בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 11064-01-18
ע"ע 41721-03-18
ניתן ביום 13 נובמבר 2023
1. רונן סובל
2. אלי פרץ המערער בע"ע 41721-03-18
המערער בע"ע 11064-03-18
–
גולדרט קונסלטינג בע"מ המשיבה בשני הערעורים
לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, השופטת לאה גליקסמן, השופטת חני אופק גנדלר
נציג ציבור (עובדים) מר יוסי רחמים, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן חן
<#1#>
ב"כ המערערים עו"ד אייל נון, עו"ד חגי וגנפלד
ב"כ המשיבה עו"ד עינת כרמי-ברק
פסק דין
השופטת לאה גליקסמן:
1. לפנינו שני ערעורים על פסקי דין של בית הדין האזורי תל אביב (בעניין אלי פרץ – השופט אורן שגב ונציג הציבור מר הרצל גבע, סע"ש 43664-02-14; להלן – פרץ או הליך פרץ; בעניין רונן סובל – השופט אורן שגב ונציגי הציבור מר הרצל גבע ומר ברוך גולדצוויג; סע"ש 49978-02-14; להלן – סובל או הליך סובל).
2. נציין כי הערעורים נשמעו עת היו תלויים ועומדים בפני בית דין זה ארבעה הליכים (ע"ע 15686-04-18 ו- ע"ע 12372-04-18; ע"ע 7338-10-17; ע"ע 34665-10-17), שבהם דן בית הדין בהרכב מורחב בשאלת ההכרה ביחסי עובד - מעסיק בדיעבד לרבות אופן חישוב הזכויות ביחס למועסק שהוכר בדיעבד כעובד. ביום 7.4.2021 ניתן פסק הדין בהליכים אלה (להלן – עניין כותה). לאחר שניתן פסק הדין בעניין כותה, ניתנה לצדדים אפשרות להגיש השלמת טיעון על יישום ההלכה שנפסקה בענין כותה בנסיבות המקרה שלפנינו.
3. שני הערעורים מעלים שאלה עובדתית-משפטית משותפת – שאלת קיומם של יחסי עבודה בין פרץ וסובל לבין המשיבה (להלן – החברה). כמו כן על יסוד הסכמה דיונית בבית הדין האזורי חלק מהעדויות בהליך פרץ היוו את התשתית הראייתית למתן פסק הדין בהליך סובל. הערעורים גם נשמעו יחדיו בפני המותב. על כן, ניתן פסק דין אחד בשני הערעורים, תוך התייחסות לנסיבותיו הספציפיות של כל מערער, ככל שיידרש.
4. וזה יהיה סדר הדיון בערעור: נסקור את ההליכים בבית הדין האזורי ואת הכרעתו של בית הדין האזורי בכל הליך, תחילה בהליך פרץ ובהמשך בהליך סובל. על מנת להימנע מחזרות, ככל שבהליך סובל תהיה חזרה על דברים שנאמרו בעניין פרץ, יינתן פירוט תמציתי יותר; בהמשך יפורטו טיעוני הצדדים בערעור; ולאחר מכן ההכרעה בטיעונים אלה.
ההליכים בבית הדין האזורי:
הצדדים להליך:
5. כעולה מתצהירו של מר גולדרט, מנכ"ל החברה (להלן – גולדרט או המנכ"ל), החברה הוקמה בשנת 2007 על ידי אביו, ד"ר אליהו גולדרט ז"ל, פיזיקאי במקצועו, אשר יישם שיטות חשיבה ומחקר הנהוגות בעולם המדע על עולם הניהול. החברה עוסקת במתן שירותי ייעוץ לחברות, באמצעות יועצים ומורים הפזורים בכל העולם. קשת הלקוחות של החברה מורכבת מלקוחות בינלאומיים מגוונים. פרץ וסובל שימשו כיועצים בחברה, דהיינו נתנו שירותי ייעוץ ללקוחות החברה, והיו כפופים למר יניב דינור (להלן – דינור).
התביעות:
6. פרץ טען בכתב התביעה כי הועסק מיום 1.5.2009 עד יום 30.6.2011 בתפקיד יועץ עסקי; התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה, למרות ששכרו שולם כנגד חשבונית ולא הונפקו לו תלושי שכר, לפי דרישתה של החברה; לאחר שהחברה חזרה בה מהבטחות מפורשות שניתנו לו בעניין העלאת שכר ומתן אופציות, החליט להתפטר, והתפטרותו עקב הרעת תנאים מקנה לו זכאות לפיצויי פיטורים. כמו כן, מגיעות לו זכויות סוציאליות הנובעות מיחסי עבודה בינו לבין החברה. הסעדים שנתבעו היו – פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי הבראה, הפקדות לפנסיה (תגמולים), בונוס בגין החלק היחסי של שנת 2011, פיצוי בגין עגמת נפש. סכום התביעה הועמד על סך של 237,754 ₪.
החברה טענה בכתב ההגנה כי פרץ מבקש לעשות עושר ולא במשפט על חשבון החברה; לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, ופרץ התקשר עם החברה בפורמט קבלנות למתן שירותי ייעוץ, עת ההתקשרות התקיימה באמצעות חברה בבעלותו אשר הוקמה עוד טרם ההתקשרות בין הצדדים; החברה הכחישה כי הפרה הבטחות שניתנו לפרץ, והוסיפה וטענה כי טענות פרץ שסיים את ההתקשרות עם החברה בשל הפרת ההבטחות לא נטענה בזמן אמת אלא רק שלוש שנים לאחר תום ההתקשרות.
בנוסף טענה החברה בכתב ההגנה כי התמורה ששולמה לפרץ הייתה גבוהה מהמקובל בתחום פעילותו של פרץ. לאחר הגשת התביעות על ידי פרץ, סובל ושני עובדים נוספים, עיגנה החברה את ההסכמות בינה לבין היועצים בכתובים, והוצעה להם האפשרות להיות מועסקים כעובדים, עת שכרם החודשי יופחת ב-40%. בהתאם, טענה החברה כי ככל שייפסק כי עליה לשלם כספים לפרץ, יש לקזז כספים ששולמו לפרץ ביתר, 40% מהתמורה החודשית ששולמה לו.
7. גם סובל טען בכתב התביעה כי התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה למרות שהתמורה שולמה כנגד חשבונית; לנוכח דרישת החברה לשלם את שכרו כנגד חשבונית הוא נאלץ לפתוח עסק עצמאי אך ורק לשם קבלת שכר עבודה והחזרי הוצאות, והעסק לא פעל לשום מטרה אחרת פרט להיותו אמצעי לתשלום שכרו בחברה; אשר לנסיבות סיום קשר העבודה נטען בכתב התביעה כי בהיותו באמצע פגישה עם לקוח הוצא ממנה על ידי דינור, נאמר לו כי הוא מפוטר לאלתר, והוא נדרש לארוז את חפציו ולעזוב מיידית את משרדי החברה, וזאת תוך השפלתו.
הסעדים שנתבעו היו פיצויי פיטורים, הפקדות לגמל, פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצוי בשל העדר שימוע, פיצוי בשל עיתוי הפיטורים ובשל אופן הפיטורים. סכום התביעה הועמד על סך של 213,956 ₪.
8. החברה טענה בכתב ההגנה טענות דומות לטענות שהעלתה בעניין פרץ. אשר לנסיבות סיום ההתקשרות נטען כי החברה סיימה את ההתקשרות עם סובל בשל חוסר שביעות רצון מתפקודו. עוד נטען כי סובל חתם על מסמך העדר תביעות עם סיום ההתקשרות, והחברה כמחווה של רצון טוב שילמה לו תמורה בעד חודש וחצי נוספים, בסך של $15,000.
העדים והראיות:
9. בהליך פרץ:
מטעם פרץ הגישו עדויות בתצהירים - פרץ; סובל, יהונתן יובל (להלן – יובל), שהועסק כיועץ בחברה ובעניינו התנהל הליך לפני ועדת תעסוקה על פי חוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה) התש"ט – 1949.
מטעם החברה – הגישו עדויות בתצהירים מר רמי גולדרט, מנכ"ל החברה; מר עופר רום, סמנכ"ל הכספים של החברה (להלן – רום); מר רועי רז, שהועסק כיועץ בחברה.
בהליך סובל:
מטעם סובל – הגישו עדויות בתצהירים סובל ויובל.
מטעם החברה – הגישו עדויות בתצהירים גולדרט ורום.
10. העדים מטעם פרץ לרבות סובל העידו בדיון שהתקיים ביום 15.6.2016.
העדים מטעם החברה העידו בדיון שהתקיים ביום 30.6.2016. כיוון שהמצהיר רועי רז לא התייצב לדיון תצהירו נמשך מהתיק.
עוד הוסכם בדיון ביום 30.6.2016 בהליך פרץ כי המסמכים והפרוטוקולים הן בהליך סובל והן בהליך פרץ, והן המסמכים והפרוטוקולים בעניינו של יובל בהליך בפני ועדת התעסוקה ובהליך בפני בית הדין האזורי יהיו חלק מחומר הראיות בהליך.
סובל נחקר בחקירה בהליך בעניינו ביום 30.6.2016. כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 30.6.2016 בהליך סובל, הוסכם כי עדויותיהם של יובל, רום וגולדרט בהליך פרץ ייראו כאילו הועדו גם בפני המותב בתיק סובל והם לא נחקרו בחקירה נגדית פעם נוספת. כמו כן הוסכם כי הסיכומים בשני ההליכים יוגשו יחדיו.
יצוין, כי בהחלטה מיום 11.10.2015 בהליך סובל התקבלה בקשתו של סובל לזמן את דינור לעדות, אולם בסופו של יום הוא לא העיד. כפי העולה מפרוטוקול הדיון מיום 30.6.2016, ב"כ סובל הבהיר כי על פי הנתונים במערכת נט המשפט ההזמנה שנשלחה לדינור על ידי בית הדין הוחזרה בציון "לא נדרש", דבר שמאפשר לסובל לבקש צו הבאה להעדתו. אולם, בהתחשב בעדויות שנשמעו ולאור טענת סובל שדינור היה צריך להיות מוזמן לעדות על ידי החברה, סובל אינו מבקש צו הבאה, אלא מבקש לסיים את הדיון.
גרסאות הצדדים בהליך פרץ:
11. לגרסת פרץ בתצהירו חרף העובדה שהתמורה שולמה לו כנגד חשבונית הוא היה בגדר עובד של החברה, כמפורט להלן.
מהבחינה הארגונית והמנהלית הוא היה חלק אינטגרלי מפעילותה של החברה, בהיותו אחד מיועציה והגורם הפנימי שביצע את התחייבויות החברה כלפי לקוחותיה, בארץ ובחו"ל; הוא נשא כרטיס ביקור של החברה עם תואר מוגדר, ופרטי התקשרות של החברה; הוא נדרש לבצע את עבודתו באופן אישי, ולא יכול היה לשלוח מחליף בימי היעדרות עקב חופשה ומחלה; הייתה לו אחריות עסקית וטריטוריאלית מוגדרת ומתוחמת שלא ניתן להעבירה לאף עובד בקלות. הוא טיפל בגבייה מלקוחות, בדיקת ואישור חשבוניות לפני הפקתן ללקוחות, וכן קיבל ומימש החלטות בעניין הלקוחות שבטיפולו. בנוסף, סייע בטיפול, הדרכה וייעוץ ללקוחות שאינם במסגרת אחריותו הישירה; לקוחות החברה התייחסו אליו כמי שעובד בחברה ומטעמה; לצורך תיאומים שונים נעזר בשירותי מזכירות החברה; הוא הוזמן והשתתף באופן אישי בישיבות עם מנהלי החברה, ואף עודכן בדבר פיטורי עובדים ושינויים שחלו בחברה; במסגרת עבודתו, עסק בראיונות ובחינות של מועמדים שיועסקו על ידי החברה בפרויקטים אותם ניהל; החברה היא שקבעה את סדר יומו בארץ ובחו"ל, וכן אסרה עליו לעסוק בכל עבודה או עיסוק אחר פרט לעבודה בחברה; הוא נדרש על ידי החברה לשהות תקופות ארוכות בחו"ל, בעיקר בסין; בעבודתו, היה כפוף לדינור שתפקידו דירקטור, ומעליו היה המנכ"ל גולדרט, ומשניהם קיבל הוראות פרטניות בקשר לביצוע עבודתו – הוראות באשר לטיסות לחו"ל, לקוחות שעליו לפגוש, אופן ביצוע העבודה; לפני כל נסיעה התייעץ עם דינור, והיה עליו לדווח לדינור ולעיתים למנכ"ל.
עת שהה בארץ, ביצע את עבודתו ממשרדיה של החברה, שבו הוקצתה לו סביבת עבודה ומכשור ולא היה לו משרד אחר פרט למשרד שהקצתה לו החברה; המחשב האישי סופק על ידי החברה והוחזר לחברה לאחר התפטרותו.
הוא נדרש להתייצב בכל יום במשרדי החברה ללא קשר לשאלה אם היו לו פגישות או הדרכות שנקבעו מראש, והוא נדרש לדווח ככל שלא הגיע לעבודה, וכן לדווח על ביצוע עבודתו; הוא לא נדרש לדווח על שעות עבודתו וכן לא נדרש להעביר כרטיס נוכחות, כי אותה עת עובדי החברה לא נדרשו לדווח על שעות עבודתם. אולם, לאחר כל פגישה או נסיעה נכתב דו"ח שמתאר את הממצאים והרשמים, כך שבפועל החברה פיקחה על עבודתו; עת יצא לחופשה, הודיע על כך מראש ועדכן ביומן המשותף.
לאחר שהצטרף לחברה כעובד מן המניין, הביא לסיום מוחלט את כל פעילויותיו העסקיות האחרות, וזאת לאור דרישת החברה להקדיש את מלוא זמנו לעבודה בחברה, כאמור גם במסמך שבו סוכמו תנאי העסקתו; הוא לא היה רשאי לעסוק בכל פעילות אחרת פרט לעבודתו בחברה, ולא היה רשאי לתת שירותי ייעוץ לחברות אחרות גם אם לא היה בייעוץ משום תחרות עם החברה, וגם בפועל לא עסק באף עיסוק או עבודה אחרת, והיה תלוי לחלוטין בחברה לפרנסתו; לנוכח דרישת החברה לשלם את שכרו באמצעות חשבונית, הוציא חשבוניות מחברה בשם GO ASIA LTD (להלן - גו אסיה), שבה היה שותף עם אדם נוסף. בשנת 2010, לאחר פירוק חברת "גו אסיה" הוציא חשבוניות דרך חברת EPCG. לא היו לו הכנסות אישיות שאינן נובעות מפעילות אצל החברה והעסק EPCG לא פעל לאף מטרה אחרת פרט להיותו אמצעי לתשלום שכרו מהחברה; ההתקשרות הייתה בינו לבין החברה באופן אישי, ולא נערך כל הסכם בין החברה לבין החברות שבבעלותו שהנפיקו חשבוניות; תמורת טיפולו בלקוחות החברה שולם לו שכר חודשי קבוע, ללא תלות בתוצאות הטיפול, ומייעול עבודתו ומחיסכון בהוצאות (ככל שהיו) נהנתה החברה; גם ההשקעות בעסק ובהון חוזר היו של החברה, וכל עלויות התפעול של עבודתו שולמו על ידי החברה.
שכרו עמד בתחילה על $10,000 לחודש, ובמרץ 2011 הועלה שכרו לסך $12,500; בשיחותיו עם דינור, המנהל הישיר שלו בחברה, הובהר כי השכר הוא מתחת לסטנדרט הראוי לאדם בתפקידו ובמעמדו, והובטח כי עם שיפור מצבה של החברה השכר יעלה בצורה משמעותית (יעד שכר של כ-$20,000 לחודש) ויוענקו לו אופציות לרכישת מניות בחברה; העלויות שחלו עליו בשל מנגנון תשלום השכר באמצעות חשבונית הן 30% לערך, שמהן נגזר שכר ברוטו לפני מיסים, והסכום הנותר הוא באופן מובהק נמוך משכרו הקודם ומשכרו בשלוש השנים שלאחר סיום עבודתו בחברה; בשיחות עם דינור העלה "שאלות נוקבות" לעניין זכויות שונות המגיעות לעובד, אולם נענה בשלילה, וגם מנכ"ל החברה גולדרט סירב לשוחח על כך.
אשר לנסיבות סיום ההתקשרות העיד פרץ כי סיים את ההתקשרות בינו לבין החברה לנוכח העובדה שהחברה התכחשה להבטחותיה להעלאת שכרו ולהענקת אופציות. על כן, מדובר בהתפטרות עקב הרעת תנאים, המקנה לו זכות לפיצויי פיטורים, וזאת בנוסף לכל הזכויות הסוציאליות המגיעות לו כעובד החברה.
12. יהונתן יובל, שהועסק בחברה כיועץ, העיד בתצהירו כי הועסק בחברה מחודש מרץ 2011 עד אוגוסט 2011 ובמקביל שירת במילואים כמפקד גדוד חי"ר קרבי בצה"ל; בחודש אוגוסט 2011 פוטר יומיים בלבד לאחר שחזר משירות מילואים פעיל בזירת הלחימה, בתואנה כי לא טיפל בנסיעה מתוכננת בחו"ל, עת לא יכול היה לעשות זאת עקב שירותו במילואים; ההתקשרות הייתה התקשרות אישית עמו, על אף שהשכר שולם באמצעות חשבונית של חברה בבעלותו, והקשר היחיד בין החברה לחברה שבבעלותו היה הנפקת חשבוניות; בהתקשרות עם החברה לא יכול היה להציב במקומו אדם אחר, לרבות בתקופה בה שירת במילואים; הוא היה חלק אינטרגרלי מהחברה, והיה אחד מיועצי החברה, שביצע את התחייבויות החברה כלפי לקוחותיה; עבודתו בוצעה תחת פיקוח מתמיד, ניתנו לו הוראות מתי וכיצד לפעול, והוא נדרש לדווח על עבודתו, תוך בקרה שוטפת על נוכחות במשרד; לנוכח הצטרפותו לעבודה בחברה הוא סיים באופן מוחלט התקשרויות עסקיות קודמות, על מנת להקדיש את זמנו לעבודה בחברה, וזאת לפי דרישתה המפורשת של החברה; מתכונת עבודתו הוגדרה על ידי החברה – שהות אצל הלקוח בחו"ל לפי הוראות החברה ובשאר הימים עבודה במשרדי החברה, ואם לא היה מגיע לעבודה היה עליו לדווח על כך ביומנים משותפים; עת הוצב לפרויקט בהודו הועסק תחת פיקוחו של מר מיקי טייב. כמו כן, נקבעה לו תקופת ניסיון של שלושה חודשים בשכר מופחת, דבר שאינו מקובל בהתקשרות בין חברות או בין מזמין שירות לקבלן עצמאי.
אציין, כי לאחר סיום ההתקשרות, הגיש יהונתן יובל הליך על פי חוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה) התש"ט – 1949. ועדת התעסוקה הפועלת על פי החוק קבעה, ברוב דעות, כי התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה וחייבה את החברה בתשלום פיצוי בסך של 45,000 ₪. ערעור יובל על החלטה זו הוגש לבית הדין האזורי ונדחה על הסף בשל האיחור בהגשת הערעור (על"ח 31790-04-14). ערעור יובל על החלטת בית הדין האזורי נדחה גם כן (ע"ע 12869-06-14).
13. סובל הגיש במקביל לתצהירו לתמיכה בתביעתו גם תצהיר לתמיכה בתביעתו של פרץ. את גרסתו של סובל אפרט במסגרת פירוט העדויות בהליך מטעמו.
14. גולדרט העיד בתצהירו כי החברה נוסדה על ידי אביו, ד"ר אליהו גולדרט ז"ל, פיזיקאי בהכשרתו, אשר פיתח תורה המיישמת שיטות חשיבה ומחקר הנהוגות בעולם המדע על עולם הניהול, היא תורת האילוצים – תורה פורצת דרך בתחום הניהול והנדסת תעשייה, שמטרת יישומה שיפור ביצועים (להלן - המתודולוגיה); החברה עוסקת במתן שירותי יעוץ לחברות, באמצעות יועצים ומורים הפזורים בכל העולם, וקשת הלקוחות שלה מורכבת מלקוחות בינלאומיים מגוונים.
עד שנת 2009 החברה התקשרה עם יועצים בעלי פוטנציאל להפוך למומחים במתודולוגיה. בשנת 2009 החליטו גולדרט ואביו להקים לראשונה מרכז לחברה, אשר נועד ליתן שירותים ללקוחות החברה, ובין היתר לאפשר מקום מפגש מיוחד בין היועצים ללקוחות במקרה הצורך. גם כיום, מירב השירותים של החברה לא ניתנים במרכז אלא אצל הלקוחות עצמם, ברחבי העולם. בנוסף, החליטו הוא ואביו לייעד יועצים ספציפיים לחברה אשר יתנו עבורה שירותי ייעוץ. במקביל הוחלט על התקשרות עם מנהלים שילמדו את המתודולוגיה מהחברה. ההתקשרות עם היועצים מאז שנת 2007 ולאורך כל הדרך הייתה התקשרות שלא במסגרת יחסי עבודה אלא במסגרת יחסי קבלנות. גם גולדרט עצמו, המשמש כאמור כמנכ"ל החברה, אינו קשור עם החברה ביחסי עבודה כי אם באותו פורמט קבלנות. מאז הקמת החברה היא התקשרה עם עשרות יועצים ואף לא אחד מהם היה עובד של החברה ולא הגיש תביעה שעניינה קיום יחסי עבודה. זאת, למעט פרץ וחבריו – סובל, יהונתן יובל וחגי פלטין, אשר הגישו תביעות נגד החברה במקביל, על ידי אותו משרד עורכי דין. גם עם היועצים בעולם, למעט חלק מהיועצים היפנים, ההתקשרות היא בפורמט קבלנות.
החל משנת 2009 יש בחברה יועצים ויועצים מנהלים. חלק מהיועצים מטפלים בלקוח אחד ואחרים מטפלים ביותר הלקוחות. היועצים מדווחים על התקדמות הפרויקט ליועץ המנהל, כאשר היועצים הישראליים היו מדווחים לדינור עד חודש יוני 2013, אז נותק הקשר בינו לבין החברה. גם ההתקשרות בין החברה לבין דינור הייתה בפורמט קבלנות. החברה מקיימת יחסי עבודה רק עם עובדי האדמיניסטרציה (שבעה עובדים במועד עריכת התצהיר).
מרבית עבודתם של היועצים מתבצעת בחו"ל, במתן שירותי ייעוץ ללקוחות, כאשר היועצים שוהים בממוצע אצל הלקוח 10 ימים בחודש.
בעקבות התביעות פעלה החברה לעגן את ההסכמות בינה לבין היועצים בהסכמי ההתקשרות. כך, לכל היועצים נשלחו הסכמים המעגנים את תנאי ההתקשרות, וכן ניתנה ליועצים אופציה להיות מועסקים כעובדים, תוך הפחתת התמורה ב-40%. אף יועץ לא בחר להתקשר ביחסי עבודה עם החברה.
בכל הנוגע להתקשרות עם פרץ העיד גולדרט כי פרץ התקשר עם החברה לשם מתן שירותי ייעוץ באמצעות חברה בבעלותו; לאורך כל התקופה פרץ לא פנה בטענה לקיום יחסי עבודה או בדרישה לקבלת זכויות כעובד; לאורך כל ההתקשרות ההתנהגות הייתה כזו המעידה על קיומם של יחסי קבלנות; למיטב ידיעתו, פרץ עזב עת הוצעה לו הצעת עבודה אחרת, ומכל מקום דינור לא הבין מדוע הוא בחר לעזוב; בחלוף כשנתיים פרץ בדק באמצעות דינור אם הוא יכול להשתלב באחד הפרויקטים באותו פורמט, דהיינו כקבלן עצמאי, והוא בחר שלא להיענות להצעתו של פרץ; רק בחלוף כשלוש שנים הוגשה התביעה; לפרץ השכלה משפטית, הוא כיהן בתפקידים בכירים, וכיום הוא CEO בחברת Utilid Ltd ולא יכול להיות חולק כי הבין את מתכונת ההתקשרות.
בהסכם ההתקשרות בין פרץ לבין החברה אין התייחסות למרכיבים המקובלים בהסכם העסקה, ואף לא הייתה התנהלות המקובלת ביחסי עבודה (כגון הנפקת תלושי שכר). אין זה סביר כי פרץ סבר באמת ובתמים כי הוא עובד של החברה, וכאמור לא פנה בעניין במהלך כל תקופת ההתקשרות; פרץ גם הציג עצמו כעצמאי לרשויות השונות.
הליווי המקצועי של דינור, לרבות אחר הלו"ז של פרץ, בוצע כיוון שלא אחת מתעורר צורך לשלב פעילות נוספת בלו"ז של היועץ, קרי מדובר בדיווח אשר נדרש למטרת סנכרון וכן על מנת לוודא כי הלקוח מקבל את התמיכה המלאה, ואין בו כדי לגרוע ממעמדו של פרץ כקבלן עצמאי; מדובר בהתנהלות מקובלת בין שני צדדים המשתפים ביניהם פעולה; ככל שהיה פיקוח, מדובר בפיקוח בסיסי ביותר אשר נועד להבטיח כי היועץ פועל למילוי תפקידו בצורה הטובה ביותר ולשביעות רצון הלקוח, ולא פיקוח פרטני; פרץ העניק שירותים בהתאם ללוח הזמנים שלו, אשר היה אחראי עליו באופן מלא ובלעדי, והלו"ז הועבר לדינור לצורכי בקרה ותיאום בלבד; לפרץ היה חופש פעולה מלא ועצמאות מול הלקוחות, והייתה חופשיות רבה בניהול הלו"ז, כמו למשל ימי חופש בהמשך לנסיעות לחו"ל; החברה אינה קובעת את סדר יומם של היועצים בארץ ובחו"ל, והדבר מנוגד לתרבות הארגונית שלה, אלא אם כן מתעורר צורך ספציפי ונקודתי; החברה בחרה להתקשר עם יועצים מיומנים בעלי ניסיון רב על מנת שיוכלו להתנהל באופן עצמאי ותוך הפעלת שיקול דעת; פרץ לא נדרש להגיע באופן יומיומי למשרדי החברה, אלא אך במקרים של פגישות עם לקוחות, עם יועצים אחרים בפרויקטים או לקראת מפגשי מכירה משותפים; לאחר הקמת המרכז בארץ, החברה עודדה הגעה למרכז על פני עריכת פגישות מחוצה לו, בין היתר לצרכי למידה; היועצים מגיעים למרכז כי הוא מספק להם תשתית נוחה וברמה גבוהה מאד לעבודה, לקיומן של פגישות ושיחות ועידה; לא קיימים בחברה משרדים או חדרים קבועים עבור היועצים, אלא מדובר בחדרי ישיבה פתוחים; המבנה מאפשר ליועצים להתכונן לפגישות עם לקוחות במרחבי החברה, תוך קיום התייעצויות וסיעורי מוחות במקרה הצורך, אם כי ההכנה והלימוד הם לרוב אוטודידקטים; רוב עבודתם של היועצים מתבצעת בחו"ל, בהיות רוב הלקוחות לקוחות זרים, כאשר היועצים מתאמים בעצמם את נסיעותיהם מול סוכנת נסיעות חיצונית.
פרץ לא נדרש לדווח על נוכחות ונדרש לעדכן רק על היעדרויות ארוכות, מעל שבוע ימים, את הממונים על הפרויקט ואת הלקוח, והכל על מנת להיערך מול הלקוחות; פרץ לא נדרש ולא הציג מעולם אישורי מחלה, וכן צווי קריאה למילואים, והחברה לא קיבלה החזר מהמוסד לביטוח לאומי בגין ימי מילואים, למרות ששילמה לו תמורה מלאה כאשר נעדר עקב שירות מילואים, לרבות כשיצא לקורס מג"דים; אין לחברה כל כלי שבאמצעותו היא מנהלת מעקב אחר הגעתם של היועצים למרכז, לא באמצעות דיווחים ולא באמצעות מיילים.
האזור בו פעל פרץ ואף היה מעורב בתהליכי השיווק והמכירה היה האזורי הכי פחות רווחי בו פעלה החברה, כך שאף הוצאות הייעוץ של פרץ לא כוסו במלואן על ידי הלקוחות.
גולדרט פירט בתצהירו מאפייני ההתקשרות של החברה עם פרץ המצביעים לשיטתו על מעמדו כעצמאי, בכלל ובהשוואה להתקשרות עובדי החברה:
• שי לחג – העובדים השכירים קיבלו מתנות בראש השנה ובפסח, ואילו היועצים מקבלים מתנות בתחילתה של השנה האזרחית.
• החברה לא מימנה לפרץ טלפון נייד ולא העמידה לרשותו רכב חברה, כמקובל לגבי עובדים בכירים.
• לא נמנע מפרץ לנהל עסק עצמאי, וליתן שירותים לצדדים שלישיים אחרים, ככל שלא מדובר במתן שירותים הניתנים במסגרת ההתקשרות עם החברה ובתחומי עיסוקה, וככל שאין בעיסוק הנוסף כדי לפגוע בשירות הניתן על ידי החברה. כך למשל, יועץ אחר של החברה המשיך במהלך התקופה להפעיל את עסקו. הדרישה בהסכם ההתקשרות להקדיש 100% מהזמן לחברה מתייחסת לתקופה שבה היועץ שוהה בחו"ל אצל הלקוח, במשך כ-10 ימים בממוצע בחודש.
• לאור אופיים של השירותים והקשר שנוצר בין היועץ לבין הלקוח אשר הוא בר משמעות לא הייתה אפשרות לספק השירותים על ידי עובד אחר מטעם היועץ.
• פרץ היה רשאי לכתוב מאמרים וספרים, ויועצים אחרים עשו זאת.
15. מר עופר רום, סמנכ"ל הכספים של החברה (להלן – רום), העיד כי הוא מנהל את כלל ההתחשבנות עם היועצים; מאז שנת 2007 החברה התקשרה עם עשרות ואף למעלה ממאה יועצים ברחבי העולם. אף לא אחד מהם היה עובד של החברה ועם כולם מתקיימים יחסי קבלנות. גם לא הוגשו תביעות, למעט התביעות של פרץ וחבריו.
פרץ העניק שירותים באמצעות חברה שבבעלותו. בהקשר זה הופנתה תשומת הלב כי החשבוניות שהגיש פרץ אינן עוקבות. כמו כן, עיון בעמוד הראשי של פרץ ב-LinkedIn מעלה כי הוא היה מועסק בחברת GO ASIA LTD (באמצעותה נתן שירותים לחברה) במקביל לתקופת ההתקשרות בינו לבין החברה; פרץ בחר לסיים את ההתקשרות עם החברה כדי לשפר את הכנסתו.
לפרץ שולמה תמורה כנגד חשבונית: תחילה $10,000 לחודש; ארבעה חודשים לפני עזיבתו (מחודש מרץ 2011) – $12,500 לחודש; ביוני 2011 שולם סך של $13,586 לאור פקטור הגנה בשל השחיקה בשער הדולר; התמורה שולמה כנגד חשבונית, לאור מהות ההתקשרות כמזמין קבלן עצמאי, שפרץ אף לא הלין עליה במהלך תקופת ההתקשרות.
התמורה ששולמה לפרץ הייתה גבוהה באופן משמעותי משכרם של יועצים בתחום עיסוקה של החברה. כך, התמורה ששולמה לפרץ הייתה קרובה מאד לעלות המעסיק של העסקתו של רום לחברה. בהתחשב בהיותו של רום מנהל בעל ותק, נושא משרה ודירקטור בחברה, בכיר מפרץ משמעותית, ומועסק במשרת אמון ובהיקף של יותר ממשרה מלאה, לא יעלה על הדעת שהשכר ששולם לפרץ הוא שווה ערך לעלות העסקתו של רום. ברור כי אם פרץ היה מועסק כשכיר, שכרו היה נמוך משמעותית.
מכתבה בעיתון "כלכליסט" על חברת מקנזי, חברת יעוץ אסטרטגי גלובלית שבסיסה בארה"ב, עולה כי שכרם של העובדים הישראליים עומד על כ- 17,000 ₪ לחודש. לעומת זאת, שכרו הממוצע של פרץ עמד על סך של 37,750 ₪ לחודש ובתוספת בונוס של 61,500 ₪. לנוכח התמורה הגבוהה ששולמה לפרץ, ברור כי אין מדובר בשכר עבודה. גם מנתונים של חברת ייעוץ ישראלית שהיא לקוחה של ב"כ החברה, עולה כי התמורה ששולמה ליועצי החברה גבוהה, מתוך הנחה כי מדובר ביחסי קבלנות ולא ביחסי עבודה. על פי יעוץ משפטי שניתן לו עלות מעסיק היא 40%, כך שאילו פרץ היה מועסק כעובד – שכרו היה עומד על סך של 22,000 ₪. בהמשך לטענות אלה, טען רום בתצהירו כי ככל שתתקבל טענתו של פרץ כי התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה, יש לקזז מכל סכום שייפסק את התמורה העודפת ששולמה לו בשל מעמדו כקבלן עצמאי בשיעור של 40% מהתמורה; תביעתו של פרץ לקבל בדיעבד זכויות קוגנטיות כעובד נגועה בחוסר תום לב; לחלופין, פרץ זכאי לזכויות סוציאליות על יסוד השכר שהיה משולם לו אילו התקיימו יחסי עבודה, ובכל מקרה אינו זכאי לפיצויי פיטורים בנסיבות סיום ההתקשרות.
גרסאות הצדדים בהליך סובל:
16. סובל העיד בתצהירו כי תקופת ההתקשרות בינו לבין החברה הייתה מיום 1.7.2008 עד יום 22.2.2010, ובמהלכה התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה, למרות ששכרו שולם לו כנגד חשבונית; שכרו עמד על $10,000 לחודש. שכרו נקבע תחילה על בסיס $1,000 ליום עבודה בעד עשרה ימים בחודש, וגם לאחר שעבר לעבוד חודש מלא בחברה, לפי דרישתה של החברה, נותר שכרו על סך של $10,000 לחודש.
17. על פי דרישת החברה, וכעולה מהסכם ההתקשרות, הוא נדרש לסיים את כל עיסוקיו האחרים ולהקדיש את מלוא זמנו לעבודה בחברה; מאז תחילת עבודתו בחברה הוא לא עסק בעיסוק אחר, והחברה אף מנעה זאת ממנו. כך, הייתה לו הצעה לעסוק בתפקיד יועץ בחברה שאינה מתחרה וללא חשש לניגוד עניינים, אולם בקשתו נדחתה והוא אף אוים כי יפוטר (בתצהירו צוין כי הייתה התכתבות בדוא"ל בעניין והוא פועל לאיתורה, אולם היא לא הוגשה); לנוכח העובדה שעבד רק עבור החברה הוא היה תלוי בה לפרנסתו; עצם פיטוריו מעבודתו מעידים כי היה עובד שכיר של החברה, שכן עת מדובר בקבלן די בכך שלא מספקים לו עבודה.
לנוכח דרישת החברה לשלם את שכרו כנגד חשבונית, נאלץ לפתוח עסק עצמאי, שכל עיסוקו היה אמצעי לקבלת השכר מהחברה.
אשר למתכונת עבודתו העיד בעיקרו של דבר על אותם מאפיינים עליהם העיד פרץ: פעילותו הייתה חלק אינטגרלי מפעילותה של החברה, והוא נתן מטעמה ייעוץ ללקוחותיה; הוא ביצע את עבודתו ממשרדיה של החברה או במשרדי הלקוחות בחו"ל ולא היה לו משרד אחר; היה לו כרטיס ביקור של החברה; הוא נדרש להגיע ולעבוד במשרדי החברה, לשם הוזמן להשתתף בישיבות עם מנהלי החברה, ולדווח על היעדרות; החברה קבעה את סדר יומו; שירותי מזכירות ניתנו לו על ידי החברה; שולמה לו תמורה בשיעור קבוע, ללא תלות בתוצאות הטיפול בלקוחות החברה, וההשקעות בעסק ובהון החוזר היו של החברה והיא גם נשאה בכל עלויות התפעול של עבודתו; הוא לא נשא בסיכוני הפסד בשל פעילותו בחברה; הממונה עליו נתן לו הוראות פרטניות באשר לאופן ביצוע העבודה – הוראות בנוגע לטיסות לחו"ל, לקוחות שעליו לפגוש ומיזמים שהם תחת אחריותו. כמו כן קיבל הכוונה לאופן ביצוע עבודתו; הוטל עליו פיקוח מלא, והוא נפגש באופן שוטף עם הממונים עליו והיה עליו לדווח באופן שוטף על עבודתו; ההתקשרות הייתה עמו אישית ולא עם החברה שבבעלותו.
התמורה ששולמה לו הייתה ריאלית ואף נמוכה ביחס לכישוריו ולמעמדו, ולא גבוהה בשיעור של 150% מהשכר שהיה משולם לעובד שכיר. ראיה לכך שהתמורה הייתה נמוכה הינה ההבטחה שניתנה לו ששכרו יועלה ל-$20,000; כמו כן הובטחו לו וליועצים האחרים אחוזים ממניות החברה ובגלגול מאוחר יותר ההבטחה שונתה לאופציות, אולם שתי ההבטחות לא קוימו.
אשר לנסיבות סיום קשר העבודה, חזר על גרסתו בכתב התביעה כי פוטר לאלתר ותוך השפלה באמצע יום עבודה.
בהתייחס לטענת הקיזוז שהחברה העלתה בכתב ההגנה טען כי סוכם עמו על שכר בסך של $10,000 לחודש בעד 10 ימי עבודה, ובהמשך נדרש לעבוד חודש עבודה מלא ללא שחלה העלאה בשכרו. על כן, לא זו בלבד שאין לקזז משכרו סכום כלשהו, אלא החברה חייבת לשלם לו הפרשי שכר; בהתייחס לטענת חוסר תום לב שהעלתה נגדו החברה טען כי רק לאחרי פיטוריו נודע לו מה הן זכויותיו, ואילו התנהלות החברה נגועה בחוסר תום לב; לאחר שפוטר נאלץ לחתום על מסמך העדר תביעות על מנת לקבל את המשכורות שלו עבור העבודה שביצע עבור החברה.
18. בעיקרו של דבר, בכל הנוגע לשאלת קיום יחסי עבודה בין הצדדים, גרסתם של גולדרט ורום בתצהירי העדות מטעם סובל הייתה זהה לגרסתם בעניינו של פרץ.
בכל הנוגע לטענתו של סובל כי לא התאפשר לו ליתן שירותי ייעוץ לחברה אחרת העיד גולדרט כי אינו זוכר באופן מפורש פניה אליו, אולם ככל שמי מהיועצים מבקש ממנו להתיר התקשרות מקבילה נוספת הסכמתו ניתנת רק אם הוא משוכנע באופן מוחלט כי אין בהתקשרות הנוספת כדי לפגוע במתן השירות של היועץ ללקוח וככל שלא מדובר בחברה ו/או בפעילות מתחרה. עוד ציין כי סובל יכול היה לכתוב מאמרים וספרים ויועצים אחרים אף עשו כן.
בכל הנוגע לנסיבות סיום ההתקשרות העיד גולדרט כי ההתקשרות בין סובל לחברה הסתיימה לנוכח אי שביעות רצון מתפקודו וכן מחלוקות בין סובל לבין דינור, הממונה עליו; כמחווה של רצון טוב שולם לסובל מענק סיום התקשרות בסך של $15000, ומענק זה שולם ללא קשר לתמורה הקבלנית בעד שירותיו, וסובל חתם עם קבלתו על אישור שלפיו אין לו תביעות נוספות.
פסקי הדין של בית הדין האזורי:
פסק הדין בעניין פרץ:
19. בית הדין האזורי סקר את גרסאות הצדדים וטענותיהם, ודחה את תביעתו של פרץ. בית הדין האזורי קבע כי פרץ לא הוכיח את התשתית העובדתית עליה הוא ביקש לבסס את טענתו בדבר קיומם של יחסי עבודה, ובהיעדר יחסי עבודה – פרץ אינו זכאי לפיצויי פיטורים ולזכויות סוציאליות אחרות.
20. על פי הסכם ההתקשרות בין הצדדים (נספח ג' לכתב התביעה) הצדדים סיכמו ביניהם כי ההתקשרות תהיה קבלנית. פרץ לא הוכיח כי ההסכם נכפה עליו, ולא הציג כל ראייה ממנה ניתן ללמוד כי אי פעם פנה בדרישה לחברה לעבוד כעובד מן המניין וכי פנייה זו סורבה על ידה. פרץ עתיר ניסיון במשרות בכירות בשוק העבודה, בעל השכלה משפטית וכיום אף מעסיק עובדים בעצמו. בהעדר ראייה לסתור, אין אלא להניח כי אופן ההתקשרות היה מקובל עליו והתאים לו מבחינה כלכלית. כך, פרץ ביקש לקבל את התשלום באמצעות חברה שבבעלותו, צורת תשלום שאינה הולמת העסקת עובד. מעבר לכך, במהלך כל תקופת ההתקשרות נהג כעצמאי ביחסיו עם רשויות המס, ואף הפקיד לפנסיה עבור עצמו.
21. באשר למבחן השליטה והפיקוח, הרי שאין בעובדה שקיבל הוראות או הנחיות מקצועיות ממנהלי החברה כדי ללמד על כך שהיה כפוף כעובד מן המניין. שכן, נותן שירות חיצוני כעובד אמור לבצע עבודה או לתת שירות עבור תמורה כספית, ואין כל חידוש בכך שמקבל השירות או המעסיק יציבו דרישות מסוימות הקשורות בטיב השירות או העבודה, מהותם או איכותם. זאת, במיוחד במקרה דנן, שעה שמהות השירות שנתן פרץ היא אצל לקוחות החברה בחו"ל.
22. פרץ נדרש ל- 10 ימי עבודה בחודש, ולא הניח תשתית ראייתית ממנה ניתן ללמוד כי ביתר ימות החודש היה נתון למרותה של החברה, שליטתה או פיקוח מצדה. פרץ גם לא סתר את טענת החברה כי כלל לא נדרש למלא דו"חות נוכחות, לדווח על חופשות מסוג כלשהו או לבצע כל פעולה אחרת, שמטרתה להעניק למעסיק את היכולת לפקח על עובדיו.
23. כפי שנפסק בעניין סובל, אי הבאתו של מר דינור לעדות פועלת לחובת פרץ, שעליו נטל ההוכחה. שכן מר דינור יכול היה להעיד על דרישותיו בכל הנוגע לשעות עבודה, תפקידו של פרץ בחברה, המשימות שהוטלו עליו, הנוכחות שנדרשה ממנו, הדרך בה הסתיים תפקידו ועוד.
24. חרף בכירותו של פרץ, לא הוקצה לו (ולאף יועץ כמותו) משרד אצל החברה, ומבלי להמעיט בערך השירות שנתן או בחשיבותו לחברה, בית הדין לא השתכנע כי מתוקף תפקידו כיועץ ללקוחות בחו"ל הוא השתלב באופן אינטגרלי במקום העבודה.
25. לסיכום קבע בית הדין האזורי כי בין הצדדים שררו יחסים של נותן שירות ומקבל שירות ולא יחסי עבודה. לנוכח מסקנה זו, מתייתר הצורך לדון בטענות הקיזוז וההשבה. כמו כן, פרץ חויב בתשלום הוצאות החברה בסך של 7,500 ₪.
פסק הדין בעניין סובל:
26. בית הדין האזורי סקר את גרסאות הצדדים וטענותיהם, וקבע כי סובל לא הוכיח את התשתית העובדתית עליה הוא ביקש לסמוך את טענתו בדבר קיומם של יחסי עבודה, ועל כן אינו זכאי לפיצויי פיטורים או לזכויות סוציאליות, כמפורט להלן.
27. סובל התקשר עם החברה בהסכם למתן שירותי ייעוץ כקבלן וקיבל תמורה בגין שירותיו כנגד חשבונית. גם סובל מסכים לכך, אך טען כי במהלך תקופת ההתקשרות תנאי העבודה השתנו, והוא נדרש לעבודה במשרה מלאה, החברה פיקחה על עבודתו וסירבה לאפשר לו לעבוד במקומות עבודה אחרים. סובל אישר כי אין דמיון בין הסכם ההתקשרות שלו לבין הסכם עבודה. כמו כן, גולדרט העיד כי אם הייתה פנייה אליו של מי מהיועצים להיות מועסק כשכיר "לא ראיתי סיבה שלא" (פרוטוקול העדויות מיום 30.6.2016, ע' 109 ש' 30).
28. אי זימונו של דינור לעדות פועל לחובת סובל. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי כי סובל שמע את חקירתם של גולדרט ורום בהליך פרץ (שכאמור, על פי המוסכם, הן גם העדויות בעניינו), ובחר לוותר על חקירתו של דינור, על אף שחקירתם של גולדרט ורום בהליך פרץ חושפת כי דינור הוא עד מהותי לתביעה, שכן עדי החברה לא היו יכולים להשיב על שאלות באשר להתנהלותו של דינור והדרישות שהציג בפני סובל בכל הנוגע לשעות עבודתו. מה גם, שההתקשרות בין דינור לבין החברה הסתיימה עוד לפני הגשת התביעה. כיוון שנטל ההוכחה מוטל על סובל, היה עליו לעמוד על זימונו של דינור לעדות, ועל כן אי זימונו נזקף לחובתו.
29. אשר לטענת סובל כי התנהל יומן קבוצתי שבו דיווח על חופשות – לא עלה בידו להוכיח כי היומן הקבוצתי נוהל לשם פיקוח על עבודתו, ונראה כי טענת החברה שלפיה היומן נוהל על מנת שיוכלו לצוות יועץ פנוי לפרויקט נדרש, מתאימה יותר לנסיבות המקרה. שעות עבודתם של היועצים לא נספרו, ואף לא נחתם שעון נוכחות, ולא נוהל פיקוח צמוד על השירותים שניתנו וכמות השעות. זאת, להבדיל מהעובדים האדמיניסטרטיביים שבינם לבין החברה התקיימו יחסי עבודה, שחתמו על שעון נוכחות.
30. סובל לא הציג כל ראייה לכך שבמהלך תקופת העבודה ביקש לעבוד במקום נוסף שאינו עוסק בייעוץ וסורב, ולא הציג כל ראייה לכך שבמהלך תקופת ההתקשרות פנה למי מנציגי החברה וטען כי יש להתייחס אליו כעובד וכי זכויותיו מקופחות לכאורה.
31. במהלך תקופת ההתקשרות, שילם סובל לרשויות את המס בעצמו ואף הפקיד הפקדות פנסיוניות עבור עצמו.
32. לסיכום קבע בית הדין האזורי כי בין הצדדים שררו יחסים של מקבל שירות ונותן שירות ולא יחסי עבודה, ועל כן דין התביעה להידחות, ומתייתר הצורך לדון בטענות הקיזוז וההשבה. כמו כן, סובל חויב בתשלום הוצאות משפט בסך של 7,500 ₪.
טענות הצדדים בערעורים:
33. לנוכח הדמיון בין טענות פרץ לבין טענות סובל, ולנוכח העובדה שהחברה הגישה סיכום טענות מאוחד בשני ההליכים, נסקור את טענות הצדדים בשני הערעורים יחדיו. טענות משותפות לפרץ וסובל יובאו כ"טענות המערערים", וטענות המתייחסות לאחד משניהם יובאו בשמם. כאמור, החברה הגישה סיכום טענות אחד משותף לשני התיקים. כמו כן, נתמקד בטענות הדרושות להכרעה בשאלת קיום יחסי עבודה, ולא בטענות בקשר לנושאים אחרים, כגון – נסיבות סיום קשר העבודה.
טענות פרץ וסובל:
34. כללית, נטען כי בית הדין האזורי שגה בניתוח יחסי הצדדים, ולמעשה לא ערך ניתוח מפורט של הראיות ועמידה בתנאי המבחן המשולב, שכן חלק ההכרעה בכל פסק הדין הוא קצר מאד ולא נקבעו ממצאים עובדתיים. בהקשר זה נטען כי המערערים עמדו בחלק נכבד ממבחני המשנה של "המבחן המעורב" שלאורם יש לקבוע אם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, אולם בית הדין התעלם מחלק משמעותי מהראיות, ולא קבע ממצא מהימנות לגביהן. כמו כן טענו כי בית הדין האזורי התעלם מהראיות והעדויות בהליך בעניינו של יובל, וככל שהיה נותן דעתו להן היה מגיע למסקנה אחרת.
35. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות -
35.1. המערערים השתלבו באופן מלא בחברה ובליבת פעילותה, שכן היו יועצים מטעם החברה ללקוחותיה בישראל ומחוצה לה, והיו חלק מצוות היועצים של החברה, שהוא עמוד השדרה של פעילותה. למעט מספר עובדים אדמיניסטרטיביים ומנהלי אזוריים, כוח האדם של החברה היה יועצים מסוגם של המערערים. המערערים נתנו ייעוץ ללקוחות החברה מטעמה של החברה, דהיינו נתנו את השירות שנותנת החברה ללקוחותיה. גם לקוחות החברה התייחסו אל המערערים כאל מי שעובדים בחברה ומטעמה. המערערים היו אמונים על הטיפול המלא בלקוחות עליהם היו מופקדים, ובנוסף שולבו לעתים בטיפול בלקוחות אחרים. המערערים היו חלק מהמערך הארגוני של החברה, עת היו כפופים לדינור אשר קבע את הפרויקטים בהם שולבו ואת סדרי עבודתם. הלקוחות והפרויקטים נבחרו על ידי החברה ולמערערים לא הייתה אפשרות "לבחור" לקוח או פרויקט. ככל שמי מהמערערים לא היה מבצע את תפקידו, הייתה נפגעת הפעילות של החברה אצל הלקוח שבו אמור היה לטפל.
35.2. גם מתן בונוסים והתחייבות למתן אופציות מעידים על כך שהתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
35.3. המערערים הוכשרו לעבודה על ידי החברה, אשר הכשירה אותם למתן ייעוץ על פי המתודולוגיה.
35.4. בכל הנוגע לזמינות – המערערים נדרשו להקדיש 100% מזמנם לעבודתם, ורום אישר בעדותו כי נדרשו לזמינות של 100%. זאת, מאחר שלכל יועץ היו הלקוחות שלו, והחלפתו באחר הייתה בלתי אפשרית, שכן התפתחו יחסים, עדיפויות, רצונות וכיו"ב.
35.5. המערערים ביצעו את עבודתם במשרדי לקוחות החברה או ממשרדיה של החברה, שם הוקצה להם חדר ישיבות וציוד משרדי לצורך ביצוע עבודתם, ולא היה להם כל משרד אחר. בהקשר זה נטען כי לא היה מקום לייחס חשיבות לכך שלא הוקצה למערערים משרד ספציפי אצל המשיבה, שכן אי הקצאת משרד לכל יועץ יכולה לנבוע מהעדר מקום, וגם לגבי עובדים שכירים מקובל לחלוק שטחי עבודה משותפים, במיוחד בהתחשב בעובדה שהיועצים עבדו גם בחו"ל.
36. הפן השלילי של מבחן ההשתלבות –
36.1. לנוכח דרישת החברה ל-100% זמינות בעבודתם, עבודתם של המשיבים בחברה הייתה עבודתם היחידה, והמערערים לא עסקו בעיסוקים אחרים במקביל, שכן החברה אסרה עליהם לעסוק בעיסוק נוסף. המערערים לא העניקו שירותי ייעוץ לחברות או לקוחות אחרים, ולא הייתה להם כל הכנסה אחרת פרט להכנסתם מהחברה.
36.2. המערערים נדרשו לתת את שירותי הייעוץ בעצמם ובאופן אישי, ולא העסיקו עובדים בפעילות עבור החברה.
36.3. החברות שבבעלות המערערים לא היו מעורבות במתן שירותים לחברה (למעט הנפקת חשבוניות). לא נערך הסכם בין החברה לבין החברות אלא ההסכם נערך בין החברה לבין כל אחד מהמערערים באופן אישי, ואין כל פנייה של החברה לחברות שבבעלות המערערים. החברות היו "חברות ארנק" בלבד, לצורך תשלום שכרם של המערערים. עובדה זו מעידה על כך שההתקשרות האמיתית הייתה עם המערערים ולא עם החברות שבבעלותם.
36.4. המערערים לא נשאו בסיכוני הפסד בשל פעילותם עבור החברה, ובמקביל גם לא היו להם סיכויים לרווח כתוצאה מפעילותם עבור החברה. כך, למערערים שולמה תמורה קבועה בעד עבודתם ללא קשר לתוצאות פעילותם. המערערים לא נשאו בהוצאות הכרוכות בפעילותם, ובכלל זאת החברה מימנה את כל העלויות של נסיעותיהם לחו"ל (טיסות וביטוח בריאות בחו"ל), והיא שפעלה להנפקת ויזות כניסה למדינות השונות אליהן נשלחו המערערים. כמו כן, החברה שילמה למערערים הוצאות אש"ל וטלפון.
36.5. למערערים לא היו משרדים משלהם והם עבדו במשרדי החברה. המערערים השתמשו בציוד החברה לצורך עבודתם, וקיבלו שירותי מזכירות מהחברה.
37. מבחן הפיקוח והשליטה –
37.1. בעת שהותם בארץ, המערערים נדרשו להגיע באופן יומיומי ולעבוד במשרדי החברה, גם בשעות לא מקובלות כדי לתמוך בלקוחות מחו"ל, ולהגיע לפגישות עבודה שוטפות עם הממונים. כמו כן, נדרשו המערערים לדווח על ביצוע העבודה, ולעדכן מראש ולדווח על היעדרויות מעבודה עקב מחלה או חופשה.
37.2. החברה קבעה את מועדי העבודה ואת סדר יומם של המערערים.
37.3. דינור נתן למערערים הוראות פרטניות באשר לאופן ביצוע העבודה, והם קיבלו הוראות באשר לטיסות, טריטוריות ולקוחות שעליהם לפגוש, מיזמים (פרויקטים) שתחת אחריותם והכוונה לאופן ביצוע העבודה.