תא (נצ') 19088-10-21 ליאת קטיפה נ' בר בוחבוט

בית המשפט המחוזי בנוף הגליל-נצרת

ת"א 19088-10-21 קטיפה נ' בוחבוט ואח'

תיק חיצוני:

לפני כבוד השופטת עירית הוד

התובעת
ליאת קטיפה ת"ז xxxxxxxxx
ע"י ב"כ עו"ד אלון נוריאלי

נגד

הנתבעות .1 בר בוחבוט ת"ז xxxxxxxxx
.2 סמדר בוחבוט ת"ז xxxxxxxxx
ע"י ב"כ עו"ד בועז חריף ועו"ד רפאל אוליאל

פסק דין חלקי
רקע
1. התובעת, מעצבת כיסויי ראש ומטפחות, הגישה את התביעה שבכותרת כנגד הנתבעות, אם ובת העוסקות ביצור ושיווק כיסוי ראש, בטענה, כי פגעו בקניינה הרוחני בהעתקת מוצרה המוגן במדגם.
טענות התובעת
2. מוצריה המקוריים והמוגנים של התובעת מהווים פתרונות חדשניים ופורצי דרך בכל הנוגע לכיסויי ראש לנשים. המוצר מושא התביעה נרשם כדין בפנקס המדגמים והפטנטים כמדגם רשום.
3. סמוך לאחר השקת מוצרי התובעת, זיהו הנתבעות את הצלחתה והחלו להפר את זכויותיה על ידי יצור מפר והעתקה ברורה של מוצר התובעת. כדי לקדם את מכירותיהן, הנתבעות מפרסמות את תמונות התובעת המקוריות הלקוחות מסרטונים שערכה בהשקעה רבה ללא הרשאה ומתוך ניסיון לקשור בין מוצריה למוצריהן ולגרוף לכיסן רווחים על חשבונה. התובעת פנתה לנתבעות באמצעות מי מטעמה בדרישה, כי יחדלו מהשימוש במדגם הרשום אולם הן התעלמו ועושות דין לעצמן.
4. התובעת החלה בפיתוח המוצר כבר בשנת 2015, לאחר שזיהתה, כי קיים צורך חיוני שאינו מסופק מבחינת נראות כיסויי הראש ומבחינת נוחות חבישתם. מוצרי התובעת ידועים לכל כמוצרי איכות והם זכו להצלחה מסחרית. בעקבות הצלחת התובעת בשוק הרלוונטי בכלל ובמוצר מושא התביעה בפרט, החלו הנתבעות לייצר ולשווק העתקים שנראותם זהה ומפרה למוצרי התובעת. הנתבעות עוקבות אחר פועלה של התובעת, מאתרות את המוצרים המצליחים ביותר ופותחות בייצור המוני של מוצרי חיקוי והפרה למוצרי התובעת ומציפות את השוק במוצרים המפרים. הנתבעות לא מפרות רק את זכויות התובעת והן משווקות מוצרים מפרים רבים נוספים, כמפורט בסעיף 16 לכתב התביעה.
5. מוצר התובעת מושא התובענה הוא כיסוי ראש הקרוי נפח /ווליום. המוצר מדמה נפח שיער עשיר כאשר בפועל הנפח הוא חומר אקרילן אשר מוכנס לתא ייעודי התפור בראש הכיסוי. בנוסף, לבסיס הכיסוי תפור סרט קשירה העשוי בד קטיפה אשר תפור בצורה ייחודית ומעניק לחובשת יכולת קשירה אלסטית ונוחה תוך ליפוף הסרט סביב ראשה. לכיסוי סרט עליון המולבש מעל והוא ממולא בחומר אקרילן ותפור בצורה ייחודית ומעניק לכיסוי הראש הדרגתיות מעוצבת ומראה אסתטי ובלעדי. התובעת פירטה את תכונותיו של המוצר. צורתו, תכונותיו ועיצובו הייחודי והרכבו של המוצר הם פרי יצירת התובעת. מיד עם סיום פיתוחו, פנתה התובעת בבקשה לרישום מדגם ולאחר בחינה מקיפה ויסודית של רשם הפטנטים אושרה בקשתה והמוצר קיבל הגנת מדגם רשום.
6. בחינת מוצר התובעת מול מוצר הנתבעות מלמדת, כי יש זהות בין המוצרים. העתקה גסה זו מאפשרת לנתבעות לספח לעצמן את המוניטין הרב של התובעת כדי לקצור רווחים. הנתבעות העתיק באופן מדויק ומלא את עיקרי האלמנטים המאפיינים את מוצר התובעת לרבות צורת התפירה הייחודית, החומרים מהם מיוצר המוצר, צורתו, מבנהו וגודלו. מדובר במוצר הדגל של התובעת שנוצר תוך עמל רב והשקעה כספית ניכרת. כיסוי הראש האמור ניחן במקוריות.
7. מאחר והמדגם בעל תכונות של נוחות מרבית, אסתטיות, עיצוביות ומקוריות שהוקנו על ידי התובעת, המוצר זכה להצלחה רבה וקהל הצרכנים למד לקשר את המוצר עמה. מעשיהן המפרים של הנתבעות גרמו לתובעת לנזקים אדירים ועתידים לגרום לנזק אדיר וירידה משמעותית במכירות המוצר המקורי.
8. ביום 3.11.18 החלו הנתבעות לפרסם באינסטגרם ובפייסבוק את כיסוי הראש המפר הזהה לחלוטין למוצר התובעת. לאחר הפרסום, החלה הרשת גועשת עקב תגובות רבות של לקוחות שנחשפו למוצר ומודעות לכך שמדובר בהעתק של מוצר התובעת. ביום 4.11.18 פנה בעלה של התובעת לנתבעת מס' 1 בבקשה, כי תחדל מהעתקת מוצריה. הנתבעת מס' 1 הודתה, כי היא מכירה את פועלה של התובעת אך הכחישה את ההפרה. הנתבעות המשיכו לעשות דין לעצמן ולא חדלו מההפרה והתובעת פנתה אליהן בשנית במשלוח מכתב התראה בו דרשה, כי יחדלו מההפרה. ביום 15.1.19 רכשה התובעת את המוצר המפר ואמתה, כי הזהות בין המוצרים חמורה משחשבה ומדובר בהעתק מושלם למוצרה המוגן. התובעת הבינה, כי יש במוצר האמור כדי להטעות את הצרכנים לחשוב, כי מדובר במוצר שלה.
9. המוצר המפר מעתיק הן אלמנטים פונקציונליים והן אלמנטים עיצובים מוגנים. המוצרים הם בעלי אותו גודל כללי, רוחב, גובה, היקף, קווי דמות וצורה, בדים זהים קווי תפירה זהים וכדומה ומיועדים לאותו קהל לקוחות. המוצר המפר נמכר במחיר נמוך משמעותית מהמוצר של התובעת. קווי הדמות והצורה המועתקים על ידי הנתבעות הם קווי עיצוב אסתטיים והעתקה נעשתה ללא סיבה פונקציונאלית.
10. מדובר בחיקוי בולט של מוצר התובעת. השאלה האם מדובר בחיקוי בולט נבדקת על פי מבחן העין המשווה בין מוצר החיקוי לבין תעודת המדגם, ללא בדיקה מדוקדקת. מהשוואה כאמור עולה בבירור, כי מדובר בהפרה ברורה ובוטה של המדגם. מאחר ואין בשוק כיסיי ראש נוספים דומים בצורתם למוצר מושא התובענה ואין מדובר בתחום צפוף, הרי שאין לבחון את המוצרים בדקדקנות יתרה תוך מתן משמעות לכל שינוי דק בעיצוב.
11. לצורך קידום מכירותיהן, העתיקו הנתבעות ופרסמו ברשת האינטרנט תצלומי מסך הלקוחים מסרטוני התובעת הנושאים את שם בית העסק שלה והמדגם הרשום מבלי שקיבלו את רשות התובעת. הסרטונים נוצרו על ידי התובעת בהשקעה רבה והנתבעות פרסמו את התצלומים כשלהן. בהתאם לסעיף 11 לחוק זכויות היוצרים, תשס"ח-2007, התובעת כבעלת זכויות היוצרים בסרטוניה היא היחידה שרשאית לפרסם, לשכפל, להעתיק, לשווק, להעמיד לרשות הציבור ולהעניק רישיונות לצדדים שלישיים לעשות כן. בהתאם לחוק, הסרטונים מהווים יצירות מקוריות ועצמאיות אשר מלוא זכויות היוצרים והזכויות המוסריות בהם שייכות לתובעת.
12. מעשי ההפרה של הנתבעות מהווים פגיעה בזכות היסוד של התובעת. מעשים אלו פוגעים בקניינה של התובעת. לאור מעמדה של זכות הקניין, אין לפגוע בזכות זו ללא הוראה מפורשת בדין, אשר לא קיימת במקרה זה. התובעת יצרה ורשמה את כיסוי הראש "נפח" כמדגם רשום על שמה והמוצר זוכה להגנת פקודת הפטנטים והמדגמים 1924 (להלן: "הפקודה"). במעשיהן מפרות הנתבעות את סעיף 37 לפקודה. בתי המשפט הכירו בפגיעה של יצרנים נוכח מאפיינים של שווקים ייחודים והרחיב את ההגנה המוענקת לבעל הזכות.
13. זכויות קניין רוחני הוכרו בפסיקה כנושא לעוולת גזל, כאמור בסעיף 52 לפקודת הנזיקין. נוכח המעשים החמורים ומידת האינטנסיביות שלהם, הרי שלא חלה לנתבעות הגנת תום הלב הקבועה בסעיף 53 לפקודת הנזיקין. מעשי הנתבעות אף מהוות הסגת גבול בקניינה הרוחני של התובעת. במעשיהן הנתבעות עוברות על איסור הטעיית הצרכן כמשמעות בסעיפים 2(א)(1), 2(א)(2) ו- 2(ב) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981. מעשי הנתבעות עולים כדי רשלנות. הנתבעות חבות חובת זהירות כלפי התובעת ובמעשיהן מפרות חובה זו וגורמות לה לנזקים. הן ידעו או היה עליהן לדעת, כי חיקוי המדגם יגרום לתובעת לנזקי ממון, פגיעה במוניטין ואובדן לקוחות. התנהגות הנתבעות המפרה את זכויות התובעת מגבשת כנגדן את עוולת ההתערבות הלא הוגנת כמשמעותה בסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט- 1999. שלושת יסודות העוולה שנקבעו בפסיקה מתקיימים בענייננו. כמו כן, הפרת המדגם והפרת זכויות היוצרים של התובעת מצביעים על כך שהנתבעות מעוולות בגניבת עין כמשמעות המושג בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. הנתבעות גורמות לכך שכיסויי הראש המפרים יחשבו בטעות כמוצר של התובעת או ככזה שיש לו קשר למוצריה. הנתבעות זוכות לטובת הנאה מהתובעת ללא כל זכות שבדין. לפיכך, מתגבשת כנגדן עילת עשיית עושר ולא במשפט. התובעת השקיעה משאבים רבים בפיתוח הדגם והנתבעות באו אל המוכן ומנצלות את המדגם לצורך הפקת רווחים. מעשי הנתבעות מהווים הפרה של חובות חקוקות המוטלות עליהן על פי חוק ונועדו לטובת התובעת שהיא בעלת הזכויות במדגם. הנתבעות פועלות בניגוד לפקודת הפטנטים, חוק עשיית עושר ולא במשפט, חוק עוולות מסחריות, חוק הגנת הצרכן, חוק המקרקעין וחוק זכויות יוצרים. הפרת החוקים האמורים גרמה ותגרום לתובעת לנזקים אדירים.
14. התובעת היא היצרנית המקורית של כיסויי הראש מושא התובענה ויש לה מוניטין רב בתחום. בשל הדמיון בין מוצרי התובעת למוצרי הנתבעת המפרים והעובדה שמדובר באותו קהל יעד, הרי שקיים חשש ממשי, כי קהל הצרכנים יטעה לחשוב שמוצרי הנתבעות הם מוצרי התובעת. בהתאם לדין, די שיוכח חשש להטעיית הציבור כדי לבסס תביעה בעילה של גניבת עין. במשך שנים רבות, הציבור למד לזהות את הדגמים הודות לעיצובם הייחודי ולקשר בינם לבין התובעת. עצם החיקוי המדויק כאשר אין לכך סיבה פונקציונאלית מעיד על המוניטין שרכש כיסוי הראש.
15. בשל שורת העוולות וההפרות, חבות הנתבעות באופן אישי כלפי התובעת מאחר והייתה להן יד ישירה בביצוע העוולות המפורטות. לפיכך, יש לחייב אותן באופן אישי בגין העוולות שביצעו.
16. הנזק המהותי שנגרם לתובעת הוא גזילת קניינה על ידי הנתבעות ללא הסכמתה. כתוצאה מהפצת הזיופים על ידי הנתבעות, לקוחות של התובעת החלו לבטל את הזמנותיהן. בשל מעשי הנתבעות נגרמו לתובעת אובדן שוק, אובדן הכנסות, אובדן ספקים, אובדן השקעות עצומות ופגיעה חמורה בתדמית ובמוניטין. התובעת לא מקבלת כל תמורה בגין השימוש הבלתי מורשה במוצר שלה. מעשי ההפרה מחבלים ביכולתה לנצל את המדגם שלה וזכויותיה לפיו. אי יכולתה של התובעת למכור את המוצר המוגן משמעותו, כי לא תוכל לקבל חזרה את השקעתה בפיתוחו ולזכות ברווחים המגיעים לה. בשל מעשי הנתבעות נגרמו לה אובדן רווחים, אובדן לקוחות פוטנציאליים, הוצאות ואובדן מזמנה.
17. בתובענה אחרת שהגישה התובעת כנגד נתבעות אחרות בעניין דומה במסגרת ת.א 22093-12-18 התקבלה התביעה ונקבע, כי מדובר בהפרת מדגם רשום של התובעת.
18. התובעת עתרה לצו מניעה שיאסור על הנתבעות להפר את המדגם הרלוונטי או לייצר, לשווק ולמכור מוצר ממוצרי התובעת מושא התובענה מכל מין וסוג הדומה במבנה ו/או בחלקים ו/או בעקרון תהליך הייצור למוצר התובעת, לצוות על הנתבעות למסור לתובעת את כל המסמכים הנוגעים למוצרים הדומים למוצר התובעת ולהעביר לתובעת את כל מלאי המוצרים המפרים. עוד עתרה התובעת לסעד של מתן חשבונות ותשלום פיצויים.
טענות הנתבעות
19. התביעה הוגשה בשיהוי ניכר. התובעת טענה, כי נודע לה, כי הנתבעות מפרות את זכויותיה כבר ביום 3.11.18. כחודש לאחר מכן הגישה התובעת תביעה נגד נתבעת אחרת ולא תבעה את הנתבעות. במעשיה גילתה דעתה, כי אין בכוונתה לתבוע את הנתבעות וכי קיבלה את הסבריהן. לאחר שהן השיבו לפנייתה היא לא הגיבה. במשך למעלה משלוש שנים נמנעה התובעת מלתבוע את הנתבעות. הנתבעות הסתמכו על המצג לפיו התובעת גילתה דעתה, כי אין בכוונתה לתבוע אותן ושינו מצבן לרעה. לו ידעו, כי היא עומדת על טענותיה נגדן היו מגישות בקשה לביטול המדגם בהעדר חדשנות ובהיותו מועתק בכל האלמנטים שלו ממעצבות אחרות. השיהוי הרב גרם לנתבעות לנזק ראייתי כבד. התובעת הגישה את התביעה שבכותרת רק לאחר שזכתה בתביעה קודמת שהגישה ותוך ניסיון לעשות בכך שימוש אף שאין לממצאים בתיק השני כל נפקות על הנתבעות. הנתבעות חולקות על ממצאי פסק הדין וממילא אין לו נפקות לגבי הנתבעות שלא היו צד לו ומדובר בעובדות שונות לחלוטין.
20. התובעת מעלימה פרטים אלמנטריים ומציגה בפני בית המשפט תמונה חלקית ומגמתית ביחס לפרסומים של הנתבעות בפייסבוק. לו הייתה מציגה את מלוא הפרסומים היה נראה בבירור, כי הנתבעות מייצרות את המוצר שנטען כמפר כבר משנת 2015.
21. הנתבעות מעולם לא פרסמו או השתמשו בתמונות ו/או בסרטונים של התובעת. לו הייתה התובעת מציגה את מלוא הפרסומים של הנתבעות, הרי שהיה עולה בבירור, כי העלאת צילומי המסך של מוצרי התובעת נועדה להבהיר לגולשות שניהלו דיון לגבי הדמיון בין המוצרים את השוני הבולט ביניהם ולא לצרכי שימוש מסחרי וקידום מכירותיהן של הנתבעות. הנתבעת מס' 1 הציגה את בובו הליפוף שלה וכתבה "שלי" והציגה תמונות של מוצר התובעת מתוך פרסומי התובעת וציינה "של המתחרים". זו הפעם היחידה בה נעשה שימוש בתמונות של מוצרי התובעת. כמו כן, הסרטון בו פורסם המוצר של הנתבעות הוסר באותו יום ותוך זמן קצר הופסקו לחלוטין שיווקו ומכירתו של המוצר שנטען, כי מפר את זכויות התובעת.
22. הנתבעות לא העתיקו את המוצר של התובעת והן ייצרו את המוצר הרלוונטי, המכונה בובו הליפוף, עוד לפני שהתובעת ייצרה את המוצר מושא התובענה או לכל הפחות לפני שהחלה בהליכים לרישום המדגם.
23. במדגם של התובעת אין כל חידוש והוא כולו מועתק מאלמנטים ועיצובים שהיו כבר בשוק של כיסויי הנפח לנשים, שחלקם נרשמו כמדגמים. התובעת מנסה לסכל תחרות חופשית בשוק הרלוונטי ומחפשת דרך להתעשרות קלה על חשבון יוצרות ומוכרות אחרות. הנתבעות רשאיות בתקיפה עקיפה לתקוף את כשרותו של מוצר התובעת להירשם כמדגם. מעצם העובדה שמוצר הנתבעות פורסם לפני הגשת הבקשה לרישום המוצר של התובעת ולאור טענתה, כי מדובר במוצר זהה הרי שמוצר התובעת לא היה כשר לרישום.
24. מוצר התובעת אינו חדשני או פורץ דרך. מוצרי הבובו היו בשוק שנים רבות לפני שנת 2015 ויצרניות ומעצבות רבות שיווקו מוצרים אלו. מוצרי התובעת לא זוכים להצלחה גדולה יותר מאשר מוצרים ועיצובים של מעצבות אחרות. החידוש והמקוריות במוצר התובעת לא משמעותיים שכן, כל האלמנטים שבמוצר היו קיימים במוצרים קודמים מאותו סוג. על כן, די בשינויים קלים במוצר הנתבעות, אף שלטענתן מדובר בשינויים משמעותיים ובולטים, כדי לשלול קיומו של דמיון מטעה והפרה של המדגם הרשום.
25. הנתבעות התייחסו לטענת התובעת לגבי מאפייני המוצר שלה וטענו לגבי חלק מהמאפיינים, כי אינם בגדר חידוש ולגבי חלקם, כי לא מדובר בפרט עיצובי אלא פונקציונאלי שאין לגביו הגנה.
26. אין כל דמיון ו/או זהות בין המוצר של התובעת לבין בובו הליפוף שיוצר על ידי הנתבעות. מדובר בשני מוצרים שונים לחלוטין עם הבדלים מהותיים אשר כל עין, לרבות עין צרכנית, רואה בצורה בולטת וברורה. לא מדובר בהעתק מדויק, לא באותה צורת תפירה ו/או אותה צורת מוצר ו/או אותו מבנה ו/או גודל מוצר.
27. התובעת לא זכאית לסעדים המבוקשים לאור השיהוי בו הוגשה התביעה. כמו כן, אין עילה למתן צווי מניעה נגד הנתבעות שממילא כבר לא מייצרות ו/או משווקות את המוצר הרלוונטי. לנתבעות אין כל מסמכים הנוגעים למוצר שנטען, כי מפר את מדגם התובעת. מדובר בסעד תיאורטי ולא ישים בחלוף למעלה מ- 3 שנים. כך גם לגבי הסעד המבוקש בנוגע לאיסוף המוצרים המפרים ו/או מינוי כונס נכסים לשם כך. התובעת לא זכאית לסעדים אלו והם ממילא לא ישימים לאור הזמן שחלף. אין לתובעת זכות שבדין לתבוע מתן חשבונות בשים לב לכך שאין מדובר במוצר מפר. התובעת השתהתה ומדובר במסמכים פנימיים וסודיים של הנתבעות שאין כל סיבה לחייב אותן לחשוף. התובעת לא נקבה בתקופה ספציפית לגביה מבוקש צו מתן חשבונות. מדובר בנטל לא סביר שמבוקש להטיל על הנתבעות. לתובעת לא מגיע פיצוי כלשהו.
28. אין ממש בטענה לפיה הנתבעות פועלות להפר את זכויות התובעת במוצריה. מוצריהן עוצבו ויוצרו ללא קשר וללא העתקה למוצרי התובעת ומוצרי הנתבעות אף קדמו למוצרי התובעת. העסק של הנתבעות קיים משנת 2006 ובמסגרתו הן מעצבות ומייצרות פרטי לבוש המיועדים לציבור הדתי ובין היתר כיסויי ראש מסוגים שונים כולל כאלה המדמים נפח של שיער כבסיס למטפחת או ככזה העומד בפני עצמו (להלן: "בובו") זאת, לאור דרישת לקוחותיהן. הבובו יוצר ופורסם על ידי יצרנים שונים לפחות משנת 2011 כאשר כולם מבוססים על עיקרון של כובע עליון הממולא באקרילן או חומר סינטטי אחר היוצר נפח כשבשוליו רצועה או סרט המיועד להתאמת הכובע לראש ומניעת החלקתו. בסוף שנת 2014, עיצבו הנתבעות דגם בובו אליו מחוברות שתי רצועות קשירה המיועדות לליפוף אלכסוני מעל בסיס הכובע הממולא באקרילן כך שעל ידי ליפוף הרצועות נוצר מראה של נפח שיער נוסף בגובה ראש החובשת. הבובו שיוצר היווה כיסוי ראש שלם כשלעצמו, עשוי מבד קטיפה איכותי, ללא צורך בהוספת מטפחת על גביו. זהו בובו הליפוף. הנתבעות החלו לייצר את בובו הליפוף מסוף שנת 2014 ואף פרסמו אותו. בניגוד למוצרי הבובו שהיו נפוצים בשוק בובו הליפוף היווה כיסוי ראש מושלם ולא רק בסיס שעליו אמורה להיקשר מטפחת או תוספת אחרת. מאז ייצרו הנתבעות עוד מגוון של דגמי בובו.
29. בשלהי שנת 2018 הנתבעות החליטו לגוון את בובו הליפוף על ידי יצורו מבדי קטיפה בעלי דוגמא צבעונית ולא רק בדי קטיפה חלקים בהם השתמשו עד אז. באמצעות הבדים החדשים, יצרו הנתבעות בדיוק את אותו בובו ליפוף שיצרו החלו מסוף שנת 2014. התובעת והנתבעות רכשו את בדי הקטיפה מאותו יבואן בדים. באמצעות הצגה מגמתית ומלאכותית של מוצרים שדוגמת הבד שלהם זהה יוצרת התובעת תמונה מסולפת ומטעה כאילו מדובר במוצר זהה. בסמוך לאחר שפרסמו הנתבעות את בובו הליפוף מהבד הצבעוני, פנה אליהן בעלה של התובעת בטענה לפיה מדובר במוצר המפר את המדגם הרשום שלה. בתגובה טענה הנתבעת מס' 1, כי מדובר במוצר פרי הדמיון והיצירתיות שלה אשר יוצר על פי דרישות לקוחותיה. הנתבעת מס' 1 דרשה שהתובעת תציג לה חומר רלוונטי המלמד, כי המוצר זהה למוצר שנרשם כמדגם אולם התובעת, באמצעות בעלה, סירבה בתוקף.
30. התובעת בכוונה מציג את שני המוצרים כשהם עשויים במקרה מאותו בד ומהודקים על גבי ראש בובת תצוגה כך שבתמונה מרחוק לא ניתן להבחין בהבדלים ביניהם. הנתבעות התייחסו בפירוט להבדלים הנטענים בין שני המוצרים.
31. אף שהנתבעות סברו, כי אין פסול בפעולותיהן הן החליטו להסיר עוד באותו יום את סרטון הפרסום שלהם אודות המוצר מדף הפייסבוק שלהן כדי שלא להיגרר לעימותים. בהמשך ולאחר חלופת מכתבים בין עורכי הדין החליטו שלא להמשיך לייצר את בובו הליפוף מבדים צבעוניים ובהמשך הפסיקו לחלוטין את שיווקו של בובו הליפוף ודגם זה לא מיוצר או נמכר עוד על ידי הנתבעות.
32. העובדה שעל מוצרי התובעת מופיע שם העסק שלה היא סיבה נוספת להבחנה ברורה של הלקוחות בין מוצריה לבין מוצרים של אחרים.
33. המדגם שהוגש לרישום על ידי התובעת נתקל בהתנגדות לרישום על ידי רשם המדגמים מאחר ולא היה כל חידוש. התובעת זנחה את הליך הרישום ורק לאחר בקשת החייאה בה נטען, כי קיימים במוצר אלמנטים שיש בהם חידוש המדגם נרשם. בהתאם לפקודת הפטנטים לא מפורסמת בקשה לרישום מדגם והציבור הרחב לא מודע לכך שהוגשה בקשה כאמור ונבצר ממנו להתנגד לרישום. לרשם עצמו אין די מקורות מידע בדבר פרסומים קודמים או דגמים קודמים אשר קיימים בשוק. מתעודת המדגם עולה, כי תוקפו של המדגם הסתיים בחודש דצמבר 2020 ומשלא חודש על ידי התובעת הרי שכבר אין לו תוקף.
34. הנתבעות לא הפרו זכות כלשהי של התובעת ולא גרמו לה נזקים. ככל שהייתה ירידת במכירות התובעת, הרי שהדבר נובע מסיבות אחרות.
35. על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה מוצר הנתבעות לא מהווה חיקוי תרמית ו/או חיקוי בולט בגינו קמה לתובעת עילה נזיקית נגד הנתבעות. על פי מבחן העין שבו עומד המוצר תוך השוואה לעיצוב המדגם כפי שמתבטא בשרטוטי המדגם המצורפים לתעודת המדגם, המוצר של הנתבעות נבדל באופן משמעותי ובולט ממוצר המדגם וכלל לא דומה לו. המוצר נמכר כאשר הוא פתוח ופרוש וניתן לראות היטב את ההבדלים בין שני המוצרים.
36. שוק מוצרי הבובו הוא שוק צפוף ורווי שקיימים בו עשרות יצרנים ומעצבים, תחרות רבה ומספר רב של דגמים ושונות יחסית נמוכה בין הדגמים. לכן, די בשינויים קלים כדי לשלול קיומו של דמיון מטעה.
37. עוולת הגזל לא חלה מאחר ואין מדובר בגזל מיטלטלין כהגדרת המונח בפקודת הנזיקין. אין במעשי הנתבעות כל הפרה של זכויות התובעת. עוולת הסגת גבול לא הוכרה בפסיקה כחלה על קניין רוחני. כך או כך, הנתבעות לא מפריעות או פוגעות בזכויות התובעת. אין במכירת הבובו ליפוף משום הטעיית צרכנים, הטעיה בכלל והטעיה מהותית בפרט. אין לנתבעות כל חובת זהירות, מושגית או קונקרטית, כלפי התובעת מאחר והן מייצרות מוצרים מקוריים משלהן ללא קשר למוצריה ו/או תוך פגיעה במדגם הרשום שלה וממילא הן לא מפרות חובה כלשהי כלפיה. העוולה של התערבות לא הוגנת פורשה בפסיקה ככזו שבאה לטפל במקרים של חסימה פיזית או טכנית של דרכי הגישה של לקוחות לעסק ולא על הכבדות הנובעות מתחרות. לא מתקיימים התנאים לעוולה של גניבת עין. הנתבעות לא התעשרו על חשבון התובעת והתנהלותן היא בהתאם לכללי מסחר הוגן ותחרות הוגנת בשוק חופשי. הנתבעות לא היו צריכות לקבל רישיון כלשהו מהתובעת מאחר ולא שיווקו את מוצריה ולא עשו שימוש במדגם שלה.
38. על פי מבחן החידוש, במסגרתו יש לבחון האם יש במדגם שינוי ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן, הרי שרוב האלמנטים העיצוביים כבר היו מוכרים היטב בשוק של מוצרי הבובו וככל שיש חידוש במוצר לגביו נרשם מדגם הרי שהוא מזערי. לפי מבחן ההטעיה מאחר והמאפיינים החזותיים של שני המוצרים שונים זה מזה, הרי שאין חשש שהצרכן יטעה בין המוצרים. בנוסף, לשני המוצרים תג שונה אשר אף באמצעותו ניתן להבדיל ביניהם. וכן, פערי המחיר שוללים הטעיה. אין לקבל את טענת התובעת להפרת זכויותיה במדגם. כמו כן, נזקיה המוכחשים תוארו בצורה מנופחת ומוגזמת.
טענות התובעת במסגרת כתב התשובה
39. אין לטענות הנתבעות בכתב ההגנה אחיזה במציאות.
40. לעניין טענת השיהוי, הרי שמעללי הנתבעות נודעו לתובעת בדקה ה-91 ובטרם בחנה את היקף ומידת ההפרה שלהן ושכללה את המשך דרכה נגדן. כך או כך, עומדת לתובעת תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ובעיקר לאחר שהתריעה בפני הנתבעות לחדול ממעשי ההפרה.
41. המדגם של התובעת עבר בחינות יסודיות ומקיפות על ידי רשם הפטנטים והמדגמים בטרם אושר לרישום זאת, לאחר וידוא חדשנותו. מדגם התובעת עודנו בתוקף עד ליום 16.12.25 ולאחר מכן בידה להאריך את תוקפו.
42. הנתבעות עדיין מייצרות, משווקות ומוכרות את כיסויי הראש המפרים כפי שעולה גם מאתר האינטרנט ועמוד הפייסבוק שלהן.
43. הנתבעות זייפו ראיות הגנה. הן טענו, כי המוצר שנטען, כי הוא מפר מיוצר על ידן קודם למוצר של התובעת ולפני שנרשם המדגם. לצורך ביסוס טענתן הציגו פרסומים שלשיטתן מציגים את המוצר שלהן לפני רישום המדגם. אלא שבחינת הפרסומים מלמדת, כי הנתבעות ערכו את הפרסומים הנטענים ושינו את תוכנם כדי לגבות את טענותיהן.
הראיות
44. מטעם התובעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובעת עצמה ושל הגב' הדס גרייפנר (להלן: "הדס")- אשר שימשה כמורה למקצועות התפירה ותדמיתנית שלקחה חלק בפיתוח המוצר של התובעת. כמו כן, הוגשה חוות דעת של הגב' מריון גרציאני (להלן: "מריון")- מעצבת אופנה. מטעם הנתבעות, הוגשו תצהירי עדות ראשית של הנתבעות, של הגב' אנג'לה זכריאייב (להלן: "אנג'לה")- תופרת שעובדת עבור הנתבעות בתפירת כיסויי ראש ושל הגב' זוהרה קורדובה (להלן: "זוהרה")- מעצבת אופנה מתחום כיסויי ראש ומטפחות לנשים דתיות. עוד הגישו הנתבעות חוות דעת של הגב' גילי בהט אשל (להלן: "גילי")- מעצבת אופנה ומרצה בתחום האופנה. המצהירות והמומחיות העידו על האמור בתצהיריהן ובחוות הדעת, בהתאמה. הצדדים הגישו ראיותיהם וסיכמו טענותיהם בכתב.
דיון ומסקנות
45. האם המוצר של הנתבעות הפר מדגם רשום של התובעת. זו השאלה העיקרית בה דרושה הכרעתי במסגרת התובענה שלפני.
46. בשלב זה אקדים ואומר, כי לאחר עיון ושקילת מכלול טענות הצדדים והחומר המונח לפני מצאתי, כי דין התובענה להתקבל מהנימוקים המפורטים.
טענה מקדמית – טענת השיהוי
47. אפתח ואציין, כי אינני מקבלת את טענת השיהוי שטענו הנתבעות. העובדה שהתובעת הגישה את תביעתה קרוב לשלוש שנים לאחר פנייתה הראשונה לנתבעות, אז טענה בפניהן, כי מוצרן מפר את המדגם שלה, לא די בה כדי ללמד על שיהוי המצדיק את סילוק התביעה על הסף. כך גם העובדה שהתובעת בחרה שלא לכלול את הנתבעות בהליך הקודם אשר הגישה. בעניין זה אציין, כי הנתבעות עצמן טענו להבדל משמעותי בין המקרה שלפנינו והמקרה שנדון שם. טענה זו תומכת בקביעה לפיה התובעת לא הייתה מחויבת לאחד את התביעות וכי אין בעובדה שלא עשתה כן כדי ללמד על שיהוי המצדיק את סילוק התביעה שלפני. לא שוכנעתי, כי מדובר בשימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובעת ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבעות שלא להיתבע. לא עלה בידי הנתבעות להוכיח, כי התובעת זנחה את זכות התביעה העומדת לה או שהן שינו מצבן לרעה.
האם הופר מדגם רשום של התובעת
48. המוצר של התובעת בו עסקינן הוא כיסוי ראש המכונה ווליום אשר נרשם כדין בפנקס המדגמים ומספר המדגם שלו 57849.
49. בסעיף 2 לפקודה צוין, כי ""מדגם" אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מכני".
50. הנה כי כן, מהוראות הסעיף עולה, כי המדגם נותן הגנה לצורתו המיוחדת של החפץ הרלוונטי וכי לא ניתנת הגנת מדגם להתקן מכני. מקום בו הצורה מוכתבת כל כולה מתפקידו של החפץ, קרי צורתו פונקציונלית גרידא, לא תינתן הגנה של מדגם.
51. בע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נ"ז (3), 702 (להלן: "פסק דין מיפרומאל") צוין, כי "המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים. ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקולטה".
52. בסעיף 33 לפקודה נקבע, כי עם רישומו של מדגם תהיה לבעליו הרשום זכות מדגם עליו למשך חמש שנים מיום הרישום עם אופציות להארכות נוספות כמפורט בסעיפים קטנים 2-4. מתעודת המדגם במקרה שלפני עולה, כי תאריך הבקשה היה 16.12.15 וכי בשלב זה המדגם בתוקף עד ליום 16.12.25.
53. בסעיף 37 לפקודה נקבע, כי "כל עוד קיימת זכות מדגם באיזה מדגם אסור לשום אדם (א) לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רישיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או (ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום".
54. בהתאם לפסיקה, ישנם שלושה מבחנים אשר באמצעותם יש לבחון האם מוצר כלשהו מפר מדגם אם לאו: מבחן העין, מבחן החידוש ומבחן העזר- מבחן ההטעיה.
מבחן העין
55. בפסק דין מיפרומאל קבע בית המשפט העליון, כי כדי לקבוע אם הופר מדגם באמצעות מוצר אחר, העולה כדי "חיקוי בולט" של המדגם שנטען להפרתו, יש לערוך השוואה בין שני המוצרים. המבחן הראוי, הוא מבחן "ההתרשמות הכללית" הנוצרת בעין המתבונן הרגיל, על ידי התדמית הכוללת (החזות) של המוצר. נקבע, כי השאלה היא האם הצורה דומה במידה כזו שניתן להבדיל בין מוצר אחד לשני ללא עיון מדוקדק, מאחר והקונה הפוטנציאלי לא חושב ולא אמור לחשוב שמציעים לו חיקוי למדגם אותו הוא רוצה לקנות.
56. בעניין מיפרומאל נקבע, כי ההכרעה אם מוצר מסוים מפר זכות מדגם רשומה של מוצר נעשית על-פי "מבחן העין". עוד נקבע, כי העין שמדובר בה היא לא עינו של בית-המשפט אלא עינו של הצרכן אשר המוצר מכוון אליו. לפיכך, ראשית יש לקבוע מיהו הצרכן הרלוונטי אשר בעיניו תבחן שאלת ההפרה. מדובר בצרכן הממוצע או הסביר הרוכש את המוצר מבלי להקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת ומבלי לערוך השוואה בין המוצרים בשוק. בשלב השני, על בית-המשפט לקבוע את מהות המוצר העומד להשוואה. בית-המשפט יברר לצורך כך כיצד נמכר המוצר, או כיצד נעשה בו שימוש בפועל. לבסוף, על בית המשפט להשוות בין המוצרים ולקבוע האם המוצר אשר נטען, כי הוא מוצר מפר הוא "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם.
57. הצרכן הרלוונטי בענייננו הוא נשים יהודיות דתיות החובשות כיסוי ראש. המוצר בו עסקינן הוא כיסוי ראש בעל נפח המדמה שיער מתחתיו וכולל סרט קשירה לצורך חבישת הכיסוי והתאמתו לראש החובשת. מדובר במוצר מוגמר אשר ניתן לחבוש כפי שהוא ללא צורך במטפחת נוספת.
58. באשר לאופן בו נמכר המוצר נחלקו הצדדים. התובעת העידה, כי בעבר הייתה עושה ערבי מכירה בבתים והיום זה לא מתאפשר לה בשל מצבה הבריאותי (עמ' 5 ש' 28-38, עמ' 6 ש' 1-2). היא טענה, כי כיום היא עושה את כל המכירות שלה אונליין (עמ' 6 ש' 3-6). הנתבעות מצדן טענו, כי רוב המכירות מתבצעות בחנות הפיזית, כי אחוז העסקאות מרחוק של מוצרים אלה נמוך ושולי (נ/4 סעיף 16) וכי ממוצע המכירות מרחוק של מוצר הבובו הוא 3 יחידות בחודש בלבד (נ/5 סעיף 14).
59. בעדותה נשאלה סמדר כיצד אם כך היא מסבירה תמונה שצורפה לכתב התביעה (נספח 12) ובה צוין "הנפח המושלם בדרך אליכן" ומציגה עשרות שקיות. בתגובה טענה, כי זה לא רק זה ויש גם ביגוד ומטפחות. הסבר זה לא תואם את הכותרת המתייחסת לנפח. סמדר טענה, כי בובו מחליפים בדרך כלל פעם בחצי שנה-שנה והרוב קונות בחנות. היא הוסיפה, כי באינטרנט קונות בנות שמכירות את המוצר ורוצות לחזור אליו (עמ' 61 ש' 37-39, עמ' 62 ש' 1-8). נטען בפניה, כי לפי הפרסום הן מוכרות את זה באינטרנט והיא אישרה ואמרה שהיא מוכרת אך לא בכמויות כמו בחנות (עמ' 62 ש' 12-14). סמדר נשאלה כיצד התמונה האמורה מסתדרת עם טענתה לפיה יש שלוש מכירות בחודש והשיבה, כי זה חלק מהשיווק של בר (עמ' 63 ש' 1-3). סמדר העידה, על המוצרים שבר מוכרת וציינה, כי הנפח המושלם זה הבובו. היא שבה וטענה ביחס לתמונה שהוצגה לה שזה חלק מהשיווק של בר (עמ' 84 ש' 7-14). סמדר נשאלה כמה כיסויים היא מוכרת בחודש בחנות ובאינטרנט והשיבה, כי אין בידה לענות (עמ' 64 ש' 3-6). היא טענה, כי אינה יודעת להגיד כמה היא מוכרת (עמ' 64 ש' 9). מצאתי, כי מדובר בתשובה מתחמקת ולא סבירה.
60. כאשר בר נשאלה על התמונה האמורה ועל האמור בתצהירה בנוגע לאחוז העסקאות מרחוק היא טענה, כי זה שיווק של העסק וכי גם לפני כמה ימים שמה תמונה עם 50-60 שקיות ויכול להיות שיש בפנים עגבניות. בר הוסיפה, כי אין הוכחה שהיו בפנים בובואים (עמ' 116 ש' 37-39, עמ' 117 ש' 1-2, 14-17). טענותיהן של הנתבעות בנוגע למיעוט העסקאות מרחוק במסגרתן נמכר הבובו לא הותירו עליי רושם אמין ולא נתמכו בראיה כלשהי.
61. מהחומרים אשר הונחו לפני עולה, כי הצדדים להליך שלפני שיווקו את מוצריהן באופן אינטנסיבי באינטרנט. שוכנעתי, כי מדובר במוצר שנמכר ברשת בהיקף משמעותי ובמקביל נמכר גם באופן פיזי בחנות של הנתבעות. בעניין זה אין להתעלם מהעובדה, כי היקף משמעותי מהמסחר בתקופה בה אנו נמצאים הוא מסחר מקוון.
62. באשר לאופן בו נמכר המוצר העידה התובעת, כי כאשר מוכרים בובו בשוק מוכרים אותו סגור ואף אחד לא מראה פתוח. היא טענה, כי מבחינת הנראות הכללית אם היא שמה תמונה באינטרנט אף אחד לא ידע להגיד ממה זה בנוי ואם יש שתי רצועות או סרט ורצועה. התובעת הוסיפה, כי איך שהמוצר פתוח זה לא רלוונטי לא לקנייה ולא לחבישה וכי גם בחבישה רואים את זה סגור ולכן זה לא רלוונטי. עוד טענה, כי לקוחה שמסתכלת בעין תגיד ששני המוצרים האלה ממש דומים (עמ' 8 ש' 6-39). התובעת נשאלה, האם בשרטוטים ובתמונות של המדגם יש גם את המצב הפתוח והשיבה, כי היא חושבת שכן (עמ' 10 ש' 24-31). אכן, בתעודת המדגם (נספח 1 לכתב התביעה) מופיעות גם תמונות של מוצר התובעת במצב פתוח. עם זאת, המצב הרלוונטי הוא המצב בו מוצג המוצר לקונים ונמכר. סמדר העידה, כי בפרסום בעקרון הן מציגות את הבובו על בר (עמ' 73 ש' 4-6). גם בר העידה, כי לרוב הבובו מוצג למכירה על הראש (עמ' 156 ש' 24-25). כלומר, במצב סגור כאשר הוא חבוש על הראש.
63. הוצגו לתובעת הצילומים שהגישה למדגם והיא נשאלה, האם בהשוואה למוצר של הנתבעות זה נראה אותו דבר בתגובה טענה, כי יש את כל האלמנטים אליהם כיוונה (עמ' 19 ש' 24-37). התובעת טענה, כי מדובר באותו מוצר, אותה גזרה. נטען בפניה, כי יש הבדלים ניכרים בין המוצרים והיא השיבה, כי זה אותו דבר. התובעת טענה, כי מדובר בקולקציה אחת אחרי אבל זה אותו מוצר, אותה גזרה ואותה שבלונה וגם מאחורה זה נראה אותו דבר (עמ' 20 ש' 10-23).
64. התובעת טענה, כי הצורה והנראות הכללית היא אחד לאחד זהה כך שגם אם היא מסתכלת על זה היא צריכה לבחון לפרטי פרטים כדי לראות מה שלה. היא הוסיפה, כי בחוץ גם התופרת אמרה שהיא לא יודעת מה שלה (עמ' 10 ש' 5-9). התובעת שללה טענה לפיה רואים הבדל בין הבובואים וכאשר נטען בפניה, כי רואים שאחד נמוך ורואים את הכיפה היא שללה וטענה, כי אינה רואה שום דבר שונה וכי היא רואה שזה אחד לאחד. התובעת הוסיפה, כי לקוחה שתראה את זה תגיד שזה אותו דבר (עמ' 16 ש' 27-39, עמ' 17 ש' 1-2).
65. התובעת נשאלה, האם היא מסכימה שמאחורה המוצרים נראים אחרת כשהם סגורים והשיבה בשלילה. נטען בפניה, כי אצלה יש מאחורה פתח וי ואצל הנתבעות אין והיא השיבה, כי לא ניתן לדעת את זה כשזה סגור. היא טענה שזה רלוונטי כשהלקוחה חובשת את זה והוסיפה, כי אם הלקוחה תסובב את זה היא לא תדע להגיד אם זה שלה או של הנתבעות. התובעת הוסיפה וטענה, כי זו הטעיה הכי גדולה (עמ' 19 ש' 14-23).
66. הדס, אשר על פי הנטען הייתה מעורבת בפיתוח המוצר של התובעת, מסרה בתצהירה, כי מבדיקה שערכה למוצר הנתבעות אין כל ספק, כי מדובר בהעתקה ברורה למוצר התובעת תוך הקפדה על העתקת כלל פרטי העיצוב של מוצר התובעת, תכונותיו, ייעודו ומראהו הכללי. היא הוסיפה וטענה, כי ניתן לומר, כי כאשר נביט על מוצר התובעת ועל מוצר הנתבעות כאשר שניהם חבושים על ראש המשתמשת לא סביר, כי נבחין בהבדלים בינם ואף נתקשה/לא נצליח לזהות איזה כיסוי מיוצר על ידי מי מהן (ת/2 סעיף 15). באשר לאופן בו בדקה את מוצר הנתבעות העידה, כי הסתכלה עליו מבפנים ומבחוץ ומסביב איך שהוא נראה על הבובה (עמ' 31 ש' 38-39, עמ' 32 ש' 1-2). הדס נשאלה איזו בדיקה עשתה לשני המוצרים כדי לזהות ביניהם והשיבה, כי הסתכלה על התפרים, על הפנים והחוץ ועל רכיבי המוצר. היא טענה, כי הסתכלה איך זה תפור, איפה התפרים עוברים ואיך זה יושב על הראש והוסיפה, כי התפר מאוד משמעותי לאיך זה יושב על הראש (עמ' 33 ש' 23-38). הדס העידה, כי היא הסתכלה על המוצרים על הבובה וגם פתחה אותם (עמ' 34 ש' 7).
67. הדס נשאלה על פי מה היא קובעת שזו העתקה והשיבה, כי מאחר וזה נראה אותו דבר על הראש. כאשר צוין לפניה, כי גם חולצת טריקו לבנה נראית אותו דבר הדס השיבה, כי חולצה כאמור לא תקבל מדגם. בנסיבות אלו נטען בפניה, כי המדגם ניתן על מרכיבי המוצר שהופכים אותו לייחודי וכי אנו רוצים לבדוק את האלמנטים הייחודיים של המוצר כדי להשוות למוצר של הנתבעות והיא נשאלה מה האלמנטים היחודיים שהיא מצאה שחוזרים גם במוצר של הנתבעות והשיבה, כי יש וי מקדימה על ידי כיווץ, וי מאחורה והשחלה. הדס נשאלה האם לשיטתה עד למוצר האמור לא היה אף כיסוי ראש עם וי מקדימה והשיבה, כי יש מכלול דברים- וי מקדימה, וי מאחורה, חור השחלה, קטיפה שתפורה בכיוונים מנוגדים כדי למנוע החלקה. לטענתה, נדרשת מחשבה כדי לאחד את הפרטים האלה לכדי מוצר (עמ' 34 ש' 27-38, עמ' 35 ש' 1-10). הדס הוסיפה וציינה, כי יש תפרים שמפרידים את הנפח במרווחים של סנטימטר כדי לווסת את איך שהנפח יושב על הראש בשביל שזה יהיה מדורג ויראה אצילי. לטענתה, כל הפרטים האלה מאגדים ביחד לחוויית המשתמש שהתובעת שאפה להגיע אליה (עמ' 35 ש' 18-28). הדס נשאלה כיצד היא יודעת שזה לא היה לפני כן בשוק והשיבה, כי התובעת קיבלה מדגם (עמ' 35 ש' 31-32). היא נשאלה האם קודם לכן לא היו בובואים מקטיפה והשיבה, כי השילוב של קטיפה עם חור השחלה, הנפח המדורג וזה שמשחילים וקושרים ומלפפים סביב הראש זה לא היה (עמ' 38 ש' 28-30). הדס טענה בעדותה, כי הנתבעות קיבלו השראה מכיסוי הראש של התובעת וכי רואים שזה אחד לאחד (עמ' 40 ש' 6-7). עוד טענה, כי היא מניחה שההבדלים בין המוצרים נעשו כדי להפחית עלויות ייצור (עמ' 41 ש' 2-7).
68. נטען בפני הדס, כי לתצהיר הנתבעות צורפו תמונות של מוצרים שנראים שונה מהמוצר בו עסקינן שיש בהם את הוי וליפוף והיא השיבה, כי פה מדובר באיחוד שלהם (עמ' 36 ש' 14-19). כאמור, מדגם מגן על הצורות המיוחדת של החפץ מושא המודגם. משכך, ברי, כי קיים הבדל בין מוצרים הכוללים אלמנטים מסוימים מהמוצר האמור אולם נראים שונה ממנו לבין מוצר אשר כולל אלמנטים אלו וחזותו זהה או כמעט זהה לחלוטין.
69. במהלך עדותה של הדס, בית המשפט ציין בפניה, כי לא רואים וי מאחורה במוצר של הנתבעות. בתגובה טענה הדס, כי כדי לייצר את הליפוף ואת האיקס הזה וי חייב להיות. לטענתה, חייבות להיות שתי שכבות ולכן יש פה וי, יש זווית (עמ' 37 ש' 23-25). מצאתי, כי באזור האחורי בו קיים וי במוצר התובעת יש שוני בנראות בין המוצר האמור ומוצרן של הנתבעות. עם זאת, מקובלת עלי טענתה של הדס בעדותה ולפיה הוי מאחורה פחות קריטי מבחינת נראות מאשר הוי מקדימה. הדס הוסיפה, כי הוי האמור הוא פונקציונאלי (עמ' 37 ש' 31-32). רכיב פונקציונאלי אינו מוגן במדגם.
70. מעדותה של מריון, המומחית מטעם התובעת, עולה, כי ראתה את המוצר של התובעת ובדרך באוטו עכשיו ראתה את שניהם (עמ' 42 ש' 27-28). היא טענה, כי ראתה בתמונות וכי ראתה פיזית היום. מריון אישרה, כי את כל חוות הדעת כתבה על סמך תמונות (עמ' 42 ש' 34-36). היא העידה, כי הסתכלה על המוצר בתמונות ובדקה אותו פיזית היום לאחר שנתנה את חוות דעתה (עמ' 44 ש' 36-39). מבחינת בדיקה טענה, כי הכוונה שהיא ממש הסתכלה על כל ההיבטים שיש אולם ראתה את זה גם בתמונות (עמ' 45 ש' 1-3). נטען בפניה, כי חוות דעתה זהה מילה במילה לחוות דעתה בתיק הקודם (נ/1) והיא השיבה, כי המוצרים די זהים לתיק הקודם (עמ' 42 ש' 37-39). מריון אישרה, כי כתבה דברים זהים (עמ' 43 ש' 4-5). בעניין זה אציין, כי מצופה, כי מי שנותן חוות דעת על מוצר ראוי, כי יבחן אותו פיזית טרם מתן חוות הדעת. עם זאת, אין להתעלם מהעובדה שרבות ממי שרוכשות את המוצר רוכשות אותו באינטרנט על סמך התרשמותן מתמונות.
71. זוהרה טענה בעדותה, כי המוצרים לא זהים וכי למי שחובשת בובו זה לא נראה זהה. היא טענה, כי אם תעצום עיניים ותשים את הבובואים על הראש אין קשר בין שני המוצרים (עמ' 67 ש' 20-28). לטענתה, המוצר של הנתבעות נורא גמיש והמוצר של התובעת לא גמיש (עמ' 69 ש' 6, 12). כשהתבקשה להתייחס להבדלים בין המוצרים טענה, כי יש הבדל בנפחים. זוהרה טענה, כי לקוחה שלובשת בובו תדע ששני המוצרים שונים. היא טענה, כי לא מדובר רק בנראות אלא גם בחבישה על הראש (עמ' 75 ש' 4-21). עוד טענה, כי בדגם של הנתבעות זה יותר נפוח לצדדים והדגם השני יותר צר ויותר מקובע (עמ' 75 ש' 36-39, עמ' 76 ש' 1-2). זוהרה העידה, כי את הדגם של הנתבעות אפשר לעשות יותר רחב או יותר צר ואת הדגם של התובעת לא (עמ' 76 ש' 6-11). טענתה של זוהרה לעניין בחינת המוצרים בעיניים עצומות אינה עולה בקנה אחד עם מבחן העין. אף אם תתקבל טענתה לעניין הגמישות והיכולת להבחין בהבדל בחבישה מבחינת תחושה, הרי שהבדיקה האם מדובר בהפרת מדגם לא נעשית בעצימת עיניים ולפי התחושה שבשימוש בשני המוצרים אלא בהתאם למבחן העין. כלומר, האם מבחינה חזותית ניכר דימיון משמעותי בין המוצרים.
72. הדס טענה, כי אינה זוכרת אם בשני המוצרים המילוי הוא אותו מילוי בדיוק אך התוצאה הסופית היא אותה תוצאה (עמ' 34 ש' 12-13). נטען בפני הדס, כי אצל התובעת המילוי הוא רק של הכיפה למעלה ואצל הנתבעות גם לצדדים של הכובע ובתגובה טענה, כי זה אותו מוצר עם המילוי ומהצדדים בשני רכיבים או ברכיב אחד (עמ' 34 ש' 21-24). מריון נשאלה האם פתחה, בדקה את המילוי והכל או שרק הסתכלה על המוצר וזה נראה לה דומה והשיבה, כי הסתכלה (עמ' 44 ש' 13-15). היא הוסיפה, כי את המילוי לא ניתן לראות רק מלהסתכל על המוצר. בעניין זה אשוב ואציין, כי מבחן העין בודק את הדמיון בין המוצרים כפי שהוא נתפס בעיניי המתבונן. משכך, אין צורך לבחון את המילוי ואין זה משנה אם יש הבדל במילוי ומה שמשמעותי הוא התוצאה כפי שהיא נחזית בעיניי המתבונן. ככל ששני סוגי מילוי שונים ייצרו את אותה צורה, הרי שלא יהיה בהבדל בסוג המילוי, אשר לא נחזה למתבונן במוצר, כדי ללמד, כי אין מדובר בהפרת מדגם.
73. בהמשך עדותה נטען בפני מריון, כי מומחית הנתבעות מצאה הבדלים די ניכרים. בתגובה טענה מריון, כי אין ספק שבגזרה זה נראה שונה כשמפרקים אולם הדגם המוגמר על הראש, וכשמוכרים לא מראים מפורק, וככה הוא נראה ממש זהה (עמ' 55 ש' 1-16). נטען בפניה, כי המוצר דומה רק כשהוא סגור וכשהוא פתוח אין דמיון והיא השיבה בתגובה, כי כאשר המוצר מוגמר לא פותחים אותו והוא נראה זהה לחלוטין. מריון טענה, כי השוני הוא רק על מנת להוזיל עלויות (עמ' 58 ש' 24-28). מריון העידה, כי כאשר המוצרים פתוחים ניתן לראות הבדלים ניכרים לעין (עמ' 58 ש' 35-36). היא טענה, כי מפרסמים את המוצר כמוצר מוגמר והיא לא רואה שלקוחה פותחת ומפרקת את המוצר (עמ' 59 ש' 1-3). עוד טענה, כי היא לא חושבת שיהיה יותר מידי הבדל בתחושה של מי שחובשת את שני המוצרים ושזה תלוי כמה החובשת תהדק או תשחרר את המוצר וטענה שהם יראו די דומה (עמ' 59 ש' 4-8). האמור לעיל לגבי בדיקת סוג המילוי יפה ורלוונטי גם לעניין בדיקת הגזרה הפתוחה. מדובר בשוני בין המוצרים שלא נחזה ללקוחה פוטנציאלית ואינו רלוונטי לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בהפרת מדגם אם לאו.
74. מריון טענה, כי הנפח של כיסוי הראש של התובעת יותר דחוס ויותר עמוס. היא נשאלה האם יש הבדל בין המוצרים והשיבה, כי יש הבדל כשפותחים אותו לעומק אבל במראית עין אין הבדל (עמ' 45 ש' 15-18). היא נשאלה כיצד היא קובעת בנחרצות שיש העתקה והשיבה, כי זה לגמרי נראה העתקה לפי מה שראתה (עמ' 45 ש' 31-35).
75. אציין, כי לא די בקיומם של הבדלים כאלה ואחרים כדי ללמד בהכרח, כי אין מדובר בהפרת מדגם. כאמור, את ההשוואה בין המוצרים יש לערוך לא בצורה מדוקדקת. זאת, מתוך הנחה, כי הלקוח הפוטנציאלי לא יערוך בחינה כאמור וכי סביר שלא יבדוק את המוצרים זה לצד זה. מצאתי, כי ההבדל בדחיסות הנפח אליו התייחסה מריון בעדותה אין בו כדי ליצור הבדל חזותי משמעותי בין המוצרים בהם עסקינן. הדבר מקבל משנה תוקף לאור הקביעה באשר לביצוע חלק ניכר מהמכירות באינטרנט אז בוודאי שלא ניתן לחוש בדחיסות. בנוסף, ממילא המוצרים לא נמכרים זה לצד זה כך שאין בידי לקוחה פוטנציאלית לחוש בהבדל האמור אף במקרה בו הרכישה מתבצעת פיזית בחנות.
76. מריון נשאלה, האם המוצר שעומד על השולחן נראה לה העתקה של המוצר בתמונת הקנבס והשיבה, כי זה נראה לה העתקה. היא טענה, כי יש דברים דומים אבל זה לא נראה בול אותו דבר. עוד טענה, כי כאן זה נראה אותו דבר אבל בתמונה זה נראה פחות אותו דבר (עמ' 56 ש' 35-37, עמ' 57 ש' 1-3). צוין בפניה, כי התמונה זה המוצר הראשון והיא נשאלה אם שני המוצרים שלפניה העתיקו את המוצר הזה והשיבה, כי זה נראה מוצר דומה אבל לא דומה כמו מה שהיא רואה כרגע (עמ' 57 ש' 4-7). מריון הסתכלה על המוצר בקנבס וטענה, כי היא רואה שאין את התפר אוברלוק ויש את הכיווץ מקדימה (עמ' 57 ש' 33-34). מריון הוסיפה, כי היא חושבת שזה העתקה, כי זה דומה ומה שמבדיל זה האוברלוק וטענה, כי זה הבדל שנועד רק בשביל להוזיל עלויות (עמ' 58 ש' 9-12). אציין, כי המוצר בקנבס שהוצג למריון זה המוצר שקיבל את המדגם והוא המוצר הרלוונטי לבחינת שאלת הפרת המדגם.
77. גילי, המומחית מטעם הנתבעות, טענה, כי בחזית המוצרים דומים. לטענתה, כשמסתכלים בזווית צד יש קצת הבדל בצלליות. גילי העידה, כי באינטרנט קשה להבדיל אולם אם הייתה קונה את שני המוצרים, חובשת ונוגעת הייתה רואה את ההבדל (עמ' 88 ש' 13-22).
כאשר נשאלה על ההבדלים בין המוצרים השיבה, כי היא צריכה לפתוח אותם בשביל להראות את ההבדלים. בתגובה נטען בפניה, כי ככה המוצרים מוצגים ללקוחה (עמ' 88 ש' 37-39). גילי העידה, כי רק ממראה חזיתית הם מאוד דומים וברגע שנכנסים לעומק ניתן להבחין בהבדלים (עמ' 89 ש' 7-11). גילי טענה, כי מספיק לגעת במילוי ובתגובה נשאלה האם בעת רכישה באינטרנט ניתן לגעת ולהרגיש והיא השיבה, כי לכן אחוז ההחזרה באינטרנט גבוה ויש זכות החזרה מלאה מאחר ולאחר שמקבלים את המוצר ניתן למדוד ולהתרשם (עמ' 89 ש' 16-22).
78. כאמור לעיל, השתכנעתי, כי חלק גדול מהמוצרים האמורים נמכר באינטרנט. יתרה מזאת, בחינת המוצרים באמצעות חבישה ומגע כשהם זה לצד זה אינה הדרך לבחון האם מדובר במוצר המפר מדגם בהתאם למבחן העין. עדותה של גילי, לפיה כדי להראות את ההבדלים בין המוצרים יש לפתוח אותם וכי נדרשים מגע וחבישה שלהם כדי להבחין בהבדלים, תומכת בעמדת התובעת באשר לדמיון המשמעותי מבחינה חזותית בין המוצרים.
79. גילי נשאלה האם המוצרים נראים אותו דבר והשיבה, כי גם שתי חולצות ושני כובעים נראים אותו דבר והוסיפה, כי זה מוצר שנלבש על הראש (עמ' 89 ש' 23-24). אציין, כי בעניין זה יש להבחין בין הצורה הנובעת מהפונקציה של המוצר לבין הצורה שנובעת מהעיצוב של המוצר אשר נרשם כמדגם. מהחומר שהונח לפני עולה, כי קיימים בשוק כיסויי ראש נוספים המשמשים לאותה פונקציה אשר מבחינה חזותית אין בינם לבין מדגם התובעת את אותו דמיון שיש בין מוצר הנתבעות למדגם.
80. גילי הופנתה לתמונות בעמ' 53 לחוות דעתה ונשאלה, האם יש במוצרים המצולמים משהו עם סממנים כמו המוצר של התובעת והשיבה, כי לכל מוצר יש כמה דברים דומים. גילי טענה, כי כשיש טרנד של אופנה זה לגיטימי לקחת כל מיני דברים. היא טענה, כי בתמונה העליונה המבנה של הגליל דומה למבנה של המדגם (עמ' 89 ש' 32-39). לטענתה, במוצרים האמורים אין כיווץ במצח של החובשת אולם במוצרים אחרים יש (עמ' 90 ש' 10-11). גילי הוסיפה, כי לגבי אחד מהם יש טיפונת וי (עמ' 90 ש' 13-14). כאמור, במסגרת מבחן העין בוחנים את הדמיון החזותי בין המוצרים כפי שנתפס בעיניי המתבונן. העובדה שיש מוצרים אחרים שבהם חלק מהאלמנטים דומים למוצר התובעת כמו צורת גליל או וי מקדימה וכו' לא די בה כדי לתמוך בעמדת הנתבעות. אציין, כי בתמונות המופיעות בחוות דעתה של המומחית מטעם הנתבעות אין ולו מוצר אחד שזהה בכל האלמנטים למוצר התובעת.
81. מעמ' 54 ואילך לחוות דעתה של גילי, מופיעות תמונות של מוצר התובעת ומוצר הנתבעות מכיוונים שונים ותמונות מתעודת המדגם. גילי הופנתה לתמונות המוצרים בעמ' 54 לחוות דעתה ונטען לפניה, כי יש ביניהם זהות מוחלטת. גילי השיבה, כי ציינה שבמראה חזיתי סגור הם נראים מאוד דומים (עמ' 90 ש' 36-39, עמ' 91 ש' 1-4). גילי העידה, כי בשני המוצרים יש כיווץ מקדימה (עמ' 93 ש' 31-32). היא אישרה, כי בשני המוצרים יש פתח שדרכו אפשר להתאים את ההיקף לראשים שונים (עמ' 94 ש' 1-6). גילי נשאלה האם בשני המוצרים יש פסים אורכיים לאורך הרצועה והשיבה בחיוב. גילי הוסיפה, כי הכמות והמרחקים שונים. עוד העידה, כי באינטרנט לא ניתן להבחין בזה (עמ' 96 ש' 17-23).
82. בר טענה בעדותה, כי במוצר אחד הפסים הרבה יותר דקים, כי אצלה הפסים ממשיכים עד הסוף ואצל התובעת זה חלק מאחור. היא טענה, כי מרחוק זה נראה דומה ומקרוב רואים שהם שונים. עוד טענה, כי הכיווץ שונה קצת כשאצלן זה תפירת מכונה ואצל התובעת תפירת יד (עמ' 131 ש' 18-21, 28-29).
83. אציין בעניין זה, כי מעט יותר רווח בין הפסים או מספר שונה של פסים וכן, הבדל באופן ביצוע התפר לצורך הכיווץ לא די בהם כדי ליצור שונות משמעותית בין המוצרים מבחינה חזותית במקרה בו עסקינן. האמור מתווסף לעדותה של גילי, לפיה לא ניתן להבחין באמור בעת רכישת המוצר באינטרנט. כך או כך, אף אם הרכישה מתבצעת פיזית לא מצופה, כי לקוחה פוטנציאלית תערוך בחינה מדוקדקת או תזכור את ההבדלים האמורים. בחוות דעתה ציינה גילי, כי מכיוון החזית שני המוצרים נראים דומים. היא ציינה, כי במבט נוסף ניתן להבחין בשונות בצלליות והתייחסה להבדל במבנה הכובעים ולהבדל במגע. לא שוכנעתי, כי מדובר בהבדלים אשר די בהם כדי לשלול את הטענה, כי מדובר במוצר המפר מדגם. לא די בהבדלים מינוריים אשר הלקוח הפוטנציאלי לא בהכרח יהיה מודע אליהם ו/או יבחין בהם ובעיקר כשהוא לא עורך למוצרים בחינה מדוקדקת של מומחה ולא רואה אותם זה לצד זה.
84. בר טענה בעדותה, כי הכל נראה לה דומה אבל כשמפרקים, פותחים, רואים שזה מוצרים שונים (עמ' 127 ש' 6-7). בהמשך חוות דעתה של גילי, מופיעות תמונות של מוצר התובעת ומוצר הנתבעות זה לצד זה במצב פתוח. גילי התייחסה להבדלים בין המוצרים במצב האמור מבחינת גזרת הכובעים, הפתח למילוי האקרילן, האופן בו עשוי הנפח, איכות מילוי האקרילן, מראה המוצרים ללא המילוי ובמצב פתוח, עורף המוצר, לולאת ההשחלה, אופן ההשחלה והליפוף, סרט הקשירה גובה הכיווץ והשאלה, האם הוא מקובע (אצל התובעת) או אלסטי (אצל הנתבעות). מצאתי, כי מדובר בהבדלים שברובם לא נראים לעין במצב בו נמכר המוצר ובחלקם מדובר בהבדלים מינוריים כמו גובה הכיווץ. ברי, כי לא מצופה, כי הלקוח הפוטנציאלי יפתח את המוצר ויערוך לו בחינה מדוקדקת כדי למצוא את ההבדלים האמורים. כך לדוגמא, המומחית מטעם הנתבעות ציינה הבדל של סנטימטר בגובה רצועת המצח. ברי, כי לא מצופה כי לקוח פוטנציאלי יערוך בדיקה כאמור.
85. גילי העידה, כי בין המוצרים יש שוני בהכנסה של מילוי האקרילן. היא טענה, כי במוצר של התובעת הדופן תפורה עם האקרילן בפנים וזה לא ניתן להוצאה והכנסה (עמ' 92 ש' 37-39, עמ' 93 ש' 1-3). היא טענה שזה תפור שונה לחלוטין בטכנולוגיה (עמ' 93 ש' 10-30). גילי נשאלה האם לשני המוצרים יש רצועת ליפוף והשיבה, כי למוצר התובעת יש שתי רצועות וסרט חיצוני לחלוטין ולמוצר הנתבעות יש רצועת ליפוף שתפורה כחלק אחד. היא טענה, כי יש רצועות ליפוף והן נקשרות ומתהדקות בצורה שונה- אחת לאותו כיוון ואחת למוצלב (עמ' 95 ש' 14-23). גילי העידה, כי הנראות דומה אולם בעיניה מה שקובע זה מבחינה טכנולוגית ולכן נתנה את חוות דעתה המקצועית (עמ' 96 ש' 25-26). היא טענה, כי לפעמים ממש מנסים להעתיק את אותה גזרה וכי במקרה הזה רואים שהמוצרים לא יצאו מאותה גזרת בסיס (עמ' 99 ש' 10-16). כאמור, בהתאם למבחן העין נבחן הדמיון החזותי בין המוצרים. ככל שנעשה שימוש בטכנולוגיה שונה או שגזרת הבסיס הייתה שונה אולם בסופו של דבר המוצרים המוגמרים, כמו שהם נמכרים, זהים או דומים בצורה משמעותית הרי שזה מה שרלוונטי להכרעה בשאלה האם מדובר בהפרת מדגם אם לאו. בעת בחינת המוצרים בהתאם למבחן העין, יש לבחון את הזהות ו/או הדמיון בצורתם החיצונית במצב בו הם מוצעים למכירה. אלמנטים נסתרים מהעין, כגון פתח מילוי האקרילן וסוג האקרילן אינם רלוונטיים.
86. בעניין זה אציין, כי סמדר נשאלה האם יש רצועות ליפוף שמייצרות גובה ועוזרות לייצוב והשיבה, כי יש לה רק רצועה אחת. היא נשאלה האם ייצרה עם שתי רצועות והשיבה, כי פחות מ- 24 שעות. סמדר טענה, כי לאחר שקיבלו טלפון מבעלה של התובעת אמרה לבר להעיף את הבובו הזה (עמ' 54 ש' 18-32). אנג'לה העידה, כי שלחה לנתבעות מוצר עם שתי רצועות והן אמרו לה להפסיק לתפור להן עם שתי רצועות, כי תובעים אותן (עמ' 18 ש' 17-37). המעבר משתי רצועות לרצועה אחת אין בו כדי להשליך על השאלה האם המוצר של הנתבעות מפר אם לאו. השאלה הרלוונטית היא, האם קיים דמיון חזותי ללא קשר לשאלה כיצד נוצרה החזות האמורה.
87. נטען בפני גילי, כי המבחנים הם מבחן העין ומבחן החידוש והיא השיבה, כי בעין בא כוח התובעת צודק ובחידוש לא. היא טענה, כי אין כל חידוש בעיניה. גילי נשאלה האם רשם הפטנטים שגה והשיבה בשלילה. היא טענה, כי אם התובעת הראשונה שהגישה למדגם בישראל למרות שבעולם היו דברים דומים שיכול להיות שהיא לא מכירה וטענה שמאוד לגיטימי שבכיסוי ראש שנועד לתת צללית מסוימת הרבה אנשים יגיעו לאותו עיצוב (עמ' 100 ש' 9-22). הנה כי כן, מומחית הנתבעות הודתה, כי מבחן העין מתקיים בענייננו. לעניין מבחן החידוש אתייחס בהמשך.
88. הדס נשאלה לגבי התפירה והאם זה אלמנט ייחודי והשיבה, כי ראתה כזה בשמיכת קווילט וזו הייתה ההשראה שלה כך שאפשר לווסת את הנפח עם התפר (עמ' 39 ש' 22-28). היא נשאלה, האם יכול להיות שגם הנתבעות קיבלו השראה לתפרים ממולאים ממוצרים אחרים והשיבה, כי אינה יודעת מה יכול להיות וניתן לעשות ספקולציות על הרבה דברים וכי היא יודעת מה היא עשתה ועל זה היא מצהירה. היא טענה, כי בגלל זה זה ייחודי ומקורי, כי זה השראה ולא העתקה והוסיפה שזו מהות העניין שהיא עשתה משהו חדש (עמ' 39 ש' 31-37). לטענתה, כאשר מקבלים השראה מכיסוי אחר זו העתקה וכשמקבלים השראה מעולם תוכן אחר זו השראה (עמ' 40 ש' 4-5).
89. בעניין זה אציין, כי לא די בעובדה שבפריט מאותו סוג משתמשים באותו סוג תפר כדי ללמד, כי מדובר בהעתקה. ברי, כי לא כל כיסוי ראש שיעשה בו שימוש של תפר קווילט יפר את מדגם התובעת. תחת זאת, המבחן הוא הדמיון בין המוצרים בעיני הלקוח הפוטנציאלי. ישנם מוצרים שונים בהם נעשה שימוש בתפירת קווילט כגון שמיכות, מעילים, ספות וכדומה. שימוש בתפירה כאמור לא יצור בהכרח מוצרים בעלי דמיון בהתאם למבחן העין אף אם מדובר באותו סוג מוצר.
90. מריון נשאלה בעדותה, האם תפרים כאלה זה נקרא להעתיק והשיבה, כי כאשר לוקחים את כל המכלול ולא רק הרצועות. היא טענה, כי אם עושים את הרצועה בלי הכיווץ הקדמי ועושים סקוטץ' מאחורה היא לא תקרא לזה העתקה אבל אם לוקחים את כל המכלול יחד זה העתקה (עמ' 53 ש' 32-39). טענתה לעניין המכלול מקובלת עליי ועולה בקנה אחד עם מבחן העין. לא קיומו של תפר דומה או אלמנט אחר הוא הרלוונטי אלא שאלת חזותו הכללית של המוצר.
91. מריון טענה, כי באתר של הנתבעות זה מוצג הדוק כמו שמסודר על הבובות ואז במראית עין זה נראה ממש דומה לשניהם ויש את התיפורים לשניהם ואת הכיווץ הקדמי ולשניהם יש מאחור את חור ההשחלה (עמ' 48 ש' 21-24). נטען בפני מריון, כי תיפורים זה לא משהו שהוא פטנט והיא השיבה, כי כאשר לוקחים את אותה רצועה עם התיפורים ברוחב די זהה ואת הוי מקדימה ואת ההשחלה מאחורה שזה לא כמו שהיה בעבר עם סקוטץ' והוסיפה, כי התובעת היה לה את הייחודיות שלה ואם לא היא לא הייתה מקבלת מדגם (עמ' 48 ש' 26-35).
92. מריון העידה, כי מה שהיא רואה זה מוצרים זהים לחלוטין בלבישה ובמראה עין (עמ' 43 ש' 27-28). היא טענה, כי לקוחה רגילה שתראה את זה, זה נראה זהה לחלוטין במראה החיצוני (עמ' 44 ש' 8). היא העידה, כי היא כמעט 20 שנה בתחום האופנה וכולם לוקחים השראה אבל כשיש יותר מידי אלמנטים זה כבר מעבר ללקיחת השראה (עמ' 54 ש' 1-3). לטענתה, מדובר בהעתקה ולא בהשראה מאחר ויש יותר מידי אלמנטים וזה נראה זהה והיא אישית לא יכולה להבדיל ביניהם (עמ' 54 ש' 4-7). נטען לפניה, כי הראו לה שבגלל צורת הליפוף זה נראה זהה ואם משנים את צורת הליפוף זה כבר לא יהיה זהה. בתגובה טענה, כי גם באתר שלהן הנתבעות הציגו בצורת ליפוף כזו (עמ' 54 ש' 8-14). מריון העידה, כי הלקוחה מחליטה איזה נפח וכמה לכווץ אולם כשהמוצר מוצג בצורה זהה אז ככה לקוחה תראה את זה (עמ' 56 ש' 16-19).
93. בסעיף 25 לתצהירה מנתה סמדר את ההבדלים בין המוצר שלהן ושל התובעת. בעדותה נשאלה, האם היא יכולה להבחין בהבדלים האלה כשמחזיקים את כיסויי הראש או שמדובר בהבדלים פונקציונאליים בלבד והשיבה, כי מרחוק הכל נראה אותו דבר, הכל נראה דומה (עמ' 74 ש' 34-39). סמדר הוסיפה וטענה, כי כשזה פתוח היא יכולה להגיד בדיוק מה ההבדלים (עמ' 76 ש' 18). גם בר הופנתה לסעיף 25 לתצהירה בו מנתה הבדלים בין המוצר של התובעת והמוצר שלהן. כשהתבקשה למנות את ההבדלים השיבה, כי מרחוק הכל דומה (עמ' 130 ש' 11-15).
94. הנתבעות הגישו את תצהירה של אנג'לה במסגרתו נטען, כי היא תופרת עבורן את כיסויי הראש הנמכרים בעסק שלהן החל משנת 2015. אנג'לה מסרה בתצהירה, כי את הגזרות של כיסויי הראש היא מעלה בעצמה בהשראת פריטים שראתה בארץ הולדתה אזרבייג'ן ועל פי רצונות ובקשות לקוחותיה. עוד טענה, כי אינה מכירה את התובעת ומעולם לא ראתה דגם שלה. כשהוצג לאנג'לה במהלך עדותה המוצר של התובעת העידה, כי ראתה דומה לזה בחו"ל. היא נשאלה האם יכול להיות שמה שהיא משתמשת או ראתה הוא של התובעת והשיבה בשלילה. אנג'לה העידה, כי תפרה על פי רעיון שלה (עמ' 10 ש' 11-19).
95. בר אישרה, כי לטענתה אנג'לה היא זו שהגתה, תכננה, גזרה ותפרה את הבובו (עמ' 102 ש' 26-28). נטען בפניה, כי בשיחה עם בעלה של התובעת אמרה שבנות פנו אליה וכי ייצרה את הבובו לפי הדמיון שלה והיא השיבה, כי יכול להיות שהן יושבות וחושבות יחד (עמ' 103 ש' 28-34). בהמשך הוסיפה, כי בשיחה בכלל לא הבינה על איזה בובו מדובר (עמ' 104 ש' 5, 20, 29-30, עמ' 105 ש' 3). כששבה וטענה, כי לא ידעה על איזה מוצר מדובר נשאלה מדוע אם כך אמרה שהיא תופרת ובתגובה טענה שוב, כי לא ידעה על איזה מוצר מדובר (עמ' 105 ש' 36-39). בר נשאלה, האם פרסמה בובו נוסף באותו יום והשיבה, כי זה היה מזמן והיא לא יודעת (עמ' 107 ש' 38-39, עמ' 108 ש' 1-4). היא העידה, כי בעלה של התובעת אמר לה בשיחה שהעלתה סרטון עם כיסוי ראש שמפר את המדגם שלהם (עמ' 108 ש' 38-39).
96. אציין, כי הטענה לפיה התפירה נעשית על ידי אנג'לה והאופן בו היא יוצרת את הגזרות בהשראת כיסויי ראש שהיא רואה בחו"ל נטענה לראשונה במסגרת הגשת התצהירים. כמו כן, לא הובאו ראיות לתמיכה בקשר העסקי הנטען בין הנתבעות לאנג'לה משנת 2015. לא צורפו הסכם, הזמנות, חשבוניות וכו'. אציין עוד, כי אנג'לה התייחסה לאלמנטים אשר התובעת טוענת, כי הועתקו ממנה והסבירה לגבי כל אחד מהם, כי אין בו ייחוד או, כי הוא פרי יוזמתה ומדוע עשתה בו שימוש במוצר הנתבעות. בעניין זה אין להתעלם מכך שלא כל המוצרים בשוק זהים או כמעט זהים למוצר מושא המדגם. משכך, אין מדובר רק באלמנטים פונקציונאליים או כאלה שסביר למצוא בכל או ברוב כיסויי הראש מהסוג האמור. אציין עוד, כי כאשר אנג'לה הדגימה את חבישת מוצר הנתבעות היא כלל לא עשתה שימוש בחור ההשחלה והדבר מעורר ספק באשר לעדותה בנוגע לעיצוב המוצר על ידה והנסיבות בהן נעשה בו שימוש באלמנטים השונים. אוסיף ואציין, כי אנג'לה התבקשה להבדיל בין המוצר שהיא תפרה וזה של התובעת והשיבה, כי ככה היא לא יכולה להבחין וטענה שהם אותו דבר (עמ' 17 ש' 39, עמ' 18 ש' 1-6). ברי, כי אם מי שנטען, כי תפרה את המוצר עבור הנתבעות אינה יכולה להבדיל בינו לבין מוצר התובעת, הרי שלא ניתן לצפות, כי לקוח פוטנציאלי יצליח לעשות כן.
97. התובעת שללה טענה לפיה בבד פרחוני קשה לראות הבדלים בגלל שהפרחים מטשטשים וטענה, כי כאשר קיימים הבדלים מהותיים רואים את זה בבד צבעוני ובבד חלק ובפרט בבדים שהם קצת יותר בהירים (עמ' 13 ש' 3-7). בעניין זה אציין, כי דמיון בבדים ובעיקר כשמדובר בבד צבעוני עם דוגמא יכול להשפיע על המתבונן הבוחן את הזהות בין המוצרים. מומחית הנתבעות התייחסה לכך בעמ' 58 לחוות הדעת. עם זאת, בחוות הדעת האמורה נעשתה בחינה של שני המוצרים כאשר מוצר התובעת מבד פרחוני ומוצר הנתבעת בצבע לבן וכן, הדוגמא במדגם הרלוונטי שונה מהדוגמא שהוצגה בבית המשפט. וגם שם כאשר המוצרים סגורים ניכר הדמיון המשמעותי ביניהם.
98. בענייננו, אין מדובר במוצרים זהים לחלוטין וקיימים ביניהם הבדלים כאלה ואחרים, אשר בחלקם כלל לא ניתן להבחין במצב בו נמכר המוצר כאשר הוא סגור. ההבדלים בין המוצרים הם הבדלים מינוריים אשר אין בהם כדי להשפיע על הדמיון המשמעותי בין שני המוצרים. הגנה למדגם היא לא רק מקום בו ישנה זהות מוחלטת בין מוצר כלשהו לבין המוצר המוגן אלא גם מפני חיקוי בולט כאשר ההבדלים בין המוצרים אינם משמעותיים ואין בהם כדי לשנות מהדמיון הכללי בין המוצרים.
99. מצאתי, כי לא ניתן להתעלם מהדמיון המשמעותי בין מוצר הנתבעות למוצר של התובעת וכי מוצר הנתבעות הוא בגדר 'חיקוי בולט' של מוצר התובעת. מצאתי, כי ההבדלים החזותיים הקיימים בין שני המוצרים אינם הבדלים מהותיים. בעניין זה יש להניח, כי הצרכנית שהיא קהל היעד של מוצרים אלו לא תערוך בחינה מדוקדקת של שני המוצרים זה מול זה כדי ללמוד על ההבדלים האמורים. הדבר מקבל משנה תוקף לאור קביעתי בנוגע למכירת המוצרים ברשת וממילא כשהם לא מונחים זה לצד זה אף במכירה פיזית.
100. אציין עוד, כי הבדלים נסתרים או הבדלים פונקציונאליים אין בהם כדי לסייע לנתבעות. באשר להבדלים בין המוצרים בהם ניתן להבחין בעת בחינה מדוקדקת של המוצר מצאתי, כי מדובר בהבדלים שאינם מהותיים ואין בהם כדי להשפיע באופן ממשי על חזותו הכללית של המוצר. סבורני, כי מדובר בהבדלים שלא נחרטים בזיכרונה של הלקוחה הפוטנציאלית. לא שוכנעתי, כי מדובר בהבדלים שיש בהם כדי לסייע ללקוחה הפוטנציאלית להבחין בנקל בין שני המוצרים. לפיכך, אין בהבדלים האמורים כדי לשלול, כי מוצר הנתבעות מפר את מדגם התובעת.
101. הנה כי כן, לאחר בחינת מוצר הנתבעות בהשוואה למוצר התובעת כפי שהוא מופיע בתעודת המדגם מצאתי, כי קיים בין המוצרים דמיון משמעותי וכי מוצר הנתבעות הוא בגדר חיקוי בולט של מוצר התובעת מושא המדגם.
מבחן ההטעיה
102. מבחן נוסף, שהוא בגדר מבחן עזר, הוא מבחן ההטעיה. בעניין מיפרומאל צוין, כי כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים שאינו מגיע לכלל זהות, כבעניינו, בית המשפט בוחן האם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר האחר. ככל שבית המשפט סבור, כי הצרכן עלול לטעות בין שני המוצרים, אף אם יש ביניהם שוני מסוים, יראה בכך בית-המשפט אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה. צוין, כי בית-המשפט עשוי לקבוע, כי מדובר בהפרה על-אף קיומם של הבדלים שניתן להבחין בהם בנקל בהשוואת המוצרים זה מול זה, אם סביר שהצרכן לא יזכור הבדלים אלה כשהוא ייתקל במוצרים כשהם בנפרד זה מזה. עוד צוין, כי מאחר ומדובר במבחן עזר בלבד, הרי שאין הכרח, כי בית-המשפט ישתכנע שהקונה הרלוונטי עלול לטעות ולא נדרש, כי תוכח בראיות הטעיה בפועל.
103. התובעת טענה, כי קיבלה קרוב ל- 40 הודעות מלקוחות שלה ששאלו האם בר התחילה לשווק את הבובו ואמרו שהיא משווקת לה את הנפח ואז היא נכנסה לפייסבוק וראתה שזה אחד לאחד (עמ' 13 ש' 27-30). היא העידה, כי יכול להיות שלא צירפה לתצהירה את כל הפניות. התובעת נשאלה האם לא חשוב לה לצרף דבר כזה והשיבה, כי יכול להיות שזה חשוב (עמ' 15 ש' 20-27). כאמור, לא נדרשת הוכחת הטעיה בפועל והעובדה שלא צורפו ההודעות האמורות אין בה כדי לסייע לנתבעות. אציין עוד, כי בתיק בית המשפט מופיעות תגובות שפורסמו באינטרנט אשר חלקן תומך בעמדת התובעת וחלקן תומך בעמדת הנתבעות. סבורני, כי אין לתת משקל משמעותי לתגובות האמורות אשר לא ברור מאילו טעמים פורסמו והמפרסמות לא העידו לפניי. עקרונית, העובדה שעלה דיון בין צרכניות לעניין הדמיון בין המוצרים, אף שהיו תגובות שסתרו טענה זו, תומך בעמדת התובעת ומחזק את החשש להטעיה.
104. אוסיף כאן, כי הנתבעות עצמן מאשרות בסעיף 5 לכתב ההגנה מטעמן, כי התפתח דיון בדף הפייסבוק שלהן שדרש בעקבותיו הבהרה של הנתבעות, כי מדובר במוצר שונה וכדי להדגיש את ההבדל נדרשו הנתבעות להעלות סרטונים לרבות אלו של התובעת. אף בדברים אלו יש כדי לחזק את החשש להטעיה.
105. התובעת העידה, כי למוצר שלה תפור טיקט עם השם שלה וכי לא ניתן לראותו כשהמוצר סגור (עמ' 26 ש' 2-18). ברי, כי מקום בו לא ניתן לראות את הטיקט כשהמוצר במצב סגור וכפי שהוא נמכר באינטרנט, הרי שלא די בקיומו של טיקט כדי למנוע הטעיה. אין מדובר במצב בו שמה של התובעת מוטבע על גבי המוצרים באופן בולט כך שניתן בנקל להבדיל בין מוצריה למוצרים דומים אחרים.
106. אציין עוד, כי מחיר המכירה של הנתבעות נמוך באופן משמעותי ממחיר המכירה של התובעת ועומד על כמחצית הסכום. עם זאת, לא שוכנעתי, כי ההבדל האמור די בו כדי למנוע הטעיה של הצרכנית הרלוונטית. אמנם, אין מדובר בהבדל זניח אך אין בו בהכרח כדי למנוע הטעיה של לקוחות אשר לא בהכרח זוכרות את מחירו המדויק של המוצר או כאלה שיחשבו, כי מצאו את המוצר בהנחה. אציין, כי בת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2554/01 BUFFALO BOOTS Gmbh נ' נעלי לוקסי 2000 - יבוא ושווק בע"מ בית המשפט מצא, כי פערי המחיר בין המוצרים מפחית חשש להטעיה. במקרה האמור הפער הגיע לפי 3-4. בענייננו הפער נמוך יותר משמעותית. כמו כן, אף אם תתקבל הטענה לפיה הפער במחיר מפחית חשש להטעיה אין בכך כדי לשלול קיומו של חשש כאמור.
107. כפי שציינתי לעיל, אנג'לה העידה על הקושי להבדיל בין המוצרים ואם מי שנטען כי תפרה את המוצר עבור הנתבעות אינה יכולה להבדיל בינו לבין מוצר התובעת, הרי שלא ניתן לצפות, כי לקוחה פוטנציאלית תצליח לעשות כן.
108. לאור חזות המוצרים, הדמיון הרב ביניהם ומהות השינויים ביניהם סבורני, כי קיים חשש ממשי להטעיית הצרכנית הרלוונטית של המוצרים בהם עסקינן. אציין, כי קיים קושי משמעותי להבדיל בין המוצרים ללא עריכת בחינה מדוקדקת וברי, כי הדבר מקבל משנה תוקף שעה שהמוצרים לא עומדים אחד לצד השני ובשים לב לכך שלא מצופה מהלקוחה הפוטנציאלית לערוך בחינה מעמיקה.
מבחן החידוש
109. בעניין מיפורמאל נקבע, כי היקף ההגנה שיש להעניק למדגם נגזר ממידת החידוש או המקוריות בו. יש להביא פרמטר זה בחשבון בעת הערכת השינויים שהתגלו בהשוואה בין המוצרים. בפסק הדין צוין, כי ככלל, צריך המדגם להראות צורה או קישוט בחפץ שהם שונים באופן ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן, ושינויים קלים המקובלים במסחר אין די בהם כדי להעניק למדגם את החידוש והמקוריות הדרושים על-פי הפקודה. עם זאת, בתחומים מסוימים תבוא דרישת החידוש או המקוריות על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות קטנים למדי. כך למשל תחומים שמוגבלת בהם "חירות העיצוב" של היוצר עקב טיבו, תפקידו או אופן השימוש במוצר, או תחומים שמתרבה בהם מספר המדגמים במהירות. במקרים אלה יכולים שינויים מועטים לעלות כדי חידוש. נקבע, כי בתחומים שיש בהם מרווח תמרון קטן יחסית בעיצוב הדגמים השונים, אין לפרוס את הגנת המדגם בצורה רחבה מדי, ולפיכך תינתן למדגם הרשום הגנה בהיקף צר ומוגבל יותר. עצם רישומו של מדגם מלמד על קיומה של הזכות אך לא על היקף ההגנה. יש לבחון אילו אלמנטים המוגנים במדגם מופיעים במוצר הנטען כמפר.
110. התובעת אישרה, כי לטענתה במוצר שלה יש הרבה אלמנטים חדשים וטענה, כי אם זה לא היה ייחודי וחדשני זה לא היה מקבל מדגם (עמ' 28 ש' 24-30). התובעת נשאלה האם זה שניתן להוציא ולהכניס את הנפח זה חידוש שלה או משהו שכבר היה ובתגובה טענה, כי כל החדשנות ניתנה על המדגם כולו (עמ' 28 ש' 31-36). היא נשאלה, האם היא חושבת שבמוצר היה חידוש מעבר למה שהיה בשוק והשיבה, כי אם יש לה פטנט ורשם המדגמים מצא לנכון לתת לה פטנט אז בוודאי שהיא חושבת ככה. היא נשאלה במה החידוש והשיבה, כי בכל מה שכתבה. התובעת טענה, כי ניתן לראות את כל החידושים בנסח של רשם המדגמים שאישר לה מדגם ומשמע שיש פה חידוש (עמ' 29 ש' 11-19). התובעת נשאלה, האם את זה שאפשר למלא ולהוציא את החומר האם עשו את זה לפניה והשיבה, כי אינה יודעת. היא טענה, כי כל הנפח שלה הוא חידוש ולא היה כזה ולכן קיבלה מדגם (עמ' 29 ש' 21-27).
111. סמדר טענה בתצהירה, כי מודל זה של יצירת בסיס המדמה נפח של שיער כבר היה נפוץ בארץ וייוצר בין היתר על ידי מעצבות כיסויי ראש מפורסמות. היא הוסיפה וטענה, כי בשל חלוף הזמן אין בידה לאתר פרסומים של היצרנים האמורים (סעיף 9). לאור טענתה בדבר הקושי לאתר פרסומים בשל הזמן שעבר סמדר נשאלה האם פנתה למעצבים והשיבה בשלילה (עמ' 46 ש' 18-23). סמדר צירפה לתצהירה מספר תמונות (נספחים ב-ד). בעדותה טענה, כי צירפה את הכיסוי של יודפת דגן וכאשר נטען בפניה, כי זה לא דומה לכיסוי של התובעת השיבה, כי יש חור וכיס (עמ' 47 ש' 24-34). היא העידה, כי ב- 2015 יודפת שלחה לה סרטונים של החור שדרכו מכניסים את המילוי שהתובעת טוענת שהיא גנבה ממנה את הרעיון (עמ' 47 ש' 39, עמ' 48 ש' 1-4). בהמשך עדותה אישרה סמדר, כי הבובו של יודפת דגן לא דומה לשל התובעת (עמ' 76 ש' 21-26). היא טענה, כי סממנים עיצובים של התובעת נמצאים בבובו של רנו קייב שיש שתי רצועות (עמ' 76 ש' 27-31). בר טענה בסעיף 7 לתצהירה, כי מודל של יצירת בסיס המדמה נפח שיער היה כבר נפוץ מאוד בארץ. בעדותה נשאלה על איזו תקופה מדובר והשיבה, כי בין 2014-2015 ל- 2018 (עמ' 93 ש' 18-19). היא נשאלה מדוע לא צירפה פרסומים של הבובו הנפוץ והשיבה, כי לא התבקשה לעשות כן (עמ' 93 ש' 31-32). בר העידה, כי לא פנתה לאותם מעצבים בשביל לקבל את הפרסומים (עמ' 94 ש' 14-15). לא ברור מי לגישת הנתבעות היה אמור לבקש מהן לצרף תמונות לשם תמיכה בטענותיהן. בר נשאלה האם לבובו של יודפת יש אותם סממנים עיצוביים שלה ושל התובעת והשיבה, כי היא חושבת שהיה לה וי מקדימה וכיס של הוצאת הנפח. בהמשך טענה, כי היא כמעט בטוחה שהיה לה וי מקדימה והוסיפה, כי או לה או למעצבת אחרת (עמ' 131 ש' 30-31, עמ' 132 ש' 1-10). לגבי רנו קייקוב העידה, כי היה לה רצועות ליפוף (עמ' 132 ש' 12-19). אציין, כי כיסויי הראש האחרים שהוצגו לבית המשפט שונים מבחינת המראה שלהם מהמוצר מושא המדגם. לא די בכך שאלמנט כזה או אחר מהכיסוי נשוא המדגם היה קיים בכיסויי הראש האחרים כדי לשלול את טענת החידוש.
112. לעניין החידוש אפנה לאמור בפסק הדין שניתן בהליך קודם אשר הגישה התובעת ביחס לאותו מדגם. בפסק הדין שניתן במסגרת ת.א 22093-12-18 התייחס בית המשפט לחידושים במוצר התובעת שלא היו קיימים קודם לכן בשוק כיסויי הראש. זאת, בהתבסס על האמור בחוות הדעת מטעמה ובאמור במכתבו של בא כוחה לרשם המדגמים מיום 31.7.17, בו צוינו האלמנטים האסטטיים החדשניים במוצרה של התובעת. ברי, כי תכתובת עם רשם המדגמים רלוונטית בעת עריכת מבחן החידוש.
113. מצאתי, כי אלמנטים רבים מהמוצר מושא המדגם עליהם ביקשה להגן התובעת באמצעות רישום המדגם קיימים במוצר הנתבעות. בשני המקרים מדובר במוצר מוגמר, המוצרים בעלי צורה זהה וגודל זהה, מדובר בכיסויי ראש המורכבים משילוב בדים התפורים למעין כובע הסגור בחלקו העליון, שני המוצרים כוללים נפח המדמה שיער, בשניהם יש רצועת קשירה ועליה תפרים לאורך וכן, שניהם כוללים עיצוב V באזור המצח. קיימים אלמנטים נוספים דומים כמו קיומו של פתח להכנסת והוצאת מילוי ופתח שדרכו אפשר להתאים את ההיקף לראש החובשת אולם לגביהם מקובלת עליי טענת הנתבעות, כי מדובר באלמנטים פונקציונאליים. כך גם לגבי העובדה שהמילוי בשני המוצרים הוא אקרילן כאשר לא ניתן להבחין בסוג הbמילוי באופן בו נמכר המוצר. מצאתי, כי הנתבעות העתיקו חלק משמעותי מהאלמנטים העיצוביים במוצר התובעת המוגן במדגם.
114. לאור כל האמור מצאתי, כי מוצר הנתבעות מפר את מוצר התובעת מושא המדגם מאחר ומדובר בחיקוי בולט אשר קשה להבחין בינו לבין מוצר התובעת ואשר קיים חשש משמעותי להטעיית הצרכנית הרלוונטית ובשים לב לריבוי האלמנטים המוגנים הקיימים גם במוצר הנתבעות. אציין עוד, כי אין מדובר בדמיון הנובע מהפונקציה שהמוצר ממלא. בשוק קיימים מוצרים נוספים הממלאים את אותה פונקציה ואשר לגביהם לא קיימת הזהות החיצונית האמורה ולא מתקיימים המבחנים המפרטים לעיל.
טענות הגנה
115. במסגרת כתב ההגנה טענו הנתבעות, כי הן מייצרות את הבובו שלהן עוד בטרם נרשם המדגם על מוצר התובעת. ברי, כי ככל שיעלה בידן להוכיח טענה זו תהא לכך השלכה על השאלה האם מוצרן מפר את מדגם התובעת.
116. סמדר טענה בסעיף 14 לתצהירה, כי היא מייצרת את הבובו הזה מתחילת 2015 וכי הצליחה למצוא רק תמונה מהחנות שלה מיום 10.12.15 בה רואים מדף עליו מונחים בובואים אלו. היא טענה, כי ניתן להבחין בבירור, כי מהמדף משתרכים סרטי הליפוף הארוכים שהיו מחוברים לגוף הבובו. מהתמונה שצורפה (נספח א') לא ניתן לראות, כי אכן מדובר בבובו האמור ובסרטי ליפוף שמחוברים אליו. סמדר הופנתה בעדותה לסעיף 20 לתצהירה, בו טענה, כי ייצרו את הבובו הזה מספר שנים ופרסמו אותו באופן רצוף. היא נשאלה מדוע לא הציגו תמונות של הפרסומים האמורים והשיבה, כי פרסומים זה בר (עמ' 67 ש' 11-24).
117. בר נשאלה, האם אין לה שום תמונה של כיסוי ראש מהשנים 2014 ו- 2015 והשיבה, כי לא ראתה שזה רלוונטי (עמ' 89 ש' 33-37). היא נשאלה האם יש לה ראיה שמכרה כיסויי ראש כמו של התובעת מלפני כן והשיבה, כי פרסמה ב- 2015. בר שאלה האם אין ראיה לכך ובתגובה טענה, כי בפייסבוק יש ראיה. בר נשאלה מדוע לא צירפה ושבה וטענה, כי לא ראתה שזה רלוונטי (עמ' 90 ש' 31-37). טענתה לעניין העדר הרלוונטיות תמוהה, בלשון המעטה זאת בשים לב לטענת הנתבעות באשר למועד בו החלו למכור את המוצר הרלוונטי וחשיבות טענה זו להגנתן בתביעה בה עסקינן. בר נשאלה, האם כל השנים שהיא משווקת את הבובו אין שום תמונה של המוצר והשיבה, כי יש אלפי תמונות שפרסמה. היא טענה, כי לא צירפה אותן לתצהיר משום שלא ביקשו ממנה (עמ' 115 ש' 5-6, 19-20, 30-33). בר הופנתה לסעיף 13 לתצהירה, בו טענה, כי החל מסוף שנת 2015 היא החלה לפרסם את כיסויי הראש שהן מוכרות. היא נשאלה היכן התמונות מהתקופה האמורה והשיבה, כי יש לה וכי הביאה מה שבא כוחה ביקש ממנה (עמ' 116 ש' 4-9). בר הופנתה לסעיף 19 לתצהירה, שם טענה, כי ייצרו את הבובו מספר שנים ואף פרסמו באופן רצוף ברשת. היא נשאלה מדוע לא צירפה פרסומים והשיבה, כי כנראה שלא התבקשה (עמ' 124 ש' 19-22). בהמשך טענה, כי מצורפות תמונות של סרטון שלה לסעיף 19 (עמ' 125 ש' 2). היא נשאלה האם יש לה תמונה שמאשרת שהיא ייצרה את הבובו הזה מספר שנים והשיבה בשלילה (עמ' 125 ש' 16-19). בר טענה, כי צירפה את התמונה עם המדף בעסק (עמ' 116 ש' 16-20). נטען בפני בר, כי אין לה שום ראיה שהן ייצרו את הבובו הנטען מתחילת 2015 כטענתה בסעיף 24 לתצהירה. בר השיבה, כי יש כמה פרסומים וטענה ששלחה כמה תמונות שמראות (עמ' 128 ש' 27-36). היא טענה שיש לה הרבה הוכחות לכך וטענה ששלחה לבא כוחה ואם לא צירף כנראה שלא ראה בזה קשר. בהמשך הוסיפה, כי יש את התמונה של הבובו בתאים (עמ' 129 ש' 4-16). כפי שציינתי לעיל, מדובר בתמונה מרחוק שבה המדף והמוצרים עליו נראים באופן מטושטש ולא ברור ולא ניתן ללמוד ממנה, כי הנתבעות מכרו את המוצר האמור במועד הנטען. לפיכך, לא ניתן להסתמך על תמונה זו לשם הוכחת טענת הנתבעות בעניין זה. סביר בעיניי, כי ככל שהנתבעות היו מייצרות את המוצר האמור במשך שנים ובטרם הוגשה בקשה לרישום מדגם, הרי שהיה בידן להוכיח טענה זו. מדובר בטענה מהותית ולא עלה בידי הנתבעות להוכיח את הטענה האמורה.
118. לכתב ההגנה צירפו הנתבעות פוסט שפורסם בפייסבוק ובאמצעותו ביקשו להוכיח את הטענה לפיה שיווקו את המוצר הרלוונטי בשנת 2015. בעדותה נטען בפני בר, כי הפוסט שצירפה לכתב ההגנה הוא פוסט שערכה כמה ימים קודם לכן ושבמקור פרסמה בו קטיפה גרמנית. בר נשאלה מדוע שינתה את הפוסט והשיבה, כי היא כל היום משנה פוסטים (עמ' 118 ש' 29-39, עמ' 119 ש' 1-11). בר טענה, כי יש פוסטים ששינתה גם 3-4 פעמים (עמ' 123 ש' 23). היא נשאלה מדוע הגישה את הפוסט כנספח לבית המשפט והשיבה, כי חשבה שזה אותו מוצר והוסיפה שהכל נראה אותו דבר על הראש (עמ' 123 ש' 24-32). תשובתה האמורה לא הותירה עליי רושם אמין, בלשון המעטה. הפרסום הרלוונטי הוא פרסום שנעשה בשנת 2015 ומהיסטוריה שלו עולה, כי בסמוך להגשת כתב ההגנה הוא נערך כך שלכאורה פורסם בו מוצר הנתבעות אשר נטען, כי מפר את המדגם של התובעת. באמצעות העריכה האמורה וצירוף הפוסט לכתב ההגנה נראה כאילו לכאורה הנתבעות פרסמו את המוצר האמור כבר בשנת 2015. אולם, במקור וטרם העריכה, הפרסום המקורי לא התייחס למוצר זה אלא למוצר אחר. מדובר בהתנהלות חמורה של זיוף ראיות לכאורה. העובדה שהנתבעות פעלו באופן זה יש בכך כדי להשליך על אמינותן. יתרה מזאת, ככל שסברו, כי אין במוצר שלהן כדי להפר את המדגם הרי שלא היה צורך, כי ינסו להוכיח באמצעות שינוי הראיות בדיעבד, כי מכרו את המוצר עוד טרם רישום המדגם.
119. זאת ועוד, הנתבעות העלו טענות לגבי כשרותו של מוצר התובעת להירשם כמדגם. הן טענו, כי במדגם של התובעת אין כל חידוש והוא כולו מועתק מאלמנטים ועיצובים שהיו כבר בשוק של כיסויי הנפח לנשים. עוד טענו, כי הן רשאיות בתקיפה עקיפה לתקוף את כשרותו של מוצר התובעת להירשם כמדגם. לטענתן, מעצם העובדה שהמוצר שלהן פורסם לפני הגשת הבקשה לרישום המוצר של התובעת ולאור טענת התובעת, כי מדובר במוצר זהה, הרי שמוצר התובעת לא היה כשר לרישום. כאמור, טענת הנתבעות באשר למועד בו החלו לייצר את המוצר בו עסקינן לא הוכחה.
120. אף שאין הסמכה לכך בפקודה, בפסיקה נקבע, כי לבית המשפט מוקנית הסמכות להורות על ביטול רישומו של מדגם. בע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ קבע בית המשפט העליון, כי ניתן לטעון, כטענת הגנה בתביעה על הפרת מדגם, כי המדגם נעדר תוקף בשל כך שמלכתחילה הוא לא היה כשיר להירשם. באשר לנטל ההוכחה, עמדתו של בית המשפט העליון הייתה שונה מעמדתו של בית המשפט המחוזי במקרה האמור. צוין, כי תהליך הרישום של מדגם חסר ערובות מסוימות הקיימות בתהליכי הרישום של פטנטים וסימני מסחר והדבר חושף אותו ליתר סיכון לטעויות. אולם, אין להסיק מכך, כי אין כל משמעות ראייתית לרישום מדגם בפנקס. לפיכך, נקבע בפסיקה, כי רישום בפנקס המדגמים מהווה ראיה לכאורה בדבר תקפות הרישום, להבדיל מהוכחה מכרעת לתקפותו. נקבע, כי נקודת המוצא היא, כי הוכחת הטענה מוטלת על הנתבע המעלה טענה זו. אציין, כי בסעיף 3(5) לפקודה נקבע, כי "באין הוכחה המעידה את ההפך, ישמשו פנקס הפטנטים ופנקס המדגמים ראיה לכל העניינים שפקודה זו מחייבת או מתירה רישומם באותם פנקסים". מצאתי, כי לא עלה בידי הנתבעות להרים את הנטל המוטל על כתפיהן בעניין זה.
שימוש בתמונות התובעת
121. לעניין טענתה לפיה הנתבעות העלו תמונות שלה לפייסבוק נשאלה התובעת, האם מדובר רק בשתי התמונות שצירפה לתצהירה והיא אישרה. נטען בפניה, כי הנתבעת העלתה את זה בשביל להראות את הבובו שלה מול הבובו של התובעת והיא השיבה, כי לא ניתן לשאול אותה מדוע הנתבעת עשתה כן (עמ' 30 ש' 28-39, עמ' 31 ש' 1-4). בעניין זה העידה בר, כי החל שיח על דמיון או העדר דמיון בין המוצרים ואז היא עשתה צילום של המוצר בשביל להראות את ההבדלים (עמ' 133 ש' 35-39, עמ' 134 ש' 1-16). בר נשאלה, האם יכול להיות שמישהי שמחפשת כיסוי ראש תתקל בתמונה הזו בעמוד הפייסבוק שלה ותחשוב שהיא מוכרת מוצרים של התובעת והשיבה בשלילה. בר הוסיפה, כי אחרי שעתיים וחצי הורידה את זה (עמ' 135 ש' 22-33). בר נשאלה האם כאשר פרסמה את התמונות של התובעת האם פרסמה את שם הצלמת כנדרש בחוק והשיבה בשלילה (עמ' 137 ש' 27-29).
122. מצאתי, כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את טענתה, לפיה פרסום צילומי המסך מסרטוניה נעשה לצורך שימוש מסחרי וקידום מכירותיהן של הנתבעות. נספח ה' לתצהירה של בר תומך בטענתה באשר לנסיבות בהן פרסמה את התמונות בהן מופיע מוצר התובעת תוך שצוין, כי מדובר במוצר של המתחרים ומתוך ניסיון להראות, כי קיימים הבדלים בין המוצר של הנתבעות לבין המוצר האמור. ספק בעיניי אם ניתן להגדיר את התמונות שפורסמו על ידי הנתבעות מהסרטון של התובעת כיצירה אמנותית המוגנת בחוק. יתרה מזאת, אף אם הייתה מתקבלת טענת התובעת, לפיה מדובר ביצירה החוסה תחת חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 הרי שמצאתי, כי מדובר בשימוש הוגן בהתאם לסעיף 19 לחוק האמור הכולל, בין היתר, שימוש למטרות ביקורת וסקירה. השתכנעתי, כי מטרת הנתבעות בפרסום התמונות האמורות הייתה הצגת ההבדלים בין המוצר שלהן ומוצר התובעת. המטרה לא הייתה לעשות שימוש בפרסום האמור לשם קידום מכירותיהן ואין בפרסום כדי להציג מצג שווא ללקוחות פוטנציאליות כאילו מוצר התובעת נמכר על ידי הנתבעות. יחד עם זאת, כפי שצוין לעיל, יש בפרסום הסרטון על ידי הנתבעות כדי להציג לכאורה את ההבדלים בין המוצרים, כדי לתמוך בטענת התובעת לחשש להטעיה.
123. לפיכך, מצאתי לדחות את טענות התובעת לעניין הפרסום האמור.
הסעדים
124. התובעת עתרה, בין היתר, לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה בשל הפרת המדגם. בעדותה היא נשאלה מדוע לא צירפה מסמכים להוכחת טענתה לגבי הנזק שנגרם לה בשל ירידה במכירות ובמקום להשיב טענה, כי לדעתה הרוב בגלל הנתבעות (עמ' 22 ש' 28-34). לאחר שנשאלה בשנית מדוע לא צירפה מסמכים להוכחת טענתה בדבר ירידה במכירות השיבה, כי לא תצרף. היא טענה, כי לא צירפה אסמכתא והוסיפה, כי גם אדווה, הנתבעת בתיק השני, הייתה בשוק (עמ' 23 ש' 10-25). התובעת טענה, כי הכל אצלה מתועד וכי היא לא יכולה להגיד במדויק ואינה רואת חשבון. לטענתה, הנזקים שעשו לה הם מעבר וזה נזק למוניטין שלה, איבוד לקוחות ומשווקת שאמרה לה שהיא לא יכולה לקחת יותר סחורה שלה בגלל שיש את החיקוי של הנתבעות ובנות מבקשות את הזול ואומרות שזה נראה אותו דבר אז למה להשקיע יותר. התובעת הוסיפה, כי ככה זה התחיל לרדת, עוד משווקת ועוד משווקת (עמ' 24 ש' 26-37). לטענתה, ההפסדים שלה היו ענקיים, כי כל המשווקים שלה כמעט ירדו. היא טענה, כי זה פגע לה במוניטין ובהכנסות (עמ' 25 ש' 2-6). כל טענותיה של התובעת בעניין זה נטענו בעלמא ולא נתמכו בראיות או עדויות רלוונטיות.
125. בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן ציין בית המשפט העליון, כי סעיף 37(2) לפקודה אינו מונע, על-פי לשונו ועל-פי תכליתו, פיצוי המבוסס על נזק לכאורי שנגרם לבעל הזכות במדגם. כלומר, אובדן רווחים שניתן היה להפיק, או לחלופין פיצוי על בסיס רווחיו של המפר. בית המשפט העליון ציין, כי גם הדין הזר מאפשר את קביעת הפיצוי בהתבסס על שתי החלופות האמורות.
126. כאמור לעיל, בענייננו התובעת לא הביאה ראיות לצורך הוכחת הנזק שנגרם לה בשל הפרת המדגם על ידי הנתבעות. יש להביא בחשבון, כי אף אם הייתה מביאה ראיות כאמור הרי שאת חלק מהנזק נכון היה לשייך להפרת המדגם על ידי הנתבעת בהליך הקודם, כפי שציינה התובעת בעדותה. במסגרת כתב התביעה, טענה התובעת להתעשרות שלא כדין של הנתבעות על חשבונה וטענה, כי את סכומי ההתעשרות ניתן יהיה לדעת במדויק רק לאחר קבלת חשבונותיהן. התובעת עתרה, בין היתר, לסעד של מתן חשבונות וציינה בכתב התביעה, כי סכום התביעה נקבע לצורכי אגרה וכי בכוונתה להגדילו לאחר קבלת החשבונות מהנתבעות. הנה כי כן, התובעת בחרה במסלול פיצוי המבוסס על הרווחים שהופקו על ידי מפר המדגם.
127. לצורך קביעת הפיצוי בהתאם לרווחים שהפיקו הנתבעות יש לקבוע את הרווחים שהפיקו הנתבעות בהתבסס על מספר המוצרים המפרים שמכרו, מחיר המכירה בניכוי עלות הייצור. לשם כך, ניתן צו המורה לנתבעות למסור את הנתונים האמורים בתצהיר מאומת של רואה חשבון תוך 21 יום ממועד המצאת פסק הדין בצירוף כל האסמכתאות התומכות בכך.
128. כמו כן, ולאחר שמצאתי, כי מוצר הנתבעות מפר את המדגם הרשום של התובעת, מורה לנתבעות, בעצמן או על ידי מי מטעמן במישרין או בעקיפין, להימנע מלהפר בדרך כלשהי את המדגם מושא התובענה. על הנתבעות להימנע מלייצר, לשווק ו/או למכור את המוצר המפר כל עוד המדגם על מוצר התובעת בתוקף. על הנתבעות להשמיד את המוצרים המפרים המצויים בחזקתן ככל שמצויים מוצרים כאמור בחזקתן.
התוצאה
129. הנה כי כן, מצאתי כי מוצר הנתבעות מפר את מוצרה של התובעת המוגן במדגם. מדובר במוצרים בעלי דמיון חזותי משמעותי. מוצר הנתבעות הוא בגדר חיקוי בולט של מוצר התובעת. בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה- מבחן העין, מבחן ההטעיה ומבחן החידוש הנתבעות הפרו את מדגמה של התובעת עת יצרו מוצר שחזותו דומה באופן משמעותי אשר יש בו כדי להטעות את הצרכניות הרלוונטיות ואשר כולל רבים מהאלמנטים הכלולים במוצר המדגם. בנסיבות אלו, ניתן צו המורה לנתבעות להימנע מהפרת המדגם ולהשמיד את המוצרים המפרים המצויים בחזקתן.
130. כמו כן, ניתן צו למתן חשבונות לצורך קביעת הפיצוי בהתחשב ברווח אשר הפיקו הנתבעות ממכירת המוצר המפר. על הנתבעות למסור את החשבונות האמורים כמפורט לעיל תוך 21 יום ממועד המצאת פסק הדין.
131. טענת התובעת בנוגע לתמונות שפרסמו הנתבעות מסרטון שלה נדחית. זאת, משלא שוכנעתי, כי מדובר ביצירה מוגנת ואף אם הייתה מתקבלת טענת התובעת בעניין זה, הרי שמדובר בשימוש הוגן כמשמעותו בחוק.
132. כמו כן הצדדים יודיעו לבית המשפט, תוך 30 יום, האם עלה בידם לגבש הסכמות לגבי שיעור הפיצוי בהתבסס על האמור בפסק דין זה. לחלופין, ישקלו הצדדים להסמיך את בית המשפט לפסוק את הפיצוי בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט לאחר שישמעו לעניין זה טיעוני הצדדים . ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמות לעניין הפיצוי ו/או לא יסמיכו את בית המשפט לפסוק לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט יקבע הפיצוי לאחר מתן החשבונות על ידי הנתבעות ועל סמך רווחי הנתבעות, כמפורט לעיל.
133. הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד ייפסקו בעת מתן פסק הדין הסופי בתביעה.
לעיוני ביום 10.1.24.
המזכירות תמציא לצדדים.
ניתן היום, כ"ד כסלו תשפ"ד, 07 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.

עירית הוד