מתן התחייבות להעברת מקרקעין לבנים ללא תמורה בשלב שבו מעצימים קשייו הכלכליים של החייב בדרך של הסכם מתנה הנושא תאריך המוקדם למועד עריכתו, עלול להעלות חשד לכוונה להבריח נכסים מהנושים עד כדי הכתמת ההסכם באי-חוקיות ועקב כך בבטלות. (לעניין אי-חוקיות חוזה מתנה המכוון להבריח נכס מנושים ראה: ראבילו בספרו הנ"ל [22], בעמ' 113; ע"א 596/78 יוחאי נ' אברהם [7]).
למועד עריכתו האמיתי של ההסכם חשיבות נוספת: העיקול שהטילו הנושים על המקרקעין קדם להגשת התביעה. אם הסכם המתנה נערך במהלך התביעה, פירושו כי הוא התיימר להעביר לבנים את הקרקע לאחר שהיו רשומים עליה עיקולים לטובת הנושים. אם אכן כך, "תפסו" העיקולים את המקרקעין כשהיו בבעלות החייב ובטרם הועברו בהם זכויות לבנים, ובמצב זה נדחות זכויות הבנים מפני זכויות הנושים, בעלי העיקול. משני ההיבטים האמורים ישנה חשיבות למועד עריכתו של הסכם המתנה.
הראיות להוכחת מועד עריכתו של ההסכם
16. בית-משפט קמא בחן את שאלת אמיתות הסכם המתנה מבחינת מועד עריכתו והסיק כי גירסת הבנים, שלפיה ההסכם נעשה במועד הנקוב בו ב-15.7.1986, עדיפה על זו של הנושים בהינתן מאזן ההסתברויות הנקוט במשפט האזרחי, משהיא "סבירה ומתקבלת על הדעת יותר מגירסת הנתבעים", כלשונו. בחינת גירסת הבנים נעשתה על-ידי בדיקת תצהירי עדי התובעים והשוואתם עם עדויותיהם בבית-המשפט מבחינת עקביותם והתאמתם זה לזה. עדויות מטעם הנושים הנתבעים לא הובאו כלל בשל קביעה שיפוטית-דיונית כי החמיצו את זכותם לכך בשל כשל דיוני מטעמם, והם גם לא הורשו להעמיד את החייב לחקירה ולברר את גירסתו לעניין זה. מכאן, שהיו בפני בית-המשפט עדויות מטעם עדי הבנים בלבד, בלא גירסה כלשהי של החייב. גירסת התובעים נבחנה ב"בחינה פנימית" בלבד על-ידי בדיקת התצהירים והעדויות מתוכם בלא לעמתם עם נתונים אובייקטיביים חיצוניים שניצבו כמשקל נגד לגירסת העדויות. וכך, הגירסה שהובאה על-ידי התובעים לא נבחנה ב"בחינה חיצונית" על דרך עימותה עם קשיים אובייקטיביים שונים שנדרש להתמודד עמם, וקבלתה כך לא עברה את כל המשוכות שניצבו בדרכה.
17. בית-משפט של ערעור רק לעתים רחוקות יתערב במימצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. יתרונה של ערכאה זו על פני ערכאת הערעור בהערכת העדויות המושמעות בפניה נוכח התרשמותה הבלתי אמצעית מהאופן שבו נמסרות העדויות של העדים, מהאווירה האופפת את התנהגות העדים ותגובותיהם ומאותות האמת המתגלים במהלך המשפט, יתרון זה הינו בבחינת מושכל יסוד (השווה סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). לאור זאת ביקורת בית-משפט של ערעור על מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית הינה מצומצמת דרך-כלל, ובמיוחד כך באשר למימצאים שנקבעו על יסוד התרשמות ישירה מהעדים. כלל זה נכון הן בתחום האזרחי והן בתחום הפלילי (ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל [8], בעמ' 436-437; ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל [9], בעמ' 684; ע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל [10], בעמ' 206-207). עם זאת התנהגותם של העדים ומה שעשוי להתפרש כגירסה עקבית וכאותות אמת עלולים לעתים להטעות ויש להיזהר מכך. כאשר בצד הגירסה שבראיות קיימים נתונים חיצוניים, אובייקטיביים שהינם רלוונטיים לבחינת אמיתות הגירסה, שומה על בית-המשפט, במסגרת קביעת מימצאיו, להתמודד עמם ולבחון את השלכתם והשפעתם על גירסת העדויות. "הבחינה הפנימית" של העדויות ניזונה מהתרשמות מהעדים ומסימני האמת המתגלים במהלך עדותם. "הבחינה החיצונית" נעשית באמצעות העמדת העדויות מול מערך הנתונים האוביקטיבי, וזה תהליך ניתוח הגיוני הניזון משכל ישר ומניסיון חיים. רתיעת בית-משפט של ערעור
להתערב במימצאים המבוססים על התרשמות מעדים נחלשת כאשר מדובר בהעמדת מימצאים שנקבעו במבחן ביקורת ההיגיון באמצעות ניתוח נתונים אובייקטיביים שלא הובאו בחשבון בתהליך הערכת העדויות. במסגרת בחינה כזו אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור, ובית-משפט של ערעור לא יהסס מלהתערב.
דברים ברוח זו אומר השופט זמיר בע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 644-645:
"...הרתיעה של בית-המשפט הדן בערעור לבחון מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית-המשפט ששמע את העדויות מוצדקת רק כאשר לערכאה הדיונית נודעת עדיפות בקביעת העובדות על פני ערכאת הערעור. לכן הרתיעה נחלשת, ולעתים אף נעלמת, כאשר ערכאת הערעור מתבקשת להפוך מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית לא בדרך של התרשמות מן העדים, אלא בדרך של התרשמות מחפץ או ממסמך או בדרך של בדיקת העדויות במבחן ההיגיון... אלה הם חריגים. להוציא חריגים אלה, צריך טעם מיוחד להתערבות של ערכאת הערעור בעובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית: צריך שהטעות של הערכאה הדיונית תהיה מהותית ובולטת עד כדי כך שתבטל את העדיפות המוקנית לערכאה זאת כתוצאה מהתרשמות ישירה מן העדים. כך, לדוגמה, במקרה שבו הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לפרטים מהותיים בחומר הראיות, שיש בהם כדי לשנות את קביעתה, או במקרה שבו הגירסה שנתקבלה על-ידי הערכאה הדיונית מופרכת על פניה והיא חסרת כל היגיון".
על רקע אמות-מידה אלה נבחן את מימצאי בית-משפט קמא באשר לשאלת אמיתות הסכם המתנה מבחינת מועד עריכתו. בחינה זו תונחה על-ידי ההנחה כי, כמקובל בדיון האזרחי, נטל ההוכחה רובץ על התובע ונשען על מאזן הסתברויות, ועליו לצאת ידי חובת נטל זה.
18. מסגרת הנתונים העובדתיים בתיק זה בנויה משני מרכיבים: האחד – נתונים אובייקטיביים בדבר אירועים, פעולות ומועדים שאינם שנויים במחלוקת, העשויים לאצול במישרין על שאלת המועד האמיתי לעריכת הסכם המתנה. השני – העדויות שהובאו מטעם התובעים והגירסה המובאת בהם. בפנינו תעמוד השאלה אם כאשר מעמתים את מערך הנתונים האובייקטיביים עם הגירסה המובאת בעדויות התביעה, עדיין עומדת במבחן קביעת בית-משפט קמא בדבר מהימנות גירסת התביעה או שמא
יש לסטות ממנה, ומה משמעות יש לכך לגורלה של התביעה בהינתן נטל ההוכחה המוטל על התובעים להוכיחה.
נתונים אובייקטיביים האוצלים על מועד עריכתו של הסכם המתנה
19. אלה עיקרי הנתונים האובייקטיביים הרלוונטיים למועד עריכתו של הסכם המתנה:
(א) בנוסחו של ייפוי-הכוח הבלתי חוזר מ-1986 אין כל אזכור של הסכם המתנה אף שתאריכו של ההסכם נחזה להיות כשבועיים קודם לייפוי-הכוח.
(ב) ביום 1.8.1986 חתם החייב על ייפוי-הכוח הבלתי חוזר בפני עורך-דין ברק. בתצהירו של עורך-דין ברק מיום 9.1.1995 ובעדותו בבית-המשפט אין כל אזכור או התייחסות לקיומו של הסכם מתנה שהוצג בפניו במועד כלשהו.
(ג) לאחר חתימתו של ייפוי-הכוח הבלתי חוזר ב-1986 לא נעשתה כל פעולה על-פי ייפוי-הכוח להעברת המקרקעין על שמם של הבנים, והוא מעולם לא הופעל.
(ד) ביום 16.2.1992 ניתן פסק הבוררות שמכוחו חויב החייב לשלם לנושים חוב כספי ניכר.
(ה) רק ביום 20.5.1992, כשלושה חודשים לאחר מתן פסק הבוררות, רשמו הבנים לראשונה הערות אזהרה על חלק מהמקרקעין. זו הפעולה המשפטית הראשונה שנעשתה מטעם מאן דהוא ביחס למקרקעין מאז נחתם ייפוי-הכוח ב-1986. אין כל סימן לכך כי במסגרת רישום הערות האזהרה במרשם המקרקעין הוצג בפני רשויות המרשם הסכם מתנה.
(ו) בעקבות אישור פסק הבוררות בבית-המשפט ביום 22.11.1992 רשמו הנושים ב-6.1.1993 עיקולים על המקרקעין. בעקבות זאת הגישו הבנים ביום 30.8.1993 את תביעתם המקורית להצהרה על זכותם במקרקעין.
(ז) כתב-התביעה המקורי מסתמך לצורך ביסוס זכות הבנים לסעד על ייפוי-הכוח הבלתי חוזר, ועליו בלבד. אין בו רמז לקיומו של הסכם מתנה. בסעיף 3 לכתב-התביעה נאמר כי ב-1.8.1986 העביר החייב לבנים את הזכויות במקרקעין מכוח ייפוי-כוח בלתי חוזר ומאז עריכת ייפוי-הכוח הפכו הבנים להיות בעלי הזכויות בהם. גם בכתב-ההגנה לתביעה שכנגד שהוגשה על-ידי הנושים מרלנדר מסתמכים הבנים על ייפוי-הכוח בלבד
ואין אזכור לקיומו של הסכם מתנה. זאת, חרף העובדה כי הנושים טוענים בכתב-התביעה שכנגד שהגישו במפורש כי ייפוי-הכוח, כשלעצמו, אינו יכול להוות מקור לזכותם במקרקעין (סעיף 11 לכתב-התביעה שכנגד). ביום 7.12.1993 הגישו הבנים כתב-תביעה מתוקן (ראשון) וגם בו לא הזכירו קיומו של הסכם המתנה. בתגובה לכתב-תביעה זה הגישו הנושים לוי כתב-הגנה ובו טענו, בין היתר, כי הזכות במקרקעין לא עברה לבנים מאחר שזכות כזו ניתן להעביר רק באמצעות הסכם בכתב ולא על-פי ייפוי-כוח אשר הינו, לכל היותר, כלי להעברת הזכות. בעקבות טענה זו הגישו הבנים ביום 7.4.1994 בקשה נוספת לתיקון התביעה, והפעם לצורך צירופו של הסכם מתנה, וצירפו את נוסחו לבקשה. הטעם שניתן לבקשת תיקון מאוחרת זו על-ידי אחד הבנים – מחמוד חיג'אזי – היה כי גילה את ההסכם באיחור ולא ייחס לו חשיבות גדולה משנתן את מלוא המשקל לייפוי-הכוח הנוטריוני (סעיף 3 לתצהירו מיום 30.3.1994). התיקון הותר וההסכם צורף לכתב-תביעה מתוקן שהוגש ביום 1.11.1994. עולה באופן טבעי השאלה כיצד ייתכן שנוסח הסכם מתנה לא נמצא ברשות החייב עצמו אשר היה אחראי לעריכתו, ולא נקט עמדה נוגדת לזו של בניו בתביעה.
(ח) ביום 2.2.1994 נתקבלה לראשונה ברשויות מס שבח הצהרת החייב והבנים על עיסקת המקרקעין ללא תמורה ביניהם. גם בהצהרה זו לא צוין קיומו של הסכם מתנה ומועדו. עם זאת צוין קיומו של ייפוי-כוח בלתי חוזר בלבד.
(ט) ביום 18.1.1995 הוכרז החייב פושט רגל, בעוד הליך התביעה בענייננו תלוי ועומד.
(י) החייב לא התנגד לתביעת הבנים ולא הגיש מצדו כתב-הגנה. יתר-על-כן, הבנים כתובעים לא הציגו את גירסתו העובדתית לגבי הסכם המתנה, וכאשר ביקשו הנושים להעמידו לחקירה על עניין זה, סירב החייב להעיד, ובית-משפט קמא כיבד את סירובו. יוצא אפוא כי גירסתו שלו לגבי נסיבות עריכתו של הסכם המתנה לא הובאה בפני בית-המשפט. גם גירסת אשת החייב, שהייתה אמורה לפעול על-פי ייפוי-הכוח, לא הובאה, אף שעשוי להיות כי עדותה, גם היא, הייתה עשויה לשפוך אור על מהלך האירועים.
20. מקבץ נתונים זה מעלה שאלות נוקבות באשר לאמיתות המועד הנטען על-ידי הבנים לעריכת הסכם המתנה. הוא מעלה את השאלה מדוע, אם היה הסכם בנמצא, אין הוא מוצא כל ביטוי בייפוי-הכוח הבלתי חוזר או נכלל בין המסמכים שהוגשו לעורך-דין ברק במסגרת הכנתו ותויקו בתיקו. ומדוע החייב, האחראי לעריכת ההסכם, לא הציגו מיד בפתח ההליכים כמסמך שנמצא בכליו לאורך השנים. מדוע חלפו 6 שנים
מאז נעשה ייפוי-הכוח ועד שהבנים רשמו לראשונה הערות אזהרה, וזאת לראשונה רק לאחר שניתן פסק הבוררות שקבע את חיובו של החייב לנושים; מדוע בכתב-התביעה המקורי והמתוקן (הראשון) לא נזכר כלל קיומו של הסכם מתנה, אף כי כבר אז נטען על-ידי הנושים בהגנתם כי אין די בקיום ייפוי-כוח בלתי חוזר לצורך יצירת זכויות הבנים לקרקע, ומדוע רק באפריל 1994 צורף לראשונה נוסח הסכם בנימוק שעד אותה עת חשיבות קיומו לא הוכרה ומדוע רק בתחילת 1994 הודיעו הבנים והחייב לרשויות מס שבח על העיסקה וגם אז בלא לציין קיומו של הסכם מתנה אלא תוך אזכור ייפוי-הכוח בלבד, וכל זאת כאשר רק חודשים מספר לאחר מכן הוכרז החייב פושט רגל. ומעבר לכל אלה, החייב לא התגונן בתביעה ולא מסר כל גירסה, התובעים לא הזמינו אותו לעדות, וכאשר נתבקש להעיד על-ידי הנושים סירב לכך וסירובו כובד, כך שעמדתו בשאלות אלה לא הוצגה כלל.
21. המשקל המצטבר של הנתונים האובייקטיביים שפורטו – שאינם מצויים במחלוקת – יוצר, כשלעצמו, הסתברות גבוהה כי בשעתו, ב-1986 הכין החייב ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת המקרקעין לבניו אולם ייפוי-כוח זה לא לווה בהסכם מתנה כלשהו, שכן לא הייתה כוונה להשתמש בו אותה עת אלא לשומרו ולהשתמש בו בעתיד אם וכאשר העת תימצא מתאימה לכך. הוא הונח כאבן שאין לה הופכין במשך שנים רבות, אולי כמכשיר שנועד להבטיח קיום אמצעי יעיל להרחקת המקרקעין מתפיסת הנושים, אם וכאשר צורכי עסקיו של החייב יניעו למהלך כזה. רק בשנת 1992, לאחר מתן פסק הבוררות שסימן הידרדרות במצבו הכלכלי של החייב, החלו פעולות ראשונות למימוש זכויות הבנים בקרקע, אולם גם אז לא הועברה הקרקע אליהם באופן ישיר – אף כי לא הייתה מניעה לעשות כן – אלא נרשמו הערות אזהרה על חלק מהמקרקעין בלבד, אולי תוך תקוות החייב כי יצליח להתאושש כלכלית ולמנוע העברה מלאה של הקרקע מידיו לבנים. רק כאשר הוטלו עיקולים של הנושים, וכאשר הליכי פשיטת הרגל היו בפתח, שוב לא נמצא מנוס מעשיית פעולה של ממש להעברת המקרקעין לבנים כדי להרחיקם מהנושים ולהצהרת העיסקה בפני רשויות מס שבח. צירוף עובדות ונסיבות זה מעלה אפשרות כי הסכם המתנה נערך בשלב מאוחר מאוד, במהלך ניהול התביעה ולצרכיה, אף שהתאריך שננקב בו מייחסו לשנת 1986, למועד שקדם בשבועיים לתאריך עריכת ייפוי-הכוח. אפשרות כזו, אילו הוכחה, הייתה עשויה להצביע על כוונה מצד הבנים והחייב לממש את המתנה בשלב שבו יש משמעות להרחקת הקרקע מהישג ידיהם של נושי החייב לאחר שאלה קיבלו לזכותם פסקים חלוטים המטילים על החייב חבויות כספיות ניכרות. הוכחת נסיבות אלה הייתה עשויה, מצד אחד, לחשוף את הסכם המתנה לטענת אי-חוקיות ובטלות בהינתן נסיבות כריתתו ומטרתו של ההסכם להבריח נכסים מידי הנושים. מצד שני, היא עשויה להעלות שאלה אם הסכם המתנה המקנה זכות לבנים לא נערך לאחר שעיקולי הנושים על הקרקע כבר הוטלו, וכאשר יכולתו
המשפטית של החייב להעביר אז את רכושו לבניו הייתה מוגבלת נוכח העיקולים. מכלול התמיהות האמורות חייב הסבר מצד הבנים והחייב והנחת תשתית ראייתית מוצקה לביסוס המצג כי הסכם המתנה אכן נקשר במועד שצוין בו ב-15.7.1986, קודם לעריכת ייפוי-הכוח.
נטל הראיה
22. נטל השכנוע כי הבנים ראויים לסעד הצהרתי על זכותם למקרקעין מוטל עליהם. הם ביססו בכתב-התביעה המתוקן (השני) את עילת תביעתם על קיומו של הסכם מתנה שנערך ביולי 1986. בכתבי-ההגנה ובתביעה שכנגד עלתה טענה נגדית עקבית מטעם הנושים כי הסכם המתנה נערך במועד מאוחר בעת שהתביעה הייתה תלויה ועומדת ולמטרת הברחת המקרקעין מהנושים. נושא מועד עריכתו של ההסכם היה נידון עיקרי שנוי במחלוקת. לאור זאת, בהינתן מכלול הנסיבות האובייקטיביות שפורטו לעיל, רבץ על הבנים הנטל להסביר ולהוכיח את גירסתם כי מקור זכותם אכן נובע מהסכם ישן שנערך שנים רבות לפני תחילת ההליך המשפטי ולתרץ את העובדה כי דווקא בעת שהחייב נקלע לקשיים כלכליים ניכרים החליטו הוא ובניו לממש את ההתחייבות למתנה, כאשר המסמך המהותי המשקף את ההתחייבות לא היווה חלק מעילת התביעה המקורית ולא הומצא עד לשלב מתקדם בהליך המשפטי. באמצעות מערך הנתונים האובייקטיביים שפורטו נוצרה מעין חזקה שבעובדה, בבחינת ראיה נסיבתית חזקה, כי ההתחייבות למתנה נוצרה בשלב מאוחר במהלך ההתדיינות המשפטית, וכי הדבר נעשה כדי להרחיק את המקרקעין מתפיסת הנושים ולהתגבר על העיקולים שהוטלו. על התובעים הנטל להראות שאין בכוחה של ראיה נסיבתית זו להטות את מאזן ההסתברות לטובת גירסת הנתבעים אף שלא הובאו ראיות מטעמם. האם עמדו בנטל השכנוע וההסבר?
משקל העדויות ומימצאי המהימנות
23. חרף חובת ההוכחה שרבצה על הבנים הם נמנעו מלעשות את הצעד העיקרי וההכרחי לצורך עמידה בנטל, והוא – להביא מטעמם את גירסת החייב לצורך הצגת גירסה מפורטת מטעמו לגבי התרחשות האירועים ומתן הסברים לשורה הארוכה של התמיהות שעלו, אשר הוא הגורם העיקרי שיכול וצריך להסבירן. יתרה מזו, כאשר ביקשו הנושים להעידו, סירב החייב להעיד וסירובו כובד. אין מקום וצורך להיכנס לשאלה אם צדק בית-משפט קמא בסירובו להתיר את העדת החייב על-ידי הנושים, אולם אין בכך כדי לגרוע מן העובדה כי העדתו הייתה חיונית ומהותית דווקא לביסוס
עילת התביעה של הבנים עצמם, ומשאלה לא עמדו על העדתו, נוצר חסר ניכר בתשתית הראייתית שהם עצמם הציגו – תשתית שהייתה אמורה לבסס את זכותם לסעד.
24. העדות היחידה מגורם אובייקטיבי, שאינו נוגע בדבר, שהובאה על-ידי הבנים הייתה זו של עורך-דין פרץ ברק, אשר הכין עבור החייב את ייפוי-הכוח הבלתי חוזר ב-1986. עורך-הדין אישר בתצהיר כי ב-1.8.1986 אכן ערך ייפוי-כוח כזה ואימת את חתימת החייב עליו, אולם אין בתצהירו כל התייחסות לקיומו של הסכם מתנה. תצהירו של עורך-דין פרץ נחתם לאחר שנתבקש תיקון התביעה לצורך צירוף הסכם המתנה, והוא היה מודע, כך יש להניח, לטענות הנושים כי הסכם זה הוכן לצורך התביעה וכי התאריך שהוא נושא אינו אמיתי. חרף זאת עורך-דין ברק לא התייחס לטענה זו בהצגת העובדות הידועות לו, ובתצהירו לא ציין מילה וחצי מילה על דבר קיומו של הסכם מתנה. סביר להניח שאילו היה קיים הסכם מתנה בעת עשיית ייפוי-הכוח הוא היה מוצג בפני עורך-הדין והעתק ממנו היה נכלל בתיק מסמכיו, ואפשר שאף היה מוצא את אזכורו בגוף ייפוי-הכוח הבלתי חוזר.
25. פרט לעדות עורך-הדין, ובהיעדר עדות החייב, הובאו שלוש עדויות של עדי תביעה נוספים שכולם נוגעים בדבר בהיותם קשורים למשפחת החייב בדרך זו או אחרת. העד נאפע דיב נאפע – "המואזין" – הצהיר בתצהירו כי החייב ביקש ממנו לערוך הסכם מתנה והוא ערך אותו ב-15.7.1986 בנוכחות כל הבנים ואחי החייב סאלח חיג'אזי. המואזין העיד כי הוא נוהג לערוך הסכמים כאלה בין אנשים (עמ' 8) אולם באורח תמוה לא ציין בעדותו פרט חשוב ולפיו הוא קרוב למשפחת החייב בכך כי בנו נשוי לבתו של החייב (עדות מחמוד חיג'אזי בעמ' 29). העיד גם סאלח חג'אזי, אחיו של החייב, כי היה גם הוא עד לעריכת ההסכם והחתימה עליו. הוא העיד כי ההסכם נעשה בשנות השמונים אך לא זכר את תאריכו המדויק (עמ' 10-11), אף שבתצהיר, שככל הנראה נוסח עבורו, נזכר התאריך 15.7.1986 כתאריך ההסכם. אחרון העיד מחמוד חיג'אזי, בנו של החייב, אשר חזר על הגירסה שלפיה עריכת ההסכם נעשתה ביולי 1986, אולם במסגרת חקירתו נשאל איך הוא מסביר שבכתב-התביעה המקורי לא נזכר קיומו של הסכם המתנה, והוא עונה (עמ' 28):
"לשאלתך איך אני מסביר שבכתב התביעה המקורי לא צויין בכלל החוג'ה [הסכם המתנה] ועניין הישיבה עם האחים והאחיות ב-15.7.97 [כך] ואתה אומר לי שזה עלה אחרי שהוגש כתב הגנה אני עונה:
אני לא זוכר ואין לי הסבר. זה משנת 88 כל הזמן אני זוכר העניין הזה. זה לשאלתך ממתי אני זוכר את זה".
מאוחר יותר הוא מעיד (עמ' 28-29):
"אני הלכתי לטאבו ואני רשמתי הערות אזהרה בטאבו, לא זוכר מה צרפתי לבקשת הערת האזהרה. מה שהיה צריך צרפתי. היה לי עו"ד עבדאללה והוא אמר לי מה לעשות ונסעתי עם הניירות לשם. אני לא זוכר מה היו המסמכים. זה לשאלתך שאם נכון שעו"ד עבדאללה אמר לי לצרף את יפוי הכח מאחר שהחוג'ה לא הייתה. ואם אתה אומר לי שהחוג'ה לא הייתה קיימת וכן לא צורפה לבקשת הערת האזהרה אני עונה: לא זוכר" (ההדגשה שלי – א' פ').
בשלב מאוחר יותר הוא מעיד כי ההסכם נעשה בבית ב-1986, אך מוסיף:
"אינני זוכר מתי ראיתי את המסמך בפעם הראשונה אחרי 86... אחרי שנת 86 לא ראיתי את המסמך ת/2 בבית אצלנו. אני לא זוכר. לא זוכר מתי ראיתי את המסמך בפעם הראשונה אחר כך".
כן העיד (עמ' 31) כי אינו זוכר מדוע מ-1986 ועד 2.2.1994 לא דווחה העיסקה לרשויות מס שבח. אותו עד עצמו הצהיר בבקשה לתיקון כתב-תביעה לצורך הגשת ההסכם כי הוא גילה את ההסכם, אשר לתומו סבר שאין לו חשיבות כאשר הוגשה התביעה (ראה תצהירו מיום 30.3.1994 ובהמ' 394/93). הוא לא הסביר מדוע החייב נמנע מלהמציא את הסכם המתנה, שסביר כי יימצא ברשותו, בד בבד עם הגשת התביעה.
עד כאן לעדויות שהובאו.
26. בראיות אלה שהובאו על-ידי התובעים לא היה די כדי להרים את נטל הראיה שרבץ עליהם להוכיח את מקור זכותם למקרקעין. בתוכן העדויות גופן אין משום הסבר ותשובה לכל אותן שאלות העולות ממקבץ הנתונים האובייקטיביים המעלים סימני שאלה גדולים באשר לקיומו של הסכם מתנה כבר ב-1986. יתר-על-כן, בניתוח העדויות וקביעת מימצאי המהימנות של העדים על-ידי בית-משפט קמא לא ניכרה התמודדות כלשהי עם אותם נתונים אובייקטיביים אשר מן הדין היה לעמתם עם תוכן העדויות ורק על רקע עימות כזה להכריע בדבר מידת האמון שיש לייחס לגירסתם. בית-המשפט בחן את העדויות בחינה פנימית בהתייחסו לעדויות כשהן עומדות לעצמן, ולא בחן אותן בחינה חיצונית ביחס לאותם קשיים אובייקטיביים שפורטו לעיל, ובכלל זה לאור העדות היחידה שהובאה מטעם גורם שאינו קשור למשפחה – עורך-דין פרץ –
אשר שתיקתו בדבר קיומו של הסכם מתנה הינה "רועמת" בנסיבות העניין. וכך, בקביעת המימצאים העובדתיים בעניין זה חסר אותו איזון הנדרש בין מימצאי ההתרשמות מהעדים שלא לוו בסימני אמת מיוחדים שניתן להיאחז בהם לבין מימצאי ההסתברות שיסודם בהיגיון (השווה ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים [12], בעמ' 663-665).
27. בנסיבות אלה המסקנה המתבקשת היא כי הראיות שהובאו על-ידי התובעים אינן עוברות את הרף הנדרש לצורך התמודדות עם הסתברות אפשרית שנוצרה בעקבות מערך הנתונים האובייקטיבי כי הסכם המתנה נוצר בשלב מאוחר במהלך ההתדיינות המשפטית ועם החזקה העובדתית, שלא נשללה בוודאות הנדרשת, כי הדבר נעשה על-מנת לאפשר את הרחקת המקרקעין מתפיסת הנושים, כאשר הידרדרותו הכלכלית של החייב בפתח. מקרה זה נופל לגדר המקרים היוצאים מן הכלל שבהם תתערב ערכאת הערעור במימצאי עובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, משבתהליך קביעתם לא נבחנה תמונת הנתונים בשלמותה.
28. סיכומם של דברים: גם בלא שהנתבעים הביאו ראיות מטעמם, מכלול הנתונים העובדתיים האובייקטיביים שפורטו בהצטברותם מעלה ספק של ממש בדבר אמיתותה של הטענה כי הסכם מתנה אכן נערך עוד בשנת 1986. עולה אפשרות מסתברת כי ההסכם נעשה במהלך התביעה בסמוך לפני הגשת הבקשה השנייה לתיקון כתב-התביעה ב-7.4.1994. העדויות שהובאו מטעם הבנים אינן מספקות הסבר לקשיים שעלו ואינן מטות את הכף לטובת מאזן הסתברות התומך בגירסתם. בנסיבות אלה מתבקשת המסקנה כי הבנים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח קיומו של מקור זכות לגיטימי שעליו הם יכולים להשעין את תביעתם לזכות במקרקעין.
29. הדיון עד כה מעוגן בהיבט הראייתי והדיוני, ועניינו בשאלה אם הוכיחו הבנים באורח העונה על מאזן ההסתברות הנדרש בדין האזרחי כי נתונה להם זכות אכיפה מכוח הסכם המתנה להירשם כבעלי המקרקעין. דעתי היא כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. על יסוד קביעה זו היה ניתן לקבל את הערעור כבר בשלב זה, אולם נוכח חשיבות הדברים אתייחס גם לטענות מהותיות שעלו לגופם של דברים, אשר בסופן מצדיקות גם הן את קבלתו של הערעור. הדיון במישור המהותי ייעשה על בסיס ההנחה הנטענת על-ידי הבנים כי הסכם המתנה נערך ביולי 1986, כשבועיים לפני עריכת ייפוי-הכוח הבלתי חוזר.
הצורך באישור עיסקאות עם קטינים
30. נטען על-ידי הנושים כי הסכם המתנה וכל שנעשה מכוחו אינו תקף בהינתן העובדה כי בהנחה שנעשה ב-1986 היו אז חלק מהבנים קטינים, ולא ניתן לעיסקה עמם אישור בית-המשפט כנדרש על-פי סעיף 20(2) לחוק הכשרות המשפטית. משכך, אין מקור זכות תקף מבחינה זו שמכוחו יכולים הבנים לתבוע סעד.
סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית קובע:
ואלה הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין בלי שבית המשפט אישרן מראש:
(1) העברה, שעבוד, חלוקה, או חיסול של יחידה מישקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;
(2) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק;
(3) נתינת מתנות, זולת מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות הענין;
(4) נתינת ערבות;
(5) פעולה משפטית בין הקטין לבין הוריו, או קרובי הוריו זולת קבלת מתנות הניתנות לקטין". 20. "פעולות טעונות אישור
בית המשפט