע בצורה שגרתית אז נבדוק" (ע' 13 לפרוטוקול). דינור העיד במענה לשאלה אם היועץ נדרש להגיש למשרדי החברה בארץ באופן יומיומי כי בארץ יש גמישות אולם "בעיקרון הוא צריך להגיע", וכי עת יובל לא הגיע הייתה תרעומת על כך והמנהל הישיר שלו התקשר אליו (פרוטוקול ועדת התעסוקה מיום 21.5.2012 ע' 3). נציין, כי בעת הדיון בוועדת התעסוקה בעניינו של יובל, דינור עדיין היה בקשרי עבודה עם החברה.
שנית, גרסת החברה אינה מתיישבת עם הוראות הסכם ההתקשרות שבינה לבין המערערים שבו נאמר כך:
בהסכם ההתקשרות עם פרץ:
Status: Full Time Contractor
…
Starting day: You will start your roll in GC during April 2009.
…
During April you will phase out our present job responsibilities and starting May 1 (…) you will devote 100% of your time to GC".
בהסכם ההתקשרות עם סובל:
Status: Full Time Contractor
…
Starting day: You will start your roll in GC on July 1. During June and July you will phase out from your present job responsibilities and starting August 1 you will devote 100% of your time to GC".
טענת החברה כי המחויבות להקדשת 100% מזמנם של המערערים לעבודה היא רק בימי העסקתם בחו"ל, 10 ימים בחודש, אינה עולה בקנה אחד עם הגדרת תפקידם של המערערים כ- full time contractor, עם הדרישה להפסיק כל מחויבות אחרת עובר לתחילת עבודתם בחברה ועם ההוראה בהסכם ההתקשרות כי יקדישו 100% מזמנם לחברה. לגרסת החברה כי מדובר במחויבות לחלק מהחודש בלבד אין ביטוי כלשהו בהסכם ההתקשרות. ככל שמדובר במשרה חלקית כנטען על ידה, לא היה מקום להגדיר את היקף המשרה כ- full time, לדרוש מהמערערים להפסיק את כל העיסוקים האחרים, ולציין כי עליהם להקדיש 100% מזמנם לעבודה בחברה, ללא שמובהר כי מחויבות זו חלה רק בימי עבודה בחו"ל. זאת ועוד. עיון ברשימת המטלות הארוכה של כל מערער על פי הסכם ההתקשרות מעלה כי היקף המטלות הוא כזה שבהכרח דורש יותר מ- 10 ימי עבודה בחודש, וברור כי חלק מהמטלות על המערערים לבצע בארץ, לפני או אחרי נסיעותיהם לחו"ל.
שלישית, הן רום והן גולדרט אישרו בעדותם כי המערערים נדרשו ל-100% זמינות בעת שהותם בארץ.
כך, העיד רום כי –
"כתוב פול טיים, הלשון של המסמך של פול טיים קונטרקטור, אם אני זוכר נכון, אני צריך לראות את המסמך, אבל פול טיים קונטרקטור, אבל לא 100 אחוז מזמנו. 100 אחוז מהזמינות שלו".
(ע' 97, ש' 28 – 30).
וגולדרט העיד:
"סיכמנו שמלוא זמנם לחברה, כלומר זמינות, שזה אומר שהם בחו"ל הם עושים רק את העבודה במסגרת השירותים, נותנים רק את השירותים במסגרת גולדרט קונסלטינג ולא שירותים נוספים. אם הם טסים לחו"ל על חשבון חברה וכו' זה רק לשם זה. כשהם בארץ הם צריכים לתת את מלוא הזמינות. זה אומר שאם הם רוצים לעשות דברים אחרים, הם צריכים קודם כל לבקש את רשותנו. אם הם צריכים לעשות דברים אחרים שהם בתחום של ייעוץ כמובן. אנחנו צריכים לראות אם זה מתחרה, לא מתחרה".
(ע' 111, ש' 29 – 32, ע' 112, ש' 1 – 2).
רביעית, גולדרט ורום אישרו בעדותם, כי החברה לא התירה ליועצים לעסוק בעבודה נוספת לא רק עת היה מדובר בפעילות שמתחרה עם החברה, אלא גם עת היה מדובר בפעילות שהיה חשש שתפגע בזמינות המלאה של היועצים לעבודה בחברה.
כך, גולדרט העיד בתצהירו בהליך סובל:
"אמנם אינני זוכר באופן מפורש פניה של התובע אלי להתקשר עם חברה נוספת, אולם ככל שמי מהיועצים פונים ומבקשים ממני להתיר התקשרות מקבילה נוספת, הסכמתי תתקבל אך ורק ככל ששוכנעתי באופן מוחלט, כי אין בהתקשרות הנוספת כדי לפגוע במתן השירות של היועץ ללקוח הנתבעת וככל שלא מדובר בחברה ו/או בפעילות מתחרה. די כי אחד מהתנאים הנ"ל אינו מתקיים בכדי שאסרב לקיומה של התחייבות מקבילה נוספת של היועץ".
(סעיף 59 לתצהיר גולדרט בהליך סובל).
וכן העיד גולדרט בחקירה נגדית עת נשאל על הדרישה להסכמה למתן היתר ליועץ לעיסוק נוסף:
"ברור. ברור. זה חלק מהעניין של זמינות. אני צריך לבדוק שהעבודה איננה מתחרה ואיננה בקונפליקט והיא לא תתפשר על הזמינות והאיכות של העבודה. נכון".
(ע' 124, ש' 11 – 12).
ורום העיד:
"ישנן עבודות שכן ניתן לעשות. ללא רשות צריך לבדוק שהעבודות האלה לא טורפות את זמנן [צ"ל זמנו] של אותו יועץ מהתמקדות בפרויקטים שלשמם הוא נשכר, ואם זה לא מפריע, אדרבא".
(ע' 98, ש' 3 – 5).
כללו של דבר: גם אם המערערים לא נדרשו להתייצב יום יום במשרדי החברה בעת שהותם בארץ, כטענתם שעל פי קביעת בית הדין האזורי לא הוכחה, הרי שעולה בבירור מהראיות כי נדרשה מהם זמינות מלאה לעבודה בחברה בעת שהותם בארץ, וכן כי עבדו בפועל בימים בהם שהו בארץ בפעילויות שונות של החברה, ועבודתם עבור החברה לא התמצתה ב-10 ימים בחודש בחו"ל.
70. אשר לפיקוח על עבודתם של המערערים ועל היעדרויות: המערערים טענו כי דינור פיקח באופן הדוק על עבודתם ועל נוכחותם בעבודה, ובין היתר נדרשו לדווח על היעדרויות מעבודה. החברה טענה כי מדובר בפיקוח כללי בלבד, שנועד לאפשר סנכרון של הפעילות.
אין חולק, כי המערערים לא הגישו דו"חות נוכחות מפורטים על שעות עבודתם, ובכל מקרה שכרם שולם על בסיס גלובלי ולא על בסיס שעות עבודתם. יחד עם זאת, מהאמור בתצהירו של גולדרט עולה בבירור כי היה ליווי מקצועי של דינור לעבודתם של המערערים וכן מעקב אחר הלו"ז של המערערים, וזאת "למקרים בהם לא אחת מתעורר צורך לשלב פעילות נוספת בלו"ז של היועץ. קרי, מדובר בדיווח אשר נועד למטרת סנכרון וכן על מנת לוודא כי הלקוח מקבל את התמיכה המלאה" (סעיף 41 לתצהיר גולדרט בהליך סובל). כן אישר בתצהירו כי "ככל שהיה פיקוח על התובע, המדובר הוא בפיקוח בסיסי ביותר, אשר נועד להבטיח כי היועץ פועל למילוי תפקידו בצורה הטובה ביותר ולשביעות רצון הלקוח. אין מדובר בפיקוח פרטני כפי שמנסה התובע ליצור רושם" (סעיף 41 לתצהיר גולדרט בהליך סובל). גם אם רמת הפיקוח הייתה כללית ולא פרטנית כנטען על ידי גולדרט, עולה בבירור כי היה פיקוח על טיב עבודתו של היועץ אצל הלקוח ועל שביעות הרצון של הלקוח. יתר על כן. מנספח ו' לתצהירו של פרץ שבו ניתנו הנחיות למענה ללקוח מסוים, עולה כי לפחות במקרים מסוימים, לא היה מדובר בפיקוח כללי כנטען, אלא במתן הנחיות מדויקות על ידי דינור בדבר אופן ביצוע העבודה. כמו כן, דינור העיד בוועדת התעסוקה כי יועצים צריכים לדווח ולאשר את יומן הפעילות שלהם מול המנהל הישיר (פרוטוקול ועדת התעסוקה מיום 21.5.2012 ע' 3).
אשר לדיווח על היעדרויות – גם אם המערערים לא נדרשו לדווח על כל יום היעדרות כנטען על ידם, הרי שעולה בבירור הן מעדותו של רום (ע' 86 ש' 4 – 5), הן מעדותו של גולדרט (ע' 113 ש' 1 – 3) והן מנספח ח' לתצהירו של פרץ כי היועצים נדרשו לעדכן היעדרויות או חופשות מתוכננות ביומן משותף, על מנת שהחברה תוכל לשבץ אותם בפעילויות השונות בהתאם לצרכים, עת השיבוץ נעשה על ידי דינור.
71. לטעמנו, מהתשתית העובדתית כמפורט לעיל עולה חד משמעית כי התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, כמפורט להלן:
71.1. החברה היא "מפעל" המספק שירות – ייעוץ ארגוני על פי המתודולוגיה הייחודית שפותחה על ידי ד"ר אליהו גולדרט ז"ל. המערערים הועסקו כיועצים, דהיינו ביצעו את ליבת הפעילות של החברה. על כן, לא זו בלבד שפעילותם נחוצה לפעילות הרגילה של החברה, פעילותם היא בעצם פעילותה של החברה.
71.2. המערערים היוו חלק מהמערך הארגוני של החברה ולא גורם חיצוני לה - המערערים היו כפופים לדינור, שניהל את האזור שבו פעלו וניהל את עבודתם של המערערים ושל יועצים נוספים – קבע את הלקוחות שיתנו להם ייעוץ ואת המטלות הנוספות שיבצעו בחו"ל, קבע את הפעולות הנוספות שבהן ייטלו חלק (סדנאות, מפגשי הכנה וכו'), היה מוסמך לשנות או להטיל עליהם מטלות נוספות בקשר ללקוח זה או אחר והנחה אותם בביצוע עבודתם. דינור קבל מהמערערים דיווחים על עבודתם ואף פיקח עליה. מטבע תפקידם של המערערים לא היה פיקוח הדוק על שעות עבודתם ואפשר שאף הייתה גמישות מסוימת בכל הנוגע לימי עבודתם בארץ, אולם היה פיקוח כולל על אופן ביצוע עבודתם ופירותיה, וכן על נוכחותם והיעדרותם מהעבודה.
71.3. מקום ביצוע העבודה ואמצעים לביצוע העבודה - המערערים ביצעו את עבודתם במשרדי הלקוחות או במרכז הפעילות של החברה, ועשו שימוש בציוד החברה. החברה גם הכשירה את המערערים לעבודתם. בהקשר זה, לאור מהות עבודתם של המערערים, שחלקה התבצע בחו"ל, והפעילות בארץ כללה בעיקר השתתפות בסדנאות ופגישות – אין לייחס חשיבות לכך שלא הוקצה לכל מערער חדר ו/או פינת עבודה אישית. לא נעלם מעינינו כי בתקופה הראשונה לעבודתו של סובל לא היה לחברה מרכז פעילות והפעילות הנוספת בוצעה מביתם של היועצים או בתי קפה. אין בעובדה שסממן זה לא התקיים בחלק מהתקופה לגבי סובל כדי לשנות את התוצאה.
71.4. זמינות מלאה לעבודה – כאמור בהרחבה לעיל, מהמערערים נדרשה זמינות מלאה לעבודתם בחברה, הן במתן הייעוץ ללקוחות והן לביצוע מטלות משתנות כפי שנקבעו על ידי דינור, ובכלל זאת השתתפות בסדנאות ומפגשים בארץ.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי:
72. בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבחון האם המערערים ביצעו את הפעילות עבור החברה במסגרת עסק משלהם. בהקשר זה יש לעמוד על קיומם של סממנים כגון סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות/שכירות אמצעי ייצור, נשיאה בהוצאות ייצור, השקעה ברכישת אמצעי ייצור, השקעת הון, וכיו"ב. מרכיב עיקרי במבחן זה הוא סיכון להפסד כתוצאה מהפעילות והאפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול עבודה וחסכון בהוצאות.
73. ויודגש: אין די בכך שלמועסק עסק עצמאי או שהיה לו עובר להתקשרות עסק עצמאי על מנת שיתקיים הפן השלילי, אלא נדרש כי את הפעילות בהתקשרות הקונקרטית בהתייחס אליה נבחן מעמדו של המועסק הוא יבצע במסגרת עסק עצמאי משלו [ע"ע 1162/01 סמי בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433 (2003)]. יחד עם זאת, כפי שנפסק בעניין פלאי קרני [ע"ע (ארצי) 300064/96 פלאי קרני – האיגוד הארצי למסחר בישראל, פד"ע לו 201 (2000)], "...עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי".
74. בעניין כותה הרחיבה חברתי הנשיאה בעניין האופן שבו יש לבחון האם המועסק פעל ביחסיו מול המעסיק הנטען במסגרת עסק עצמאי משלו:
"עסק – גם כמשמעו במשפט העבודה, מכיל מגוון של דפוסים החל מעצמאי מובהק (למשל, בעל עסק המעסיק עובדים) וכלה - בנסיבות המתאימות - בעוסק יחיד שבכוח עבודתו מגולם העסק כולו.
לשם בחינת קיומו של עסק אמיתי, יש לבחון, בין היתר, סיכוי לרווח והפסד; בעלות על גורמי ייצור וטיבם; קיומה של חובה אישית לביצוע העבודה; מועד הקמת העסק ביחס לתחילת ההתקשרות; הסיבה להקמת העסק; קיומה של פעילות נוספת, בין דומה ובין שונה, כלפי גורמים אחרים, כשמשקל קיומם של עיסוקים נוספים תלוי במכלול הנסיבות, לרבות מידת הדמיון ביניהם, נפח הפעילות היחסי וכיוצ"ב; מושא התמורה - לפי זמן עבודה או לפי תוצאה; סוג העיסוק וזיקתו לליבת הפעילות; ההקשר הענפי.
יש סממנים שכשלעצמם אינם שוללים בהכרח קיומו של עסק אמיתי, כגון: מתן הנחיות, פיקוח, לו"ז לביצוע. הכל צריך להבחן בשים לב למכלול הנסיבות.
במקרה שמעורב עוסק יחיד שבכוח עבודתו מגולם העסק כולו יש לבחון את יחסו עם הנתבע לא רק בראי פעילותו מול הנתבע, אלא גם בראי פעילותו הכוללת".
(סעיף 55 לחוות דעת הנשיאה).
75. לטעמנו, מהעדויות ומהראיות שהונחו לפני בית הדין לא עולה כי המערערים ביצעו את פעילותם בחברה במסגרת עסק עצמאי משלהם.
76. נקדים ונאמר כי החברה בטיעוניה לא הצביעה על עסק עצמאי קיים שהיה למערערים במסגרתו ביצעו את הפעילות עבורה, ועיקר טיעונה הוא שלמערערים הייתה אפשרות ליתן שירותים לצדדים שלישיים, ככל שלא מדובר במתן שירותים זהים לשירותי הייעוץ הניתנים על ידי החברה. לטענת החברה, הוכיחה כי "קיימת ליועציה מאז ומתמיד האפשרות הריאלית מבחינת לוחות זמנים לעסוק בעיסוק נוסף", שכן החובה להקדיש את מלוא זמנם לעבודה בחברה מכוונת לעת שהות היועץ בחו"ל לפרק זמן בן עשרה ימים בחודש בלבד, ואת יתרת זמנו אין היועץ נדרש להקדיש לחברה, וכל שעליו הוא להיות זמין עבורה מרחוק ככל שיידרש ולרוב לא נדרש. עוד טענה החברה כי יועצים רבים פועלים בתחומים אחרים במקביל להתקשרות עמה, כאשר חלקם עשו כן והם מוכרים ככותבי ספרים ומרצים מכובדים או עוסקים בעיסוקים נוספים.
77. אין בידינו לקבל את טיעונה של החברה, הן בהיבט העובדתי והן בהיבט המשפטי.
בהיבט העובדתי - כפי שקבענו לעיל, מהעדויות ומהראיות עולה כי מחויבות המערערים לעבודה בחברה לא הייתה לעשרה ימים בחודש בלבד, והמערערים נדרשו בעת שהותם בארץ להתייצב במשרדי החברה ולהשתתף בסדנאות, פגישות עם יועצים ועוד. כמו כן, בניגוד לנטען על ידי החברה, כעולה מעדותם של גולדרט ורום, המערערים נדרשו לקבל את אישור החברה לכל עיסוק נוסף גם אם לא היה לו שום קשר לפעילותה של החברה, וככל שהיה נראה לחברה כי מדובר בעיסוק נוסף שיגזול משאבי זמן מרובים מהיועץ - היא לא אישרה ליועץ ליטול על עצמו עיסוק זה. לטעמנו, עצם העובדה שהיועצים נדרשו לקבל את אישור החברה לכל עיסוק נוסף והחברה יכלה לאסור על עיסוק נוסף שלא מנימוק של עיסוק מתחרה, מצביעה על כך שהמערערים לא נתנו שירותים לחברה במסגרת עסק עצמאי משלהם, והתקיימו בינם לבין החברה יחסי עבודה.
זאת ועוד. התמורה שולמה למערערים באמצעות חברה שבבעלותם, והשתמע מטיעוני החברה לפני המותב כי עסקם העצמאי הוא החברה שהם בעלי מניות בה. אולם, כעולה מטיעוני החברה עצמה (סעיפים 36 ו- 45 לסיכומי החברה) ההתקשרות עם המערערים הייתה בכובעם כ"אדם פרטי" ולא כבעלים של החברה. כך, ההתקשרות הייתה אישית עם המערערים למתן שירותים על ידם, ולא היה כל קשר בין החברה לבין החברות (מלבד ביצוע התמורה כנגד חשבונית של החברה).
בהיבט המשפטי – לטעמנו, העובדה שלמועסק היה פוטנציאל לעסק עצמאי, אין די בה כדי לקבוע כי נתן את השירותים במסגרת עסקו העצמאי, ככל שבפועל פוטנציאל זה לא מומש. ודוק, אין בכך כדי להביע עמדה אם ריבוי לקוחות הוא תנאי הכרחי לקיומו של עסק. שכן, אף אם בנסיבות מסוימות עשוי להתקיים הפן השלילי גם ביחס לפעילות עסקית המתקיימת כלפי לקוח מסוים – שאלה שאיננו נדרשים לה בהליך זה – עדין נדרש כי הפעילות עם אותו לקוח תהא בעלת סממנים של עסק, על פי המבחנים המהותיים לכך, כאמור לעיל.
78. גם על פי המבחן המרחיב יותר להכרה בעסק עצמאי כאמור בחוות דעתה של הנשיאה בעניין כותה, לא התקיימו בפעילותם של המערערים עבור החברה הסממנים המאפיינים פעילות באמצעות עסק עצמאי, כמפורט להלן:
78.1. החברה ולא המערערים נשאה בהוצאות הפעילות - עלות כרטיסי הטיסה, ביטוח בריאות, שהות המערערים בחו"ל ועוד. יתר על כן, גולדרט אף הלין על כך שהפעילות באזור עליו הופקד פרץ הייתה הפסדית, והכנסות החברה לא כיסו את ההוצאות (סעיף 50 לתצהירו של גולדרט בהליך פרץ; ע' 130 ש' 21 – 31). כמו כן, בחלק הארי של התקופה המערערים עבדו במשרדי החברה או במשרדי הלקוחות, והשתמשו בציוד החברה. כך, המערערים לא נשאו בהוצאה כלשהי של הפעילות.
78.2. למערערים לא היה סיכון להפסד וסיכוי לרווח - בפעילותם עבור החברה המערערים לא השקיעו הון, לא רכשו ציוד, לא העסיקו עובדים, לא שכרו משרד וכאמור לא נשאו בהוצאות כלשהן, שכן החברה נשאה בכל ההוצאות בקשר לפעילות. כפועל יוצא מכך, למערערים לא היה סיכון להפסד כתוצאה מהפעילות (וכאמור לטענת גולדרט לחברה היו לחברה הפסדים בפעילות באזור עליו היה מופקד פרץ), ומנגד גם לא הייתה להם אפשרות להגדיל את הכנסתם כתוצאה מחיסכון או ייעול הפעילות. למערערים שולם תשלום אחיד על בסיס חודשי, ללא קשר לתוצאות פעילותם. מכאן, שהמרכיב העיקרי של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות לא התקיים.
בהקשר זה, לא ניתן לקבל את טענת החברה כי הקביעה בהסכם ההתקשרות שלפיה המערערים יתוגמלו ככל שיהיה גידול ברווחיות החברה, היא בגדר "סיכוי" לרווח או להגדלת ההכנסה, שכן רווחי החברה תלויים באופן ישיר באופן ביצוע עבודתם של היועצים, ובהתחשב בכך שרווחיות החברה נמדדת לפי אזורים ולא לפי עבודתו של יועץ פרטני זה או אחר. בפועל, שולם למערערים בונוס, ויש לראות בתגמול זה סיכוי ממשי לשאת ברווחים.
ראשית, הכנסתם העיקרית של המערערים הייתה תשלום חודשי קבוע, בשיעור שהוסכם עליו, ללא קשר לתוצאות פעילותם, ובונוס שולם להם רק פעם אחת.
שנית, עצם העובדה כי שכרו של מועסק נגזר ממחזור או הכנסות או רווחי המעסיק אין בה כדי להביא למסקנה כי מדובר ב"סיכוי לרווח" של בעל עסק עצמאי. שכרם של עובדים רבים, כגון אנשי מכירות, אינו קבוע אלא נגזר ממחזור או הכנסות או רווחי המעסיק. כפי שנקבע בעניין שרביט [ע"ע (ארצי) 9941-10-22 יעקב שרביט – יוסף בן דוד (18.10.2023)] -
"צורת השתכרות שכזו אינה מאפיינת רק יחסים של קבלן ומזמין שירות. מדובר בצורת השתכרות מקובלת ולגיטימית גם במסגרת של יחסי עבודה, ואף ניתנה לה התייחסות בחקיקת המגן (ראו סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951)".
בהקשר זה יש לציין גם את תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד – 1964.
דברים אלה נכונים ביתר שאת עת מדובר ברווחיות כוללת של החברה, שנגזרת מפרמטרים רבים, חלק משמעותי מהם בידי מנהלי החברה (כגון – התמורה המשולמת למנהלים ולעובדים, הוצאות החברה), ועת מדובר ברווחיות הנגזרת מכלל פעילויות החברה, שלמערערים אין השפעה על רובן הגדול.
79. הן בעדויות מטעמה (סעיף 64 לתצהיר גולדרט; עדות גולדרט ע' 125, ש' 11 – 14; עדות רום, ע' 98 ש' 7 – 9) והן בסיכומי טענותיה הדגישה החברה כי חלק מיועציה כותבים מאמרים וספרים ומשמשים כמרצים מבוקשים. עיסוק זה הוא העיסוק העיקרי שהודגש על ידה. אולם, מהמשך עדותו של גודלרט עולה כי מדובר ביועץ יפני אחד (אישירה) שבכלל היה מועסק במעמד של שכיר, ובמר ישי אשלג שהוא שותף של גולדרט בחברה בארה"ב (עדות גודלרט, ע' 125 ש' 14 – 33, ע' 126 ש' 1 – 6. לעניין היותו של מר אשלג שותף של גודלרט בארה"ב ראו – עדות גולדרט, ע' 108 ש' 23 עד 24). גולדרט לא יכול היה להצביע ולו על יועץ אחד שפעילותו דומה לפעילות המערערים שעוסק בכתיבת מאמרים וספרים (עדות גולדרט, ע' 126 ש' 6).
80. זאת ועוד. לטעמנו, גם אם המערערים היו עוסקים בכתיבת מאמרים וספרים או במתן הרצאות, מדובר בעיסוק נוסף ושונה מהותית מהשירותים הניתנים לחברה, שגם עובד יכול לעסוק בו במקביל לעבודתו, ועל פני הדברים בנסיבות המקרה לא היה די בכך כדי לראות במתן שירותי הייעוץ לחברה כפעילות בעסק העצמאי של המערערים. זאת, בשונה ממי שמפעיל עסק במסגרתו הוא משלב מתן הרצאות, כתיבה ומתן ייעוץ לגורמים שונים.
81. מחומר הראיות עולה כי כל אשר הוכיחה החברה לגבי עיסוק נוסף של פרץ הוא שמשך דיבידנד מחברת גו אסיה שהוא בעל מניות שלה, ולא הוכח כי הוא היה פעיל בה ועבד בה באותה תקופה. לטעמנו, משמדובר למעשה בקבלת הכנסה פסיבית, ובכל מקרה אין שום קשר בין פעילותו בחברה לבין חברת גו אסיה, קבלת הכנסה זו אינה משנה את התוצאה שפעילותו בחברה לא נעשתה במסגרת עסק עצמאי משלו.
בכל הנוגע לחשבוניות הלא עוקבות של חברת EPCG - ניתן על ידי פרץ הסבר כי הנפיק חשבוניות של החברה עבור שירותים שנתן אחיו לוועדה קרואה מעלה עירון והכספים הועברו לאחיו, וגרסה זו לא נסתרה (פרוטוקול ע' 63, ש' 16 – 33).
כללו של דבר: בענייננו, מתקיים מבחן ההשתלבות על שני פניו – הפן החיובי והפן השלילי.
82. בהתייחס לטיעוני החברה בקשר למבחן ההשתלבות, ככל שלא ניתן להם מענה באמור עד כה:
82.1. אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות: החברה טענה כי מאז הקמתה התקשרה עם למעלה ממאה יועצים. אף אחד מהם, לרבות מנכ"ל החברה ולמעט חלק מהיועצים ביפן בשל מגבלות רגולטוריות (עדות גולדרט, ע' 111, ש' 5 – 7), לא הועסק כעובד שכיר וכולם הועסקו ב"יחסי קבלנות מובהקים". היות שכך, אין החברה מעסיקה עובדים המבצעים אותה עבודה, "כתף אל כתף" עם המערערים. בנוסף, החברה לא העניקה למערערים זכויות נלוות המוענקות בדרך כלל לעובדים במעמדם של המערערים, כגון הוצאות רכב ו/או לחלופין רכב חברה, טלפון נייד וכו'.
אכן, כפי העולה מהעדויות, מדיניות החברה עד להגשת התביעות נגדה הייתה להעסיק את כל היועצים, לרבות יועצים מנהלים כדוגמת דינור ואף מנכ"ל החברה, ביחסי קבלנות ולא ביחסי עבודה. כפועל יוצא מהחלטתה, אין בחברה עובדים המבצעים אותה עבודה שמבצעים המערערים. אולם, בחינת השאלה אם התקיימו יחסי עבודה בין החברה לבין המערערים היא בחינה מהותית, על פי נסיבות ההתקשרות כהוויתן, ולא על פי החלטתו החד צדדית של המעסיק לבחור במתכונת של יחסי קבלנות ולא במתכונת של יחסי עבודה. על כן, החלטת המעסיק להפעיל את עסקו תוך הגדרת כל המועסקים כקבלנים עצמאיים או פרילנסרים, שכפועל יוצא ממנה אינו מעסיק עובדים כלל או אינו מעסיק עובדים בתפקידים מסוימים, אינה רלוונטית לשאלה אם התקיים מבחן ההשתלבות. משמעות קבלת טענת החברה היא לאפשר למעסיק להתנער מחובותיו על פי דין כלפי עובדיו בדרך של הגדרת המועסקים על ידו כקבלנים עצמאיים או פרילנסרים ולא כעובדים, גם כאשר על פי המבחנים המהותיים הם בגדר "עובדים". מובן שאין לקבל טענה זו, שמשמעותה שלילת זכויות קוגנטיות המגיעות לעובדים על פי דין.
82.2. זאת ועוד. בהתאם לפסיקה "גם אם מועסק מסכים להגדרתו כ'קבלן עצמאי', מאשר זאת בהסכם, ופועל מבחינה חשבונאית ופורמאלית כעצמאי' - אין בכך כדי לסתור קיומם של יחסי עובד - מעסיק כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות של המבחן המשולב" [עניין שלמי, סעיף 34 לפסק הדין].
עם זאת, להתנהלות המעסיק והמועסק בקשר להגדרת היחסים ביניהם עשויה להיות השלכה על שאלת תום הלב של המעסיק והמועסק והנובע ממנה, ולעניין זה נתייחס בהמשך.
82.3. נציין, כי לטענת החברה לאחר הגשת התביעות נגדה ניתנה ליועצים אפשרות לבחור במתכונת העסקה של יחסי עבודה תוך הפחתת התמורה המשולמת להם ב-40% ואף יועץ לא בחר באפשרות זו. לטעמנו, מדובר באירוע שאינו רלוונטי להליך זה, שכן אין חולק שאפשרות זו לא הוצעה למערערים, וכאמור הצעה זו העלתה בפני היועצים שהועסקו בחברה לאחר הגשת התביעות וכתוצאה מהן (עדות גולדרט, ע' 118 ש' 9 – 14). לפיכך, איננו נדרשים לשאלה אם היה מדובר בהצעה אותנטית או בהצעה לצורך שיפור עמדות בהליך המשפטי, ולנכונות התחשיב המגולם בהצעה זו.
מבחני המשנה:
83. כאמור, במסגרת המבחן המעורב, לצד מבחן ההשתלבות שהוא המבחן הדומיננטי מצויים גם מבחני משנה. כפי שנפסק בעניין טריינין, המבחן המרכזי הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו. בעניין כותה נפסק כי למבחני המשנה יינתן "משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר" (סעיף 10 לחוות דעתה של הנשיאה). כמובהר לעיל, לדעתנו מבחן ההשתלבות מצביע בבירור על קיומם של יחסי עבודה בין המערערים לבין החברה. עם זאת, נבחן להלן גם את מבחני המשנה.
83.1. מבחן הקשר האישי: אכן, המערערים נדרשו לבצע את העבודה עבור החברה בעצמם ולא יכלו לבצעה באמצעות עובדים או להעמיד להם מחליף. יחד עם זאת, מקובלת עלינו טענת החברה כי לאור מהות העיסוק, המחייב ידע במתודולוגיה וכן לנוכח העובדה שהפעילות מבוססת על קשר אישי בין היועץ לבין הלקוח, לעובדה שמהערערים נדרשו לבצע את העבודה באופן אישי אין ליתן משקל משמעותי.
83.2. משך וסדירות הקשר בין הצדדים: אמנם המערערים לא עבדו תקופה ממושכת בחברה, אולם בתקופת עבודתם עבדו באורח סדיר ובאופן קבוע, ולא על בסיס מזדמן של צורך בעבודתם, ושולמה להם תמורה קבועה. בכך יש תמיכה במסקנה כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.
83.3. כפיפות: כמובהר לעיל המערערים היו כפופים לגולדרט ולדינור שהיה הממונה הישיר עליהם. על כן, גם מבחן זה תומך במסקנה כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.
83.4. אופן התשלום והצגת יחסי הצדדים בפני הרשויות: התמורה שולמה למערערים כנגד חשבונית, באמצעות החברה שבבעלותם, ולא הונפקו למערערים תלושי שכר. על כן, מבחן משנה זה תומך בטענת החברה כי לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים. יחד עם זאת, במקרה הנדון החברה היא שהכתיבה את אופן התשלום, שכן על פי מדיניות החברה היא לא העסיקה את היועצים כעובדים אלא רק ביחסי קבלנות (למעט יועצים שהועסקו ביפן וסווגו כעובדים בשל מגבלות רגולטוריות). לנוכח העובדה שהחברה היא שהכתיבה את אופן התשלום, לטעמנו אין ליתן למבחן משנה זה משקל משמעותי.
השוו: עניין שלמי.
83.5. אופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם: בעניין פרץ, קבע בית הדין האזורי כי פרץ הוא אדם עתיר ניסיון במשרות בכירות בשוק העבודה, בעל השכלה משפטית וכיום אף מעסיק עובדים בעצמו, ועל כן יש להניח כי אופן ההתקשרות התאים לו מבחינה כלכלית. יש משמעות לעובדה שביקש שהתשלום ייעשה באמצעות החברה שלו והוא אף נהג כעצמאי מול רשויות המס ומול הביטוח הפנסיוני. פרץ לא הוכיח כי ההסכם שבו הוגדר כקבלן עצמאי נכפה עליו, ולא הציג כל ראייה כי פנה לחברה בבקשה להיות מועסק כעובד ופנייתו סורבה. בעניין סובל, קבע בית הדין האזורי כי לא הוכח שסובל פנה למי מנציגי החברה בטענה כי יש להתייחס אליו כעובד, וכן שילם לרשויות המס בעצמו ואף הפקיד לפנסיה עבור עצמו. אף כי הדברים לא נאמרו במפורש, נראה שבית הדין התרשם כי במהלך תקופת ההתקשרות פרץ וסובל ראו עצמם כעצמאיים, בהתאם להסכם ההתקשרות, והסכימו להתקשרות במתכונת זו. לטעמנו, לנוכח התוצאה הברורה העולה מיישום מבחן ההשתלבות, שלפיה התקיימו יחסי עבודה בין המערערים לבין החברה, אין בעובדה זו כדי לשנות את התוצאה של הכרה ביחסי עבודה.
84. כללו של דבר: חלק ממבחני המשנה תומכים במסקנה כי התקיימו יחסי עבודה בין המערערים לבין החברה, לחלקם אין ליתן משקל וחלקם תומך במסקנה כי התקיימו יחסים של מזמין – קבלן עצמאי. אולם, בחינת מכלול הנתונים מביאה למסקנה כי התקיימו יחסי עבודה.