שאלה היא אם הסייג שבסעיף קטן (5), המוציא מתן מתנות לקטין על-ידי הוריו מחובת אישור בית-המשפט, מתרחב על פני כל סוגי המתנות או שהוא כפוף להוראות סעיף קטן (2) המחייב אישור בית-משפט לגבי פעולה שתוקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק. אם כך הוא, כי אז משמעות הדבר היא כי תנאי לתוקפה של מתנת מקרקעין מהורה לילדו כי יינתן אישור בית-המשפט לכך, מאחר שההקניה מותנית ברישום במרשם המקרקעין.
החריג לצורך באישור בית-המשפט האמור בסעיף קטן (5) מקורו בהנחה כי אין ניגוד אינטרסים בין הורים לילדים בפעולה של מתן מתנה לקטין שכולה מתן טובת הנאה. שאלה היא אם ישנה הצדקה, בין בנוסחו של סעיף 20 ובין במטרות העומדות
ביסודו, לחייב אישור בית-המשפט לגבי מתנה המחייבת פעולת רישום לצורך הקנייתה. פרופ' י' אנגלרד בספרו "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, סעיפים 1-13" פירוש לחוקי החוזים [23], בעמ' 124 מביע דעה, שלפיה, מתנת הורה לקטין, המחייבת רישום בפנקס, מצריכה אישור בית-המשפט. קשה לראות פרשנות זו כנובעת באורח מתחייב מנוסחו של סעיף 20 או מתכליתו. במרבית המקרים מתנות הורים לילדיהם הן בגדר זכייה מוחלטת וסביר להניח כי במערכת יחסים כזו תכלית המתנות היא אך להיטיב עם הילדים ולזכותם. אם פטורות מתנות הורים לילדיהם מאישור בית-משפט כאשר מדובר בהקניות שאינן מחייבות רישום בפנקס – ובכלל זה העברות כספים ומיטלטלין בערכים משמעותיים – קשה לראות מדוע דווקא הקניית נכס במתנה, המחייבת רישום בפנקס, תהווה חריג לכך ותצריך אישור בית-המשפט מראש. נכון הוא כי מתנה עשויה להיות מותנית בתנאי או להטיל על המקבל לעשות מעשה (השווה סעיף 4 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968). ניתן לשער קיומה של טענה כי נדרש אישור בית-משפט לעיסקות מתנה החייבות רישום כדי להגן על קטין מפני מתנה שסופה הכבדה. חשש זה נראה מרוחק משחזקה על הורים, כדרכו של עולם, כי ישפיעו על ילדיהם רוב טובה ולא נטל והכבדה. מכאן, ספק אם דרישת אישור בית-המשפט בנסיבות אלה יש לה מקום ואם אמנם היה בכוונת החוק לקבוע אותה. (לביקורת על הצורך באישור בית-המשפט מקום שמדובר בעיסקה שכולה לטובת הקטין ראה פרופ' נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" [25], בעמ' 171). פרופ' אנגלרד עצמו ער לקושי בפרשנות שהוא עצמו מציע, באומרו (בספרו הנ"ל [23], בעמ' 124):
"התוצאה הפרדוקסלית-מעט עשויה להיות, כי נפקותה המעשית של הדרישה של אישור בית-המשפט אינה הגנה על האינטרסים של הקטין – שלגביו המתנה היא כולה זכייה – אלא הגנה על הנושים של נותן המתנה".
אכן, החשש מפרשנות המחייבת אישור בית-משפט לגבי מתנת הורים לקטין שעניינה נכס הטעון רישום בפנקס, סופה כי היא עלולה לעמוד לרועץ לקטין בנותנה אמצעי בידי נושהו של ההורה לטעון, בבוא העת, להיעדר תוקפה של המתנה אם לא ניתן לה אישור בית-המשפט מראש. אכן, על-פי ההלכה הפסוקה, אם וכאשר נדרש אישור כאמור, הוא מתחייב לא רק לגבי ההקניה גופה, קרי הרישום בפנקס, אלא גם לגבי ההתחייבות האובליגטורית שקדמה לו (ד"נ 17/75 נחול נ' לוי [13]; ע"א 112/79 שרף נ' אבער (להלן – פרשת שרף [14])).
גם אם לא תיקבע בהקשר זה עמדה סופית בשאלה האמורה, עיסקת המתנה תקפה לגבי כל הבנים, מן הטעם הזה:
בצדק, לדעתי, קבע בית-משפט קמא כי בהנחה שהיה קיים הסכם מתנה בין החייב לבניו בעוד חלקם קטינים, הרי שהתחייבות זו אומצה על-ידיהם בהיותם בגירים בדרך של התנהגות, ודבר זה מייתר את הצורך באישור בית-המשפט לעיסקה, גם אילו היה ברור שיש צורך בכך. לשם כך דרושה גמירת-דעת של הקטין שבגר להסכים לקבל את ההתחייבות למתנה שנעשתה למענו בהנחה שהתחייבות זו עדיין שרירה וקיימת ולא בוטלה בינתיים. ה"קיבול יכול שייעשה על-ידי מעשה ולעיתים אף שתיקה יכול שתהווה קיבול, אך בכל מקרה תנאי הוא כי התנהגותו של הניצע תעיד על גמירת דעתו להתקשר בחוזה" (דברי השופט ברק בפרשת שרף [14], בעמ' 188). שאלה היא אם בענייננו ביטאו הבנים, לאחר שבגרו, הסכמה שבהתנהגות לקבל את המתנה נושא הסכם המתנה. בפעולות להלן מטעם הבנים ניתן לראות התנהגות המביעה הסכמה כאמור:
(1) רישום הערות אזהרה ביום 20.5.1992. בעת זו היו הבנים בגירים חוץ מבן אחד, מוחמד, שנולד בדצמבר 1974.
(2) ב-21.6.1993, בעת שכל הבנים בגרו, הם חתמו על הצהרות למס שבח בדבר עיסקת המתנה.
(3) ביום 30.8.1993, בעת שכולם בגרו, הגישו הבנים את התביעה לצורך אכיפת זכויותיהם לקרקע מכוח התחייבות החייב וייפוי-הכוח הבלתי חוזר.
פעולות אלה משקפות הסכמה שבהתנהגות מצד הבנים לאמץ את הסכם המתנה ולפעול על-פיו. אלא שהעיקולים של הנושים הוטלו ב-6.1.1993, בטרם חתמו כל הבנים על הצהרות מס שבח, ולכן השאלה היא אם ניתן לראות בעיסקה כאילו אושרה על-ידיהם בטרם הוטלו העיקולים או אם הפעולות שנעשו על-ידיהם לאחר הטלת העיקולים יכולות להוות אימוץ עיסקת המתנה בדיעבד. הדעה שהובעה בפסיקה היא כי אישור בית-המשפט, או לחלופין, "קיבולה" של העיסקה הטעונה אישור על-ידי קטין שהתבגר, פועלים לשכלולה של העיסקה רק מכאן ואילך ולא למפרע (ראה בעניין זה דברי הנשיא אגרנט בד"נ 17/75 הנ"ל [13], בעמ' 123, אך ראה דברי השופט ברק בעניין שרף הנ"ל [14], בעמ' 192 המשאיר את שאלת תחולת תוקפה של העיסקה בצריך עיון). נוכח דרישת סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית כי אישור בית-המשפט יינתן מראש ובלעדיו אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין, ומאחר שאימוץ העיסקה על-ידי הקטין שבגר נועד לשמש תחליף לאישור כזה, נניח לצורך העניין כי אימוץ זה יפעל לשכלול העיסקה מכאן ואילך. לאור זאת ניתן לומר בענייננו כי עיסקת המתנה אומצה לראשונה על-ידי הבנים במאי 1992 באמצעות רישום הערות האזהרה לפני הטלת העיקולים על-ידי הנושים, ובכך נשתכללה העיסקה מבחינתם קודם למועד הקובע. אשר למוחמד,
שהיה קטין בעת רישום הערות האזהרה, ניתן לומר: בעת רישום ההערות חסרו לו 7 חודשים לבגרות. ובדצמבר 1992, כאשר בגר, קודם לרישום העיקולים, לא נקט כל פעולה שיש בה כדי לסתור את הסכמתו למתנה, ובהתנהגותו אימץ אותה. חיזוק לאימוץ זה ניתן למצוא בפעולתו המאוחרת יותר לאחר רישום העיקולים, בחתימה על הצהרת מס שבח ובהצטרפותו לתובענה להצהרת זכויות הבנים במקרקעין, בבחינת מאוחר המלמד על המוקדם. לאור זאת ניתן לראות בעיסקה – שכולה זכייה וקבלת טובת הנאה – כאילו נתאשרה גם על-ידי מוחמד בהתנהגותו בטרם הוטלו עיקולי הנושים על הקרקע. מכאן ניתן לראות בהתנהגות הבנים בעת שבגרו משום אימוץ הסכם המתנה שנעשה לטובתם.
31. לאחר שנמצא כי העיסקה תקפה מבחינת חוק הכשרות המשפטית לגבי כל הבנים, נותר לדון בסוגיית יחסי הבכורה והעדיפות בין זכותם של הבנים כנהנים מכוח הסכם המתנה שלא הושלם ברישום לבין זכויות נושי החייב שהטילו עיקול על המקרקעין לאחר רישום הערות אזהרה על חלק מהמקרקעין על-ידי הבנים, ונוכח העובדה כי בשלב מסוים בהליך הדיוני בבית-משפט קמא נמחקו הערות אלה ורישומן לא חודש.
תקפות הערות האזהרה
32. סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קובע כי אם נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נושא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נושא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העיסקה מחמת פשיטת רגל או הפירוק, שהייתה עומדת אילו בוצעה העיסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
הבנים רשמו הערות אזהרה על חלק מהמקרקעין במאי 1992, קודם שנרשם עיקול על המקרקעין על-ידי הנושים, חודשים מספר לאחר מכן, ביום 6.1.1993. אלא שביום 14.11.1994, בעקבות מתן פסק-הדין נגד הבנים במעמד צד אחד, נמחקו הערות האזהרה ונותר רישום העיקול לטובת הנושים. לאחר מכן נתקבלה בקשתם לבטל את פסק-הדין שניתן נגדם וההליך נמשך לגופו, אלא שהערות האזהרה מעולם לא נרשמו שנית על-ידי הבנים. סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קובע את עדיפותה של הערת האזהרה על פני עיקול שהוטל מאוחר יותר "...כל עוד לא נמחקה ההערה..." כלשון החוק. בענייננו נמחקו ההערות ורישומן לא חודש, והעיקול לטובת הנושים נותר רשום
בלא שנרשמו כנגדו הערות אזהרה. בית-משפט קמא הניח, קונסטרוקטיבית, כי מאחר שההערות נמחקו על סמך פסק-דין שלאחר מכן בוטל, מן הצדק להניח קיומו של מצב שהיה קיים לפני מתן פסק-הדין במעמד צד אחד, והוא בנה את קו הנמקתו על בסיס ההנחה כי קיימות הערות אזהרה שקדמו לרישום העיקולים, אף כי אלה נמחקו ומעולם לא נרשמו שוב. אשר לחלקות שלגביהן לא נרשמו מעולם הערות אזהרה נקבע, כי אי-הרישום אינו פוגע בזכויות התובעים מאחר ש"חוסר רישום הערות אזהרה על חלקות נוספות אלה נבע משכחה או מאי תשומת לב", כלשון בית-המשפט. הוא הניח, לצורך העניין, שוב "קונסטרוקטיבית", כי נרשמו הערות אזהרה על המקרקעין כולם לפני רישום העיקולים, ועל יסוד כך קבע כי עדיפה זכות הבנים על כל המקרקעין מכוח הערות אזהרה "קונסטרוקטיביות" כאמור על זו של הנושים מכוח צווי העיקול.
לא אוכל להסכים לקביעה זו. לא ניתן להניח קיומן של הערות אזהרה באורח קונסטרוקטיבי כאשר בפועל, אין הערות רשומות במרשם. כך הוא לגבי ההערות שנמחקו וכך הוא לגבי ההערות שמעולם לא נרשמו על החלק הנותר מחלקות המקרקעין. מכאן, שלא ניתן להחיל על ענייננו את הוראות העדיפות הניתנות לבעלי הערות אזהרה רשומות מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין באין הערות אזהרה כאלה הרשומות בפועל. עם זאת בדיון בשאלת התחרות בין הבנים כנהנים מכוח הסכם המתנה לעומת נושי החייב בעלי העיקול יש להתחשב בעובדה כי בעת שהוטלו העיקולים ידעו הנושים על קיומן של הערות אזהרה לטובת הבנים שהיו רשומות אותה עת לגבי חלק מהחלקות, אף שהערות אלה בוטלו לאחר מכן. לידיעה זו עשוי להיות משקל בסוגיית התחרות בין זכויות הבנים לזכויות נושי החייב לצורך קביעת העדיפות שיש לתת למי מהם בהתמודדות על הבכורה לגבי המקרקעין.
זכויות הבנים מכוח הסכם המתנה מול זכויות נושי החייב בעלי העיקול
33. בהנחה כי הסכם המתנה נעשה ב-1986, עולה השאלה זכותו של מי עדיפה ביחס למקרקעין – זכות הבנים מכוח ההסכם בהינתן העובדה כי המקרקעין לא נרשמו על שמם, או זכות נושי החייב מכוח עיקולים שהטילו על המקרקעין בעקבות פסק הבוררות שניתן לזכותם.
הילכת ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן – פרשת בנק אוצר החייל [15]) משמשת נקודת מוצא לבחינת שאלה זו. באותו עניין נקבע כי כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין לקונה, וזכות הקונה טרם נרשמה, משתכללת אצל הקונה זכות "מעין-קניינית" שבכוחה לפעול גם כלפי צדדים שלישיים באופן שנשלל מנושה של המוכר הכוח לממש את זכותו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר. זכות
הקונה גוברת כך על נושה של המוכר, אף שזה האחרון הטיל עיקול על הנכס, שכן לעיקול אין תוקף קנייני, והוא "תופס" את הנכס במצבו בעת הטלת העיקול ועל-כן כפוף לזכות מעין-קניינית שנוצרה לקונה. הוא הדין גם מקום שהקונה לא רשם הערת אזהרה, אף שבכוחו היה לעשות כן, ובין שהקונה שילם את מלוא התמורה המגיעה ממנו ובין שלאו. בית-המשפט ביסס קביעה זו על ניתוח ההסדר בדבר "עסקאות נוגדות" בסעיף 9 לחוק המקרקעין וכן על הוראות אחרות בחקיקה העוסקות בתחרות בין בעלי זכויות. ההסדרים בדבר התחרות בין הזכויות בעיסקאות הנוגדות על רקע הפעלת מדיניות משפטית המבקשת לאזן כראוי בין הזכויות המשפטיות השונות של הגורמים המעורבים, הביאה את בית-המשפט למסקנה כי זכותו של הקונה עדיפה על פני נושהו של המוכר שעיקל את נכס המקרקעין גם מקום שהראשון לא רשם לזכותו הערת אזהרה, אף שרשאי ויכול היה לעשות כן. הקביעה בפרשה זו נסבה על עיסקת מכר מקרקעין והיא לא דנה בעיסקת התחייבות להקנות מקרקעין במתנה הנדונה כאן.
עולה בענייננו השאלה אם הרציונל האמור בפרשת בנק אוצר החייל [15], שהביא לייחוס זכות "מעין-קניינית" לקונה בעיסקת מכר מקרקעין, פועל באותה מידה גם מקום שמדובר בעיסקת מתנה ומקבל מתנה, ואם גם בעיסקה כזו עשויה זכותו של הנהנה מהסכם המתנה לגבור על זכות נושהו של נותן המתנה אשר הטיל עיקול על הנכס, נושא המתנה. שאלה זו הינה מורכבת ורבת-פנים. מן הצד האחד – אם בוחנים את השאלה דרך מקור ההסדר הנוגע ל"עסקאות הנוגדות", כפי שהדבר נעשה ביחס לעיסקת מכר, כי אז המסקנה עשויה להיות זהה בשתי העיסקאות בהתייחס ללשון החוק, שהרי סעיף 9 לחוק המקרקעין מדבר בעיסקאות נוגדות, ואילו ההגדרה ל"עסקה במקרקעין" על-פי סעיף 6 לחוק הינה "...הקניָה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה". בהגדרת "עסקה" לא נכלל אלמנט של תמורה, ומכאן, שלכאורה, לא נעשתה הבחנה בחוק בין עיסקת מכר בתמורה לבין עיסקת מתנה שאין תמורה בצדה. שאלה היא אם היעדר הבחנה, כאמור, מצדיק, כשלעצמו, ייחוס זכות "מעין-קניינית" גם למקבל הבטחה למתנה, הגוברת על זכות נושהו של החייב באותה מידה שהיא מיוחסת לקונה בתמורה. המבחן לכך הוא אם נהנה בעיסקת מתנה נושא עמו ציפיות לגיטימיות המולידות זכות הראויה להגנה בעלת עוצמה חזקה כזו של קונה בתמורה, ומה יחסן של ציפיות אלה לציפיות הצד האחר המתחרה כנגדו על הבכורה.
אכן,
"...השיטה תכיר באינטרס מסוים כאינטרס קנייני, המוגן in rem, כאשר מכלול התכונות של הזכות יוצר אצל הזכאי, כעניין עובדתי, ציפיות להגנה
בעלת עוצמה גבוהה, והסתמכות על כך" (דברי פרופ' מ' דויטש, במאמרו "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם" [26], בעמ' 308).
מסתמנת הבחנה מהותית בין קונה בעיסקת מכר לבין מקבל הבטחה למתנה במרחב הציפיות הראויות להגנה. ראשית, הקונה רוכש נכס בתמורה בין שכבר שילם את מלוא המחיר עבורה ובין שנותר חייב למוכר את התשלום, כולו או חלקו. נהנה בהסכם מתנה מקבל הבטחה לנכס בבחינת הענקת חסד בלא תמורה כלל. הגנה מוגברת על ציפיות קונה בעיסקת מכר נובעת, בין היתר, מעובדת תשלום התמורה. אך טבעי הוא כי השיטה תגן ביתר שאת על מי ששילם תמורה או התחייב לשלמה לעומת זה שמלכתחילה הובטחה לו מתת חסד (דויטש, שם [26], בעמ' 311). אכן, נמתחת הבחנה בין עיסקת מתנה שטרם הושלמה לבין עיסקה אחרת מבחינת עוצמת זכויותיו של מקבל הזכות, והדבר תואם את רגש הצדק ואת הצרכים החברתיים השונים, כדברי פרופ' ד' פרידמן, במאמרו "מושג התמורה בחקיקה הישראלית" [27], בעמ' 40:
"ההבחנה בין עיסקת מתנה לעיסקה אחרת היא, הבחנה התואמת את רגש הצדק ומשרתת מטרות חברתיות נכונות. הבחנה זו עולה בקנה אחד עם ההשקפה המקובלת אשר לפיה צריכים לחול כללים שונים לגבי שתי קטגוריות אלה".
שנית, זכותו של מקבל התחייבות למתנת מקרקעין היא זכות שברירית במובן הזה: הקניה שלמה של מתנה במקרקעין הינה עיסקה במקרקעין המצריכה רישום במרשם בשם המקבל, וכל עוד לא בוצע הרישום לפנינו התחייבות לתת מתנה הנשלטת על-ידי סעיף 5 לחוק המתנה. הוראה זו מונה מקרים מספר שבהם רשאי נותן המתנה לחזור בו מן ההתחייבות: האחד – כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, זולת אם ויתר הנותן בכתב על רשות זו (סעיף קטן (ב)). המצבים האחרים מפורטים בסעיף קטן (ג), הקובע:
"מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן".
קשת המקרים שבהם רשאי נותן המתנה לחזור בו מן המתנה, כל עוד לא הושלמה ההקניה, היא רחבה מאוד, בכפוף לעמידה בדרישות תום-הלב, ואין לדמותה לחוזה מכר המקנה לקונה מכוחו זכות משפטית מוצקה ומגובשת, ויכולת המוכר לסגת ממנו מוגבלת ומצומצמת ביותר. חזרה ממתנה מבטלת את התחייבות הנותן לא רק מכאן
ולהבא אלא גם למפרע, כאילו לא נעשתה מעולם. זכות החזרה אינה מוגבלת בזמן, ובלבד שהמתנה לא הושלמה ומקבל המתנה לא שינה מצבו לרעה והיא אינה מחייבת הודעה בכתב. נותן המתנה פטור מפיצוי או מאכיפה שכן לא הפר חוזה אלא ניצל זכות שהדין הקנה לו (ראבילו בספרו הנ"ל [22], בעמ' 358-359). במצבים האמורים בסעיף 5(ג) – קרי, התנהגות מחפירה של מקבל המתנה או הרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן – מוקנית זכות חזרה לנותן המתנה ללא הגבלות אפילו ויתר הנותן בכתב על זכותו לחזור בו ואפילו אם הנהנה שינה את מצבו בהסתמך על המתנה (ראבילו, שם [22], בעמ' 384). וכך, עוצמת התחייבותו של נותן המתנה לתת אותה ולא לחזור בו ממנה חלשה מזו של מתקשר בחוזה אחר, והוא הדין במשקל ציפיותיו של הנהנה, וכבר נאמר כי משקל ההסתמכות על ההתחייבות לתת מתנה הוא "כמשקל נוצה" לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו (דברי השופט טירקל בע"א 350/96 וייסר נ' שביט [16],
בעמ' 813). ראה גם: ראבילו, שם [22], בעמ' 111; פרופ' ד' פרידמן "תורת התמורה בחקיקה הישראלית החדשה" [28], בעמ' 156. הזכות לבטל מתנה בהתקיים אחד התנאים הללו עשויה לעבור ליורשי הנותן או למנהל עיזבונו או לנאמן בפשיטת רגלו הבא בנעליו (ראבילו, שם [22], בעמ' 384, 387).
כנגד זכות מקבל המתנה שלא הושלמה ברישום, על מאפייניה האמורים, עומדת זכותו של נושה החייב – נותן המתנה, המבקש להיפרע מנשייתו. במקרה שלפנינו, בעת שנצמח החוב הפסוק, לא הייתה רשומה על המקרקעין הערה אזהרה לטובת מקבלי המתנה. הנושה הינו בעל עיקול המוחזק כזכות חלשה במידרג הזכויות. מהו יחס הזכויות בין גורמים אלה? מה היחס בין הציפיות המוגנות של מקבלי המתנה לבין אלו של הנושה הכספי? האם יפעל כאן הכלל כי בהתנגשות בין חיוב בתמורה לבין חיוב חינם יש להעדיף את החיוב בתמורה, משקיים אינטרס חברתי וכלכלי חזק יותר בהעדפתם? האם ייושם כאן הכלל כי "אין אדם נדבן אלא אם שוחרר מחובות"? (“nemo liberalis nisi liberatus”) (ראבילו, שם [22], בעמ' 111-112)?
שאלות אלה קשות למתן תשובות גורפות. נראה על פני הדברים, כי המענה להן עשוי להיות שונה במצבים שונים בהתאם ליחס בין האינטרסים המוגנים של כל אחד מהצדדים במקרה המסוים. כך, למשל, ייתכן כי ראוי להבחין בין מקבל מתנה היכול באופן טכני לרשום את הקניית המקרקעין או לפחות הערת אזהרה במרשם והתרשל או נמנע מעשיית הדבר מסיבות אחרות, לבין זה אשר אינו יכול מבחינה טכנית לבצע רישום כזה שכן המקרקעין אינם רשומים במרשם המקרקעין. עשויה להיות חשיבות גם לבחינת מצבו של הנושה הכספי של נותן המתנה בקשר לשאלה אם בעת היווצרות החוב לזכותו ידע, או היה יכול לדעת, כי המקרקעין שמהם היה יכול לממש את נשייתו הובטחו במתנה על-ידי החייב לצד שלישי, ואם יכול וצריך היה להטיל על המקרקעין
עיקול בשלב מוקדם כדי להבטיח את יכולת מימוש חובו קודם למועד שבו עשה זאת בפועל (ראה מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" [29], בעמ' 339-340). עשויה להיות רלוונטיות גם למצבו הכלכלי של נותן המתנה – החייב בעת שנושהו מבקש לממש את חובו. אם מצבו אותה עת הורע באופן משמעותי ונתונה לו זכות מכוח סעיף 5(ג) לחוק המתנה לחזור בו מן המתנה, כי אז קיומה של זכות כזו עשוי להחליש את מעמדו של מקבל המתנה ביחס לנושהו של נותן המתנה בתחרות הזכויות ביניהם, ובהליכי פשיטת רגל נתונה זכות חזרה כזו לנאמן. אכן, בסדר הדברים הרגיל אין לנושה ציפייה להיפרע את חובו דווקא מנכס מסוים. לא כך הוא כאשר החייב נקלע לקשיים כלכליים והופך אינסולבנטי. בנסיבות כאלה משקל ציפיותיו הלגיטימיות של הנושה להיפרע מהנכס שנותר למימוש עולה באורח ניכר.
34. אין צורך בהכרעה גורפת בשאלות אלה על דרך ההכללה, שכן מקרה קונקרטי זה נתון לבחינה בהתאם לנסיבותיו ומאפייניו המיוחדים. כדברי השופט מ' חשין בעניין בנק אוצר החייל הנ"ל [15], בעמ' 279:
"...גם חוק המקרקעין אינו פטור מעוּלָם של עיקרי-יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה על-שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט... עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו...".
קו זה הודגש גם בפסק-דינה של השופטת דורנר באותו עניין. היא הבהירה
(בעמ' 287-288):
"אפילו זכויות קנייניות, ולא כל שכן זכויות מעין-קנייניות שבהן מדובר בענייננו, אינן מוחלטות. יצירתן והשימוש בהן כפופים לחובת תום-הלב, ולתורת ההשתק הנגזרת ממנה במשפטנו... בנסיבות שבהן אי-הרישום נבע מרשלנות של ממש, ולא כל שכן מכוונה להטעות, עשויה העמידה של הרוכש על בכורתו להיחשב שימוש בזכות שלא בתום-לב... זאת במיוחד מקום שבו בעלי האינטרסים המתחרים הסתמכו על מצג שיצר הרוכש ברשלנותו, ושינו מצבם לרעה על סמך הנחתם כי הנכס מצוי בבעלות המוכר. ייתכן שגם רוכש שטרם שילם בעבור הנכס, או ששילם חלק קטן
בלבד ממחיר הנכס, יהיה מנוע מלעמוד על זכותו בנכס לעומת תובעים אחרים של זכויות בנכס".
בקשר לתחרות הזכויות בין קונה על-פי חוזה מכר לנושהו של המוכר, אשר במסגרתו הועדפה, דרך-כלל, זכותו של הקונה, הושאר פתח לחריגים בנסיבות שבהן במאזן הציפיות המוגנות של שני הצדדים נוטה הכף להעדפת עניינו של הנושה. גישה זו יכולה לשמש כלי עזר גם בענייננו.
35. גם אם נאמר כי דינו של מקבל המתנה דרך-כלל כדין קונה על-פי חוזה מכר, וזכותו עדיפה על זכות נושה שעיקל את הנכס – ואין כוונה להכריע בכך כאן – ענייננו נופל לגדר מקרה חריג המוצא מן הכלל: במאזן הכולל של האינטרסים המוגנים של שני הצדדים יש להעדיף את עניינם של נושי החייב על פני זכותם של הבנים מכוח הסכם המתנה.
הנחתנו לצורך העניין הינה כי ההתחייבות למתנה נעשתה ב-1986, ומאז נחה לה ההתחייבות כאבן שאין לה הופכין בלא שהחייב, אשת החייב מורשית הפעולה או הבנים פעלו במשך שנים לשכללה ברישום, או לפחות לרשום לגביה הערות אזהרה. מדובר במקרקעין שכולם (פרט לבית) רשומים במרשם והיה ניתן לרשום לגביהם הערות או להקנותם לבנים על דרך רישום במרשם המקרקעין, אך הדבר לא נעשה. רק במאי 1992, לאחר מתן פסק הבוררות נגד החייב, נרשמו לראשונה הערות אזהרה וגם אז רק על חלק מהמקרקעין, ולגבי חלק אחר לא נרשמו הערות כלל. הפעילות הראשונה למימוש הסכם המתנה נעשתה כאשר קשייו הכלכליים של החייב כבר עלו על פני השטח, כאשר הנושים כבר היו בפתח, ואין לשלול אפשרות כי פעילות זו נועדה לבודד את המקרקעין מאחיזתם של הנושים. החייב, שהיה בכוחו, אילו רצה, להעביר את המקרקעין על שמם של בניו כבר ב-1986 ובמהלך כל השנים לאחר מכן, בחר שלא לעשות כן והעדיף להשאיר את הבעלות במקרקעין בידיו. רק כאשר הוטלו העיקולים על-ידי הנושים, ובסמוך לפני הכרזתו פושט רגל, ראה לנכון לשתף פעולה עם בניו לצורך הקניית המקרקעין, ולצורך כך פנה עמם לרשויות מס שבח, אפשר מחשש שמא ייטרפו על-ידי הנושים. אכן, קיים אינטרס ציבורי ברור בהגנה על נושה מפני התחמקות קלה של חייב מקיום חיובו, במיוחד מקום שההתחמקות נעשית על דרך מתנה לאדם קרוב (ראבילו בספרו הנ"ל [22], בעמ' 110-111).
אשר לנושים, נכון הוא כי בעת שרשמו את העיקולים ידעו על קיומן של הערות האזהרה. העיקולים עצמם אינם מקנים לבעליהם זכות בעלת עוצמה במידרג הזכויות; לנושה הכספי אין בדרך-כלל זיקה קונקרטית לנכס מסוים, וכנגדו למקבל המתנה
עומדת זכות בעלת זיקה ישירה לנכס מסוים. אולם בהתמודדות זו בין בעלי הזכויות יש לייחס משקל רב למצב שבו הופך נותן המתנה חדל-פירעון ואינו מסוגל לשלם את חובותיו לנושיו. במצב זה ובמאזן הערכים המתמודדים יש לבחון את זכותו של הנושה להיפרע את חובו מהנכסים שנותרו וטרם הוקנו באופן סופי במתנה, מקום שמסת הנכסים של החייב אינה מספקת לפרוע את החובות, וכאשר כנגד הנושה עומד נהנה מהסכם מתנה שלא שילם כל תמורה וזכה בעיסקת חסד. יתר-על-כן, בעת שנצמח חובם של הנושים, שהיה קשור בעבודות קבלנות שהחייב התחייב כלפיהם, היו המקרקעין רשומים על שם החייב בלא הערות אזהרה כלשהן לטובת הבנים. גם בעת מתן פסק הבוררות טרם היה רישום כלשהו. יש להניח כי במועד הקובע מבחינתם לעניין זה לא הייתה לנושים ידיעה על הסכם המתנה, ולכן לא התגוננו מפניו קודם לרישום העיקול בפועל על-ידיהם. החייב נכנס להליכי פשיטת רגל בינואר 1995, וחובו לנושים לא נפרע, ולנאמן בפשיטת הרגל עומדת זכות, כמי שעומד בנעליו של החייב, לבטל את ההתחייבות למתנה בהינתן ההרעה הניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן במשמעות האמורה בסעיף 5(ג) לחוק המתנה, ממש כשם שהייתה עומדת זכות כזו לחייב עצמו. זאת, חרף העובדה כי ויתר על זכותו לחזור בו בהסכם המתנה וכנובע מייפוי-הכוח הבלתי חוזר, שהרי ויתור כזה אינו תופס לגבי הנסיבות האמורות בסעיף 5(ג) לחוק המתנה (ראבילו בספרו הנ"ל [22], בעמ' 384).
לאור הנסיבות המיוחדות של מקרה זה, עדיפה זכותם של נושי החייב על פני זו של הבנים. במאזן הכולל של הזכויות המתנגשות יש לתת בכורה לזכות הנושה לממש את חובו על פני זכותם של נהנים מהסכם מתנה אשר לא שילמו כל תמורה, כאשר זכותם לא הושלמה בהקניה אף כי היה ניתן להקנותה ברישום, ומקום שמצבו הכלכלי של נותן המתנה הורע עד כדי הכרזתו פושט רגל.
מכלול טעמים מהותיים אלה מביא אותי למסקנה כי ראוי לדחות את תביעתם של הבנים להכרה בזכויותיהם למקרקעין ביחס לנושי החייב. משכך, מתייתרת בחינת תוקף ההענקה במישור דיני פשיטת הרגל במסגרת סעיף 96 לפקודה בפני בית-משפט של פשיטת רגל.
36. לאור האמור, אציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של בית-משפט קמא, ועמו את ההצהרה על זכותם של הבנים למקרקעין, על כל המשתמע מכך. הסעד המבוקש בתביעה שכנגד שהגישו הנושים התייתר מהטעם שלא הוכרה זכות הבנים מכוח הסכם המתנה, ואין נפקות מעשית כיום לייפוי-הכוח בלעדיו. אשר להערות האזהרה שנתבקש להצהיר על בטלותן – אלה נמחקו ממילא במהלך הדיון ורישומן מעולם לא חודש.
הבנים המשיבים ישלמו למערערים את הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסכום של 50,000 ש"ח; מתוך סכום זה ישולם סך 25,000 ש"ח לנושים לוי וסך זהה לנושים מרלנדר.
הנשיא א' ברק
1. אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, שלפיו יש לקבל הערעור. ביסוד מסקנתי זו עומדת הקביעה כי המשיבים (הבנים) לא עמדו בנטל שרבץ עליהם בנסיבות המקרה בדבר הוכחת זכותם במקרקעין. נחה דעתי, כי נסיבות מקרה זה מצדיקות את התערבותה של ערכאת הערעור במימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה, בעיקר נוכח הנתונים ה"חיצוניים" לעדויות שהובאו באשר לחתימת ההסכם בין האב לבנים.
2. משזו מסקנתי, אין אני נדרש להכריע בשאלות האחרות שהועלו במסגרת ערעור זה הן לגבי תוקפה של העיסקה בהיות חלק מן המשיבים (הבנים) קטינים; הן לגבי תחרות הזכויות שבין עיסקת המתנה לבין העיקול. שאלות אלו נכבדות הן, ובנסיבות המקרה אין הכרח להכריע בהן וניתן להשאירן בצריך עיון לעת מצוא.
השופט י' זמיר
אני מסכים לפסק-הדין של השופטת פרוקצ'יה בכפוף להערות של הנשיא ברק.
לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה.
ניתן היום, י"ג בתמוז תשס"א (4.7.2001).