תא (ת"א) 19187-03-12 אויגן פיהוף נ' עירא דביר

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 19187-03-12 JKV BETEILIGUNEGES GMBH ואח' נ' דביר ואח'

בקשות 89-88

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

המבקשים
בבקשה 88:

המבקש
בבקשה 89: 1. אויגן פיהוף
2. JKV BETEILIGUNEGES GmbH
ע"י ב"כ עו"ד יוני חרש, ניר שוסטר וניר ברודרמן
נשיץ, ברנדס, אמיר ושות'

רון ולדמן
ע"י ב"כ עו"ד גיל עידן
נ ג ד

המשיבים

משיבים פורמליים .1 עירא דביר
.2 מיכאל בהגן
.3 ד"ר ניצן רבינוביץ'
.4 עירא דביר טק בע"מ
5. אבן גב בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גלי אופינסקי, אור בר גור וניב מיכאלי
משרד ליפא מאיר

Elacard Ltd.
אנדרי פוזדניאקוב
דוד דניאלי
דניאל זבולוני
יהודה כהן

החלטה
האם יש לפסול ראיות שהוגשו בתובענה האזרחית שלפני? זו השאלה. היא מעלה לקדמת הבמה את המסלולים השונים שבאמצעותם ניתן לפסול ראיות "אזרחיות", שנטען שהושגו שלא כדין.
ברקע הדברים סכסוך עסקי מורכב ומסועף. הגיבורה שלו היא חברת הזנק בעלת פוטנציאל, שהלכה מעמנו לפני שנים, והפכה חדלת פירעון. ומדוע הלכה? לבעלי המניות ולנושאי המשרה השונים בחברה יש תשובות שונות. אחד הצדדים מאשים את הצד שכנגד כי פעל בזדון כדי לפגוע בחברה, ולגרום לה לקריסה כלכלית. מטרתו, כך נטען, היתה לנצל את ההזדמנות שתקום כתוצאה מכך, ולהשתלט על קניינה הרוחני בעל הפוטנציאל הרב תמורת נזיד עדשים (להלן: התוכנית הזדונית). מפרק החברה מצא ממש בטענות, שעה שהוצגו לו מסמכים שונים, ובעקבות הדוח שהגיש התאפשר לאותו צד להגיש את תביעתו.
ואילו הצד שכנגד הודף את המיוחס לו. לשיטתו, ההאשמות כלפיו באו לכסות על מחדלי המאשימים, שניהלו את החברה באופן חסר אחריות. הם הציגו חלומות ורודים בדבר עתידה אך לא יכלו לתרגמם למציאות כלכלית בת קיימא. הם אלה שהובילו את החברה להתרסקות, ואף ניסו להרוויח בעצמם כתוצאה מכך. לכן גם הוא הגיש תובענה מטעמו.
מהו הבסיס הראייתי לקיומה של התוכנית הזדונית הנטענת כאמור? בעניין זה הוצגה תשתית ראייתית ממקורות שונים. היא משקפת את מורכבות המחלוקת שעל הפרק. אלא שנטען שחלקו של החומר הראייתי הושג שלא כדין. הוא סופק על ידי צד שלישי, שלפי הטענה ביצע האזנת סתר, חדר לחומר מחשב, ופגע שלא כדין בפרטיות.
האם נפל דופי באופן בו הושגו הראיות, וככל שכן האם יש לפסול אותן בגין פגיעה בפרטיות? מה בין פגיעה בפרטיות של אנשים ובין פגיעה בפרטיות של חברות? כיצד יש להפעיל את כללי פסילת הראיות הנוהגים במקומותינו? ומהי המשמעות הקיימת לכך שמספק הראיות, שטען כי הגיע לחומר באמצעות גיבויים שביצע באופן שוטף, לא שמר אותם, ולא נערך תיעוד של סביבתם הממוחשבת, באופן שיוכל להפריך את החשדות המוּעלים לגבי תקינות השגת הראיות?
בכל אלה יש להכריע.
הדמויות והגורמים הרלוונטיים לדיון
1. ברקע הבקשות עומדות חברות שונות ונפשות שונות. יהיה זה מועיל לפתוח בתיאור תמציתי שלהן לפני שתוצגנה התובענה והבקשות שעל הפרק.
2. במוקד הדיון חברת מונלייט אלחוט בע"מ (להלן: מונלייט). מדובר בחברת הזנק, שנוסדה ביום 18.4.99, עסקה בתחום הווידאו, והתמחתה בין היתר בפיתוח אלגוריתמים והתקנים לדחיסת מידע בווידאו לשם תקשורת ואחסון. בחברה כיהנו ופעלו מספר דירקטורים, וגורמים שונים החזיקו במניותיה.
3. בצדו האחד של המתרס נמצא מר עירא דביר (להלן: מר דביר), שהוא הנתבע 1 בתביעה העיקרית, התובע 1 בתביעה שכנגד, והמשיב בבקשות הנוכחיות. הוא כיהן כמנכ"ל מונלייט עד ליום 27.9.04, וכדירקטור בחברה. בנוסף, מר דביר הוא הבעלים של חברת "עירא טק בע"מ" (להלן: עירא טק), שהחזיקה במניות מונלייט בהיקף של 15.5% מהון המניות המונפק שלה (בעלת מניות מיעוט). עירא טק היא הנתבעת 4 בתביעה העיקרית, התובעת 4 בתביעה שכנגד, והמשיבה 4 בבקשות.
צדדים נוספים שפעלו בחברה תומכים במר דביר ובטענותיו:
א) מר מיכאל בהגן (להלן: מר בהגן), היה בעל מניות במונלייט והחזיק בכ-14.6% מהון המניות המונפק שלה. הוא כיהן גם כיו"ר הדירקטוריון עד לחודש מאי 2004 וכדירקטור עד לפירוקה. מר בהגן הוא הנתבע 2 בתביעה העיקרית, התובע 2 בתביעה שכנגד, והמשיב 2 בבקשות.
ב) ד"ר ניצן רבינוביץ (להלן: ד"ר רבינוביץ), כיהן כמנהל פיתוח טכנולוגי במונלייט ובמספר תפקידים נוספים, והחזיק ב-15.5% מהון המניות המונפק של החברה. ד"ר רבינוביץ הוא הנתבע 3 בתביעה העיקרית, התובע 3 בתביעה שכנגד, והמשיב 3 בבקשות.
ג) מר שמחה פרלמן, כיהן כדירקטור במונלייט והוא בעליה של חברת "אבן גב בע"מ" שהחזיקה גם היא במניות מונלייט (להלן: מר פרלמן ואבן גב בהתאמה). מר פרלמן הוא אחד מראשוני המשקיעים בחברה. אבן גב היא התובעת 5 בתביעה שכנגד, והמשיבה 5 בבקשות.
4. הנה כי כן, מר דביר שימש כדמות דומיננטית בתולדות ימיה של חברת מונלייט. אלא שכידוע חברות הזנק זקוקות להשקעות, ובשלבי חייהן הראשונים ההוצאות עולות לרוב על ההכנסות.
כאן נכנסה לתמונה חברת JKV BETEILIGUNEGES GmbH (להלן: JKV), שהיא חברה פרטית זרה המאוגדת ורשומה בגרמניה, אשר השקיעה במונלייט כשבעה מיליון דולר, והייתה בעלת השליטה בה. הסכם ההשקעה במונלייט נחתם ביום 4.10.2000 (יצוין כי בתחילה ההסכם נחתם עם חברה אחרת, ובשל שינויים ארגוניים באותה החברה נכנסה JKV לנעליה). העומד בראש JKV הוא מר אויגן פיהוף (להלן: מר פיהוף). JKV הינה התובעת בתביעה העיקרית, והנתבעת 1 בתביעה שכנגד. היא ומר פיהוף הם המבקשים בבקשה 88, שעומדת כעת להכרעה.
מר מנפרד רוגמן ז"ל (להלן: מר רוגמן), היה איש עסקים גרמני, ובעל מניות במונלייט. מר רוגמן היה מקורב למר פיהוף, וכיהן כחבר בדירקטוריון JKV.
5. ניתן להתרשם כי במהלך חייה של החברה נוצרו שני מוקדי כוח משמעותיים. מר דביר מזה ומר פיהוף מזה. לשיטת מר דביר, מר פיהוף פעל כדי להגביל אותו ולפגוע בטובת החברה, על מנת להוביל לקריסתה ולהשתלט על קניינה הרוחני. לעומת זאת מר פיהוף טען כי מר דביר הבטיח הבטחות חסרות כיסוי, וציפה כי ימשיך לממן את פעילות החברה חרף כישלונותיו. על רקע זה פעל מר פיהוף באחריות נוכח מצבה המתדרדר של החברה.
6. מר דביר טוען כי גורמים נוספים בחברה חברו למר פיהוף וניאותו לקדם את האינטרסים שלו על חשבון טובתה:
א) מר רון ולדמן (להלן: מר ולדמן), כיהן כיועץ במונלייט ולאחר מכן מונה לדירקטור וליו"ר הדירקטוריון (החל ממועד הפסקת כהונתו של מר בהגן). הוא כיהן כמנכ"ל לאחר הפסקת כהונתו של מר דביר כמנכ"ל. מר ולדמן הוא הנתבע 3 בתביעה שכנגד, והמבקש בבקשה 89, שעומדת כעת להכרעה.
ב) במונלייט כיהנו מספר דירקטורים נוספים – מר דוד דניאלי; מר דניאל זבולוני; ומר אהוד כהן (להלן: מר דניאלי, מר זבולוני ומר כהן). השלושה הם הנתבעים 8-6 בתביעה שכנגד (בהתאמה). יצוין כי מר דניאלי כיהן במספר תפקידים נוספים בחברה.
7. חברת Elecard Ltd., היא חברת תוכנה רוסית בבעלותו ובניהולו של מר אנדריי פוזדניאקוב (להלן: אלקרד ו-מר פוזדניאקוב, בהתאמה). חברת אלקרד הייתה השלוחה הרוסית של מונלייט, ומר פוזדניאקוב עמד בראש צוות הפיתוח שם. בשנת 2005 הוא כיהן כדירקטור במונלייט וזאת לתקופה קצרה. חברת אלקרד ומר פוזדניאקוב הם הנתבעים 4 ו-5 בתביעה שכנגד (בהתאמה).
עוד יש לציין את חברת היומן מוניטורינג בע"מ (להלן: HM), שהוקמה על ידי מר דביר, ד"ר רבינוביץ לאחר שהראשונים פוטרו מתפקידם בחברת מונלייט, ועיסוקה היה במחקר ובפיתוח בתחום הווידאו.
ומנגד ניצבת חברת MainConcept AG (להלן: חברת מיינקונספט) שהיא חברה גרמנית שהוקמה בשנת 1993, ועוסקת בתחום הווידאו. בשלב מסוים, נדונה אפשרות מיזוגה עם חברת מונלייט.
8. עד כאן תיאור הנפשות הפועלות הקשורות לחברת מונלייט. אלא שלעניין הבקשות העומדות להכרעה רלוונטית גם חברה נוספת, והיא חברת Physical Logic AG (להלן: פיזיקל לוג'יק).
זוהי חברה הרשומה בשוויץ, שהקימו בשנת 2004 מר ערן אופק ומר דניאלי. מר פיהוף, באמצעות JKV, השקיע בחברה את סכומי הכסף שאפשרו את הקמתה. עיקר פעילותה, למרות שנרשמה בחו"ל, היה בישראל. בבעלותה של החברה השוויצרית הייתה חברה ישראלית, העונה לאותו שם. מר רוגמן שימש כיו"ר דירקטוריון פיזיקל לוג'יק, וגם מר ולדמן כיהן בה במספר תפקידים.
נקודה חשובה היא שבשרתי חברת פיזיקל לוג'יק הוחזקו תיקיות דיגיטליות שכללו מידע בהיקף משמעותי הנוגע לחברת מונלייט. כמו כן, מספר גורמים שהיו פעילים בחברת מונלייט היו פעילים גם בחברת פיזיקל לוג'יק ובהם מר דניאלי, מר ולדמן ומר רוגמן.
מר ערן אופק (להלן: מר אופק), כיהן כסמנכ"ל טכנולוגיות, אחראי מחשוב וקב"ט בחברת פיזיקל לוג'יק, וזאת עד ליום 31.12.07. מתוקף עבודתו ותפקידו, הוא היה אחראי על המחשוב והביטחון בחברה, והייתה לו גישה מלאה לכל הקבצים שאוחסנו על שרתיה. אקדים המאוחר ואציין כי מר אופק הוא שסיפק את חומר הראיות העומד לבחינה במסגרת הנוכחית.
9. ולסיום חלק זה אציין את עו"ד רון גזית, שמונה על ידי בית המשפט של פירוק ביום 13.4.05 כמפרק מונלייט (להלן: עו"ד גזית או המפרק). בין היתר, הוטלה עליו המשימה להתחקות אחר פעולות שלא כדין שביצעו בעלי החברה, נושאי משרה וגורמים אחרים הקשורים בה טרם הליכי הפירוק. על מסקנותיו, אעמוד בהמשך.
10. לאחר שהוצגו הגורמים השונים הרלוונטיים לענייננו, נוכל לבחון את הרקע לבקשות שעל הפרק.
רקע רלוונטי בתמצית
11. במוקד ענייננו קורותיה של חברת מונלייט, פירוקה, קבלת המסמכים שבמחלוקת במסגרת הליך הפירוק, והגשתם במסגרת התובענה הנוכחית שעל הפרק.
חיי חברת מונלייט – תקציר
12. לא קלה הייתה דרכה של חברת מונלייט בעולם העסקי. כידוע, חברות הזנק סובלות ממילא מקשיים תזרימיים ואחרים, ורובן לא שורדות את אתגרי השווקים הרלוונטיים. בכל הנוגע בחברה עצמה, הרי שעל אלה יש להוסיף את המתחים והמאבקים בין האורגנים השונים שלה על רק המתח בין מר דביר ובין מר פיהוף, המשקיע המרכזי.
13. מונלייט באה לעולם בשנת 1999. מר דביר ומר בהגן הם מקימיה. התמחותה הייתה בפיתוח אלגוריתמים והתקנים לדחיסת מידע בווידיאו לתקשורת ואחסון. למונלייט, כך נראה, היה יתרון על מרבית מתחרותיה, נוכח יכולות הטכנולוגיה שייצרה, שנחשבה פורצת דרך.
בשנת 2000 מונלייט רכשה את חברת אלקרד, הממוקמת ברוסיה, וגייסה את שלושת עובדיה. בכך נפתחה הנציגות הרוסית של מונלייט, בהובלת מר פוזדניאקוב. יתרה מכך, החברה גייסה משקיעים, ביניהם משקיעים זרים וחברות זרות, וכספים לשם הרחבת פעילותה והתפתחותה.
לאורך השנים, מונלייט קשרה קשרים עסקיים ואסטרטגיים עם חברות דיגיטל מהמובילות בעולם (ראו בפס' 41 לכתב ההגנה בתביעה העיקרית). בכלל זה, היא גם השתתפה בכנסים בין-לאומיים, והגישה מספר פטנטים לרישום במשרד הפטנטים האמריקאי.
14. והנה, מצבה הכלכלי של החברה החל להידרדר והיא נכנסה לקשיים. קשיים אלו הולידו מתחים משמעותיים בין חברי ההנהלה והמשקיעים. נוצרו, לכאורה, שני מחנות רעיוניים – מחנה JKV ("קבוצת הרוב") ומחנה מר דביר ("קבוצת המיעוט"). לא אעמיק בשאלת החלוקה לשני המחנות והאם אכן התקיימה, שכן סוגיה זו שנויה במחלוקת בין הצדדים. אך לשם הנוחות אעשה שימוש במונחים אלה, וזאת בהתאם לאמור בכתבי הטענות השונים.
JKV טענה כי ביקשה להשקיע בחברה סכומי כסף נוספים וכן למזגה עם חברות אחרות, וזאת כדי להוציאה מקשייה הכלכליים אך מר דביר סיכל זאת. מר דביר טען כי JKV פעלה לשם חיזוק כוחה בחברה, כדי להשתלט עליה ועל קניינה הרוחני, ועל כן נדרש היה למנוע זאת ממנה. ועוד הוסיף כי פעל בעצמו כדי להציל את החברה, ואילו JKV הכשילה אותו בפועלו. למעשה, כל צד סבור כי רעהו ביקש לפגוע בחברה ולהרע עמה, כדי להשתלט עליה ועל קניינה הרוחני.
למותר לציין כי הנפגעת העיקרית מהמחלוקות הייתה מונלייט. היא נכנסה ביום 14.3.05 למצב של חדלות פירעון, תוך שהוגשה בקשה לבית משפט זה לפירוקה (פש"ר 1279/05 כונס הנכסים הרשמי נ' מונלייט אלחוט בע"מ). פעילותה של החברה אכן הופסקה, וחילוקי הדעות הובילו כעבור שנים מספר להגשת התביעה העיקרית והתביעה שכנגד.
ובינתיים, מתחים בחברת פיזיקל לוג'יק והסכסוך עם מר אופק
15. כזכור, מר אופק ומר דניאלי הקימו את חברת פיזיקל לוג'יק, ומר פיהוף – באמצעות JKV – השקיע בה. מר ולדמן כיהן בה כדירקטור, ומר רוגמן כיו"ר הדירקטוריון. בשלב מסוים בחיי החברה נתגלו מחלוקות בין מר אופק ובין גורמים אלה. הן הובילו לבסוף לפיטוריו ביום 31.12.07. לתאריך זה תהיה חשיבות לענייננו.
מר אופק הגיש תביעה לבית הדין לעבודה, והיא הסתיימה בפשרה ובתשלום סכום כספי. הוא המשיך וניהל מספר הליכים משפטיים נגד פיזיקל לוג'יק, ובראשם הליך בוררות בשוויץ, שבמרכזו עמדה טענה לדילול אחזקותיו בחברה, תוך הפרת הסכם בעלי המניות. פסק הבוררות דחה את מרבית טענותיו, והוא אף נדרש לשלם סכום כסף לחברה בגין הוצאותיה.
לאחר פיטוריו נפגש מר אופק עם מר דביר. השניים סיפרו האחד לשני על אודותיהם בחברת פיזיקל לוג'יק ובחברת מונלייט. מר אופק מסר כי שמע שיחות שניהל מר פיהוף בעניין התוכנית הזדונית להוביל לקריסת חברת מונלייט ולהשתלטות על קניינה הרוחני. לשיטתו, מר ולדמן ומר דניאלי העבירו לשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק מסמכים שונים ותכתובות דוא"ל. כמי שטיפל בגיבוי של החומרים השוטפים עבור פיזיקל לוג'יק הרי שיש לו נגישות אליהם. ובנוסף מר רוגמן ביקש אותו לסייע לו בהפעלת דואר אלקטרוני וגם בגין כך הוא נחשף למסמכים ולתכתובות.
לאחר הפגישה, מר אופק מסר מסמכים שונים למר דביר (להלן: המסמכים).
הליך הפירוק של מונלייט והשימוש במסמכים שמסר מר אופק
16. עו"ד גזית מונה למפרקה הזמני של חברת מונלייט. ביום 15.1.09 הוחלט למנותו כחוקר לנסיבות קריסתה מכוח סעיף 288 לפקודת החברות, התשמ"ג-1983 (בש"א 13125/08, שהגישו מר דביר ומר בהגן; ובש"א 16815/05, שהגיש המפרק לשם קבלת הוראות מבית המשפט). סעיף 288 לפקודה מקנה סמכות לבית המשפט להורות על חקירה, וזאת נפתחה כדי "לנסות ולהתחקות אחר פעולות שלא כדין שביצעו בעלי החברה, נושאי משרה וגורמים אחרים הקשורים לחברה טרם הליכי הפירוק" (פס' 2 לדו"ח המפרק).
17. מר דביר טען בפני המפרק לקיומה של התוכנית הזדונית, שבמרכזה עמדו מר פיהוף ויתר "קבוצת הרוב". כאמור, נטען שהם פעלו, במסגרת תכנית זו לפירוק מונלייט, מתוך מטרה להכשיר שימוש שלא כדין בקניינה הרוחני, ואף ליטול אותו לידה; זאת, אגב נישולם של בעלי מניות המיעוט מזכויותיהם.
לביסוס הטענות, מסר מר דביר למפרק "ערב רב של מסמכים", וכן קבצי מחשב.
המפרק לא הסתפק בכך. הוא פנה לבא כוחו של מר דביר, וביקש הבהרות לגבי חלק מהמסמכים, כדי לוודא שאלה לא בוצעו תוך האזנת סתר בניגוד לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר) או פגיעה בפרטיות בניגוד לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות). הוא אף הפנה את תשומת הלב להוראות חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים). ביחס לכך הצהיר מר דביר "למניעת כל ספק, הריני מצהיר בזאת כי מעולם לא חדרתי למחשבו של איש, לא האזנתי בשום אמצעי אלקטרוני כזה או אחר לדוא"ל של איש, וכי כל המוצגים שנכללו בתצהירי למפרק הגיעו לידי מבלי שהייתי מעורב בהאזנת סתר מכל סוג שהוא. על פי ייעוץ משפטי שקיבלתי לא עברתי על כל הוראות דין בהקשר זה" (נספח ד לבקשה 88 שעומדת להכרעה כעת).
בהמשך הפנה מר דביר את המפרק למר אופק, כך שגם הוא הגיש למפרק מסמכים. מתעוררת, כמובן, השאלה באיזה אופן הושגו המסמכים האמורים, ואדרש לכך בהמשך הדברים.
18. גורמים רבים נחקרו אצל המפרק, וביום 3.10.11 הוא הגיש את דו"ח החקירה. המפרק היה בדעה שנמצא כי מעשיה של "קבוצת הרוב" לא עלו בקנה אחד עם טובת החברה, והם מלמדים על הפרת חובות אמונים, חובת זהירות, חובת הגינות, חובת תום הלב, וחובות אחרות על פי דין, על עשיית עושר ולא במשפט, וייתכן שגם על תרמית. משכך, נקבע שעומדות לחברה עילות תביעה פוטנציאליות כלפי בעלי מניות ונושאי משרה מסוימים.
19. אשר למסמכים שמסר מר אופק, ביום 21.10.10 הגיש המפרק בקשה לבית המשפט של פירוק ליתן הוראות. הוא תיאר את נסיבות עדותו של מר אופק לפניו, ושזה העביר לעיונו מסמכים שונים שמקורם במחשבי חברת פיזיקל לוג'יק ובתיבות דוא"ל של דירקטורים במונלייט, שנפתחו על ידי מר אופק.
הוטעם, כי יש לאפשר את השימוש במסמכים למרות חשש לכאורי לפגיעה בפרטיות של מי מהמעורבים כתוצאה מהשימוש בהם. הוסבר כי זכות זו נסוגה מפני האינטרס הציבורי בהשגת המידע הדרוש למפרק.
מעבר לכך, התבקש בית המשפט להבטיח הגנה למר אופק מפני תביעות של צדדים שלישיים, ובכלל זה של חברת פיזיקל לוג'יק. המפרק ביקש לחדד כי על הפרק עומדת חובת הסודיות של מר אופק כלפי חברת פיזיקל לוג'יק או הצדדים השלישיים הנוגעים במסמכים השונים. היה ברור שבזמן זה מר אופק אינו מועסק עוד על ידי החברה. על רקע זה ציין הכנ"ר בהתייחסותו מיום 13.3.11 כי "כאשר אדם נאלץ למסור מידע לביהמ"ש ולמפרק לפי סעיף 288 לפקודת החברות, לא ניתן לתבוע אותו בגין הפרת סודיות לאור כך שהעביר מידע אשר נאלץ למסור על פי דין. כל פרשנות אחרת תסכל הליכי חקירה בפירוק חברות ותמנע מבהמ"ש ובעלי התפקיד להגיע לחקר האמת".
בית המשפט (כב' סגנית הנשיאה אלשיך) קיבל את הבקשה (ביום 6.4.11). הודגש כי אין מחלוקת על כך שלמפרק עומדת הסמכות לעשות שימוש בחומר שהגיע לידיו מכוח סעיף 288 לפקודה. בנוסף, נקבע כי מוצדקים חששותיו של מר אופק בנוגע להשלכות מעשיו ככל שיתגלה כי הוא זה שמסר את המסמכים למפרק. ומשכך, ומאחר שמר אופק מחויב למסור למפרק כל חומר המצוי ברשותו או בתחום אחריותו, הרי שניתנה לו החסינות.
20. בתגובה לדו"ח המסכם, הגישה JKV בקשה להשלמת החקירה, בטענה שהמפרק פעל באופן שאינו יסודי ואובייקטיבי. המפרק ובית המשפט דחו בקשה זו. המפרק טען כי הוא פעל באובייקטיבית; כי מר פיהוף גרם לעיכוב משמעותי במועד גביית עדותו; וכי הוא לא הנחה אף אדם, בכלל זה את מר אופק, לפעול שלא כדין, ובוודאי שלא הטעה את בית המשפט של פירוק.
21. כמו כן הגישה JKV (ביום 5.6.13) בקשה לבטל את ההגנות שניתנו למר אופק (בקשה 68). במסגרת זו היא טענה כי היה זה המפרק, שהורה למר אופק לחדור לשרת המחשבים של חברת פיזיקל לוג'יק, ולהוציא משם חומרים ומסמכים, כאשר ידוע לו היטב שבמועד זה מר אופק כבר אינו עובד של החברה.
עו"ד גזית הבהיר כי בעת חקירתו של מר אופק היו המסמכים מצויים ברשותו של האחרון על גבי חשבון ה-Gmail שברשותו. מר אופק אישר כי הוא זה שהעביר למר דביר מסמכים שונים, שזה מסר למפרק חודשים קודם לכן. מכאן ברור שבעת החקירה היו המסמכים בידי מר אופק. הדבר מפריך את הטענה כי נעשה שידול כזה או אחר של מר אופק לפרוץ למחשבי פיזיקל לוג'יק או לכל גורם אחר כדי להשיג את המסמכים. גם הכנ"ר ציין כי התרשם ממכלול הטענות ש"המידע אותו מסר מר ערן אופר למפרק, היה כבר ברשותו והוצג מרצונו החופשי למפרק". הוא גם ציין כי היה בכוחו של המפרק לדרוש את המידע ישירות מחברת פיזיקל לוג'יק.
22. בסופו של יום זכות התביעה הומחתה לקבוצת מר דביר (ראו החלטת כב' סגנית הנשיאה, במסגרת פר"ק 1279-05 מונלייט אלחוט נ' כונס הנכסים הרשמי – מחוז ת"א). יצוין כי בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה נדחתה על ידי כב' השופט, כתוארו אז, איתן אורנשטיין.
23. לסיום חלק זה מצאתי להדגיש כי גם במסגרת ההליך שלפני לא בוסס שעו"ד גזית פעל בחוסר תום לב, ולא בוסס שהוא הורה למר אופק לפרוץ לשרתים כאלה או אחרים כדי להשיג ראיות.
עו"ד גזית העיד כי "מעולם לא הנחיתי, לא הוריתי ולא שידלתי את אופק או כל אדם אחר לחדור למחשבים, לבצע האזנת סתר, לפגוע בפרטיות או לפעול באופן לא חוקי" (פיסקה 28 לתצהירו). ועוד העיד כי "ביקשתי מאופק במסגרת חקירתו למסור לידי עותק ממוחשב של מסמכים, אשר אופק ציין במפורש בחקירתו כי הם מצויים ברשותו ובשליטתו האישית במועד החקירה. דברים אלה אף מתועדים בתמלול חקירתו של אופק, והם אינם משתמעים לשתי פנים. אופק ציין במפורש בעת חקירתו, כי המסמכים מצויים ברשת האינטרנט, בחשבונות דוא"ל מסוג gmail (דואר אלקטרוני המצוי אך ורק בשרתי גוגל) אשר זמינים לשימוש מכל מחשב" (פסקה 36). על רקע זה ביקש המפרק כי מר אופק יעביר אליו את המסמכים האמורים במעטפה סגורה, ולאחר מכן פנה לבית המשפט, כאמור.
בעדות זו של עו"ד גזית אני נותן אמון מלא, והיא עולה בקנה אחד עם הבקשות שהגיש בזמן אמת.
24. הנה כי כן, מזווית הראיה של המפרק, הוא סבר כי דובר במסמכים הנגישים למר אופק במועד מסירתם. יחד עם זאת, לא התבררו, במסגרת הליכי הפירוק, הנסיבות שבהן הגיעו המסמכים הללו לידי מר אופק מלכתחילה. היה ברור שהמסמכים שהוא מגיש נמסרים לאחר שהוא כבר לא מועסק על ידי חברת פיזיקל לוג'יק. אך לא התברר האם השיג אותם כשהיה עובד החברה או שפעל בדרך פסולה כדי להשיגם, לאחר שכבר לא היה מורשה לעשות כן. מר אופק מסר כי המסמכים זמינים נוכח גיבויים שיש לו נגישות אליהם, אך לא בוצע תיעוד ביחס לזמינותם של המסמכים ברשת האינטרנט, בחשבונות דוא"ל מסוג gmail, או בגיבויים כאלה ואחרים, הנגישים לגורמים הרלוונטיים בחברת פיזיקל לוג'יק כנטען. לא בוצע תיעוד של מכלול המסמכים הרלוונטיים המצויים במקומות אלה, ושל סביבתם הדיגיטלית. מר אופק הוא שבחר איזה מסמכים להגיש, אלה הוגשו למפרק ונעשה בהם שימוש. לא התבקשה תפיסת חומרים ממוחשבים או כניסה לחשבונות דוא"ל של מי שהיו קשורים לחברת מונלייט או לגיבויים של חברת פיזיקל לוג'יק.
כאמור, בסופו של יום הוביל דוח המפרק להתדיינות הנוכחית. נגזר על השאלה כיצד השיג מר אופק את ראיותיו להתברר במסגרתה.
התובענה
25. לאחר דברים אלה ובעקבותיהם, הוגשו התביעה והתביעה שכנגד. התביעה הראשית הוגשה מטעם JKV נגד מר דביר, מר בהגן, ד"ר רבינוביץ וחברת עירא טק (הנתבעים 4-1 בהתאמה). התביעה שכנגד הוגשה מטעם ארבעת הנתבעים כאמור, יחד עם חברת אבן גב, נגד JKV, מר פיהוף, מר ולדמן, אלקרד, מר פוזדניאקוב, מר דניאלי, מר זבולוני ומר כהן (הנתבעים שכנגד 8-1 בהתאמה).
כל צד מצביע על האחר כמי שהוביל בכוונה ובזדון לקריסת מונלייט, ולכן ככזה שצריך לשאת בנזקים הכרוכים בסגירת החברה. כתבי הטענות רחבי יריעה. ואולם ענייננו נקודתי ובמוקד שאלת פסילת המסמכים שהוגשו כראיות. על כן אדרש לטענות השונות בתמצית הנדרשת. עוד יוער כי קיימת מחלוקת לעניין סיווגה של התביעה שכנגד ככזו. אין לה נפקות להחלטה הנוכחית ולא ארחיב בנושא.
התביעה העיקרית
26. התובעת (JKV) טוענת כי מונלייט קרסה בשל ניהולו הכושל של מר דביר, ותוך הפרת חובותיו על פי דין כבעל מניות, כדירקטור, וכמנכ"ל החברה. לדבריה, מר דביר מנע ממנה להשקיע סכומי כסף נוספים במונלייט, חרף מצבה הכלכלי הקשה. לאחר מכן, הוא לא עמד בהצעה שהוא עצמו הציע להשקעה בחברה. לבסוף, ויחד עם הנתבעים אחרים, הוא אף פעל כדי לסכל את הליך המיזוג של מונלייט עם חברת מיינקונספט, והצליח במלאכתו. המיזוג נועד להציל את החברה ולהזרים כספים לקופתה, ומשלא צלח מצבה של מונלייט המשיך להידרדר.
עוד נטען, כי מר דביר הערים קשיים על התנהלות החברה, גם בצמתים קריטיים לאורך חייה. זאת, בין היתר, בדרך של הגשת תביעות ובקשות להטלת עיקול נגדה (בש"א 3010/05 שהגיש מר דביר ובש"א 3096/05 שהגיש ד"ר רבינוביץ).
אשר לפעילות המפרק, נטען שהוא מכר רישיון כמעט בלתי מוגבל לשימוש בטכנולוגיה ובקניין הרוחני של מונלייט לחברת HM, שאותה כזכור מנהל מר דביר. כל זאת, במחיר נמוך במיוחד של 200 אלף דולר. יתרה מכך, נטען שמר דביר הסתיר את הקשר שלו לחברת HM מדירקטוריון מונלייט.
27. התובעת עותרת אפוא לפיצוי בסך 10 מיליון ₪ מהנתבעים, ביחד ולחוד.
כתב ההגנה והתביעה שכנגד
28. התובעים שכנגד טוענים כי חברת JKV הציעה להשקיע בחברה, רק כדי להכפיל את מספר מניותיה ולהגדיל את שליטתה, תוך דילול החזקות בעלי מניות המיעוט. לכן ההצעה נדחתה מטעמים ברורים. עוד נטען, כי לאחר מכן מר פיהוף נקט באמצעים אחרים לשם השתלטות על החברה ונישול בעלי מניות המיעוט – בין היתר, תוך פיטוריו של מר דביר ומקורביו, ותוך ניסיון למזג את מונלייט עם מיינקונספט בדרך שתפגע בחברה.
יתרה מכך, מר פיהוף ו"קבוצת הרוב" פעלו על מנת להכניס את מונלייט לפירוק בצורה מלאכותית, כדי שיוכלו לרכוש לאחר מכן את קניינה הרוחני במחיר זול. לשם הצלחת התוכנית, כך נטען, JKV "ייבשה" את מונלייט מבחינה כלכלית, והכשילה במכוון ובזדון הצעות מיזוג ורכישות מבטיחות אחרות, שעמדו על הפרק.
על פי הטענה הוקמה חברת ראש סופט טכנולוגיות בע"מ (להלן: ראש סופט) על ידי נציגי "קבוצת הרוב", כדי שתרכוש את קניינה הרוחני של חברת מונלייט מול המפרק. הדבר נעשה תוך הטעיית המפרק והסתרת זהותם של בעלי השליטה האמיתיים בחברה. ראש סופט לא עשתה בקניין הרוחני שרכשה שימוש כלשהו, וברי כי רכישתו נועדה אך ורק כדי להגן על מר פיהוף וקבוצת הרוב מפני תביעות עתידיות בגין הפרת זכויות הקניין הרוחני של החברה.
עוד נטען, כי סמוך לסיום החוזה עם אלקרד, שפעלה מטעם מונלייט ברוסיה, העביר מר ולדמן לידיה את קודי המקור של מונלייט. וזאת, ללא אישור הדירקטוריון ועל אף שהוזהר שלא לעשות כן. מעבר לכך, נטען כי באותה עת אלקרד פעלה בשני כובעים – כובע מונלייט וכובע מיינקונספט, כדי שלאחר פירוק מונלייט יועברו לקוחותיה ישירות למיינקונספט שבינתיים התמזגה עם אלקרד. כל זאת, בעוד מיינקונספט ומונלייט הן חברות המתחרות האחת בשנייה.
אשר על כן, עתרו התובעים שכנגד לפיצוי בסך 80 מיליון ₪ מהנתבעים שכנגד, ביחד ולחוד.
טענות הנתבעים שכנגד
29. חברת JKV ומר פיהוף (הנתבעים שכנגד מס' 2-1 בהתאמה), טענו כי יש לסלק את התביעה שכנגד על הסף מחמת התיישנות ושיהוי בהגשתה, ומחמת היעדר עילה והיעדר יריבות. מכל מקום, נטען שיש לדחות את התביעה שכנגד, שעה שהיא נעדרת בסיס עובדתי ומשפטי, ועומדת בניגוד לעובדות כפי שפורט בכתב התביעה העיקרית.
30. מר ולדמן (הנתבע שכנגד מס' 3), טען כי חקירת המפרק הסתמכה על הטענות המוצגות בתביעה שכנגד, מבלי שהן נבדקו כראוי. המסמכים שצורפו לתביעה שכנגד – ועומדים ביסוד חקירת המפרק – הם מזויפים, עברו עיבוד ועריכה, או הושגו שלא כדין. מעבר לכך, נטען כי לא הייתה כלל "קבוצת רוב", ומר לדמן בוודאי לא ראה עצמו כחלק מקבוצה שכזו. מר דביר ניהל את החברה בצורה כושלת, ופעל תוך שהוא מסתיר מדירקטוריון החברה מידע מהותי, דוגמת הקשר שלו לחברת HM. לבסוף, מר ולדמן טען כי הוא זה שהפסיד מסגירת מונלייט, שכן הוא איבד את משרתו כמנכ"ל ואת האופציות המשמעותיות שניתנו לו, ולכן אין זה הגיוני שהיה מעוניין בפירוק החברה ושפעל לשם כך.
31. חברת אלקרד ומר פוזדניאקוב (הנתבעים שכנגד מס' 5-4 בהתאמה), טוענים כי יש לדחות התביעה מאחר שהיא מבוססת על טענות עובדתיות מופרכות ועל השערות שאינן נכונות. יתרה מכך, נטען כי חלקם של הנתבעים 5-4 באירועים המתוארים בכתב התביעה שכנגד מזערי, וכלל לא ברור מה המעשים שמיוחסים לכל אחד מהם באופן אישי, ושיש בהם להקים עילת תביעה.
32. מר דניאלי, מר זבולוני ומר כהן (הנתבעים שכנגד מס' 8-6 בהתאמה) טוענים גם הם כי דין התביעה שכנגד להידחות על הסף. נטען כי הטענות נגדם מופרכות, והוספתם כנתבעים לתיק נעשתה בחוסר תום לב קיצוני. מעבר לכך, נטען שהמסמכים עליהם מתבססת התביעה שכנגד הושגו בדרך לא חוקית, ומשכך הם פסולים מלשמש כראיות. גם הם סבורים שלא הייתה במונלייט "קבוצת רוב", ושההחלטות השוטפות התקבלו על ידם לגופו של עניין בלבד ומתוך ראיית טובת החברה.
הבקשות הטעונות הכרעה (בקשות מספר 89-88)
33. הטיפול בתובענה עבר בין כמה מותבים עד שהגיע אלי לשם הכרעה. עובר לשלב שמיעת הראיות הוגשו שתי בקשות שעניינן, בעיקרם של דברים, בפסילת הראיות שהושגו באמצעות מר אופק (בקשות מס' 89-88). לאחר דין ודברים קיבלו המבקשים את הצעתי כי ההכרעה בעניין הבקשות תתבצע לאחר שמיעת הראיות. מלאכת שמיעת הראיות נמשכה זמן רב נוכח מורכבותו של התיק. היא הושלמה, והגיעה עת ההכרעה בבקשות.
תחילה אציג אותן, ואת הראיות העומדות במוקד הדברים. אתייחס גם להשלמת הטיעון לאחר סיום שלב ההוכחות, ומשם אפנה לניתוח הדברים לגופם.
טענות הצדדים בכל בקשה
34. בקשה מספר 88 הוגשה ביום 27.2.19 מטעם JKV ומר פיהוף.
נטען כי מר אופק אסף והעתיק את המסמכים שלא כדין ותוך ביצוע עבירות פליליות ועוולות אזרחיות, זאת עבור מר דביר והמפרק. כך, נעשתה חדירה שלא כדין לחומר מחשב, בניגוד לחוק המחשבים; ובוצעה האזנת סתר בניגוד לחוק האזנת סתר. ועל כך יש להוסיף פגיעה חמורה בפרטיות בניגוד לחוק הגנת הפרטיות.
בנוסף לכך, מסמכים רבים נערכו, תוך שהוצגו באופן מגמתי, חלקי וחסר – לעיתים גם שלא בגרסתם המקורית, ועוד הושמט חלק בלתי מבוטל מההתכתבויות הרלוונטיות. על רקע זה עתרו המבקשים לאיסור שימוש במסמכים ולפסילתם מלשמש כראיות בתיק. ועוד נטען שיש לפסול את דוח החקירה שערך המפרק. לחלופין, המבקשים עתרו לקביעת משקל אפסי למסמכים.
יצוין כי שורשי הבקשה נעוצים בשתי בקשות קודמות, שהוגשו במסגרת תיק הפירוק של מונלייט. בקשות אלה, שמספרן 60 ו-68, לא נדונו על ידי בית המשפט של פירוק ולא הוכרעו לגופן. בקשה 68 נמחקה "לאחר שהמבקשת הסכימה לקבל את הצעת בית המשפט של פירוק לפיה הבקשה תימחק, תוך שזכותה של המבקשת לטעון בהליך זה שבכותרת, כי מסמכים שיבוקש להגישם אינם קבילים לרבות אופן השגתם, תישמר לה" (עמ' 2 לבקשה 88; וראו את פרוטוקול הדיון מיום 2.3.14 ואת החלטת כב' השופט, כתוארו אז, אורנשטיין בסוף הדיון).
35. בקשה מספר 89 הוגשה מטעם מר ולדמן יום לאחר הגשת בקשה מספר 88. גם בבקשה זו התבקשו פסילת המסמכים, ומתן הוראה בדבר אי-שימוש בהם. כמו כן התבקשו פסילת פרוטוקול החקירה של מר ולדמן אצל המפרק וכל תוצריה לרבות דוח החקירה של המפרק, באופן שאלה לא ישמשו כראיות בתיק. לחילופין עתר מר ולדמן לקבוע כי משקלם של המסמכים הוא אפסי. הטענות שהועלו בבקשה זו דומות ברובן לאלה שהועלו בחברתה קודמתה.
36. המשיבים (התובעים שכנגד) טענו כי דין הבקשות להידחות על הסף. בעת בה הוגשו דובר בשאלה מוקדמת ותיאורטית, שכן עוד לא היה ברור באיזה ראיות יעשו המשיבים שימוש; עוד נטען כי מדובר בבקשה כוללנית שאינה מציגה בצורה ממצה את המסמכים שפסילתם מתבקשת.
עוד נטען שיש לדחות את הבקשות גם לגופן. הלכה היא כי בית המשפט אינו ממהר לפסול ראיות, אלא מתמקד בקביעת משקלן. לא זה המקרה המתאים לפסילה. המסמכים היו ברשותו של מר אופק טרם החקירה אצל המפרק, ומקורם בתיקיות זמינות ופתוחות בשרתים הדיגיטליים של חברת פיזיקל לוג'יק, שלמר אופק הייתה הרשאה להיכנס אליהן. בפרט, נטען כי אין בסיס לטענות בדבר האזנת סתר; בדבר הפרת הוראות חוק המחשבים; ובדבר פגיעה בפרטיות. מעבר לכך, המסמכים לא נערכו ולא זויפו, והמבקשים הודו לפני המפרק כי את חלקם הם שלחו בעצמם, דבר המעיד על האותנטיות שלהם. בנוגע למפרק, נטען כי אין יסוד לפסול את דו"ח החקירה, ואת חקירות הגורמים הרלוונטיים.
37. המבקשים עמדו על בקשותיהם. בתגובותיהם הם דחו את טענות המשיבים. מר ולדמן (בקשה מס' 89) הוסיף וטען כי שיקולי צדק מחייבים את קבלת הבקשה, שכן הכרעה אחרת עשויה להוביל ליצירת "כלי נשק" עתידי בידי בעלי דין, שישיגו מעתה ואילך מסמכים שלא כדין ושלא בדרך חוקית לקראת כל משפט אזרחי.
התפתחות דיונית
38. לאחר דיון בבקשות קיבלו המבקשים את הצעתי כי ההכרעה בהן תידחה לשלב שלאחר סיום שמיעת הראיות. הוסבר כי הוראת הפסילה המרכזית העומדת על הפרק, המצויה בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, היא יחסית, וממילא תצריך איזון בין השיקולים המתנגשים, שניתן יהיה לעשותו לאחר קבלת תמונה ממצה יותר של המחלוקת. זו תוכל להתקבל לאחר שלב ההוכחות. כמו כן, לשם הכרעה בבקשה יהיה צורך לשמוע ממילא עדים רבים, וקשה יהיה להפריד בין עדותם ביחס לפסילת הראיות, ובין העדויות הנוגעות לחברות השונות ולנושאי התפקיד בהן.
מלאכת שמיעת הראיות הסתיימה. באי-כוח המבקשים טענו כי מן הראוי להכריע בבקשות הפסילה בעת הנוכחית, שכן ההחלטה עתידה להשפיע על בירור התיק. באת-כוח המשיבים התנגדה לכך, נוכח רוחב היריעה של הבקשה. לשיטתה, ניתן היה להתייחס לבקשות במסגרת סיכומים כוללים המתייחסים לכל שלב ההוכחות. לאחר חילופי עמדות בכתב קבעתי כי אדרש תחילה לבקשות האמורות, כדי שהצדדים יוכלו למקד טענותיהם בשלב הסיכומים בתשתית ראייתית ממצה. המבקשים התבקשו להצביע על הראיות שפסילתן מתבקשת, וניתנה אפשרות לצדדים להשלים טיעונם.
הראיות שפסילתן מתבקשת
39. את הראיות שפסילתן מתבקשת ניתן לחלק (מבלי למצות) לשתי קטגוריות: הראשונה עניינה במסמכים שנוגעים לתוכנית הזדונית הנטענת עצמה; והשנייה עניינה במסמכי רקע, שמלמדים לכאורה על עצם קיומה של הקנוניה.
40. התוכנית הזדונית הנטענת
א) תזכיר שכתב מר ולדמן, שבו פורטה לכאורה תכנית ההשתלטות של קבוצת הרוב על נכסי מונלייט לאחר פירוקה (נספח 154 לתצהיר דביר).
ב) הודעת דוא"ל מטעם מר ולדמן למר פוזדניאקוב, שעניינה מתן עצה להימנעות מאזכור שמה של מונלייט בהודעה לתקשורת בעניין המיזוג בין אלקרד ומיינקונספט (נספח 171 לתצהיר דביר).
ג) מכתב מטעם מר כהן למר רוגמן, במסגרתו נמסר לכאורה כי היה שיתוף פעולה בין קבוצת הרוב במונלייט כדי לנשל את מר דביר מההחזקה בחברה (נספח 225 לתצהיר דביר; המענה מצורף כנספח 226 לתצהיר דביר). מר כהן שלח מכתב דומה למר ולדמן, שעניינו חברת אלקרד המוכרת מוצרים של מונלייט (נספח 227 לתצהיר דביר). עוד דנו הצדדים בעניין הפיצוי שתיתן JKV למר דניאלי, מר זבולוני ומר כהן (נספח 228 לתצהיר דביר).
ד) מסמך המפרט על אודות אחזקת המניות המיועדת ביום שלאחר השלמת המיזוג עם מיינקונספט, שמר דניאלי שלח למר ולדמן. לפיו, בעלי מניות המיעוט מסולקים מהחזקתם במונלייט (נספח 157 לתצהיר דביר).
41. מסמכי רקע
א) הודעות דוא"ל בהן מעדכן מר ולדמן את מר רוגמן בהתפתחות הליכי הפירוק, ובכלל זה את ההתלבטות אם לשתף פעולה עם המפרק אם לאו (נספחים 188-187, 189 לתצהיר דביר).
ב) הודעות דוא"ל בין מר ולדמן למנכ"ל מיינקונספט, במהלך הליכי הפירוק (נספח 191, 199 לתצהיר דביר).
ג) הודעות שעניינן הקשר בין חברת ראש-סופט, לחברת מיינקונספט, שעולה מהן לכאורה כי האחרונה עושה שימוש בקודים של מונלייט שנרכשו על ידי ראש-סופט (נספחים 222 - 224 לתצהיר דביר).
ד) מזכר שעניינו פגישה של מר ולדמן ונוספים עם נציגי מיינקונספט בבנק קזנוב בגרמניה (נספח 15 לתצהיר דביר).
ה) הודעות בין מר רוגמן לבין מר דניאלי, בהן טוען מר דניאלי למניעים פסולים ביחס לפעילותו של מר רוגמן וכלל הקבוצה הגרמנית (מוצגים נ/64-נ/65; נ/68; ת/37; ת/127).
ו) מוצג ת/48, שכולל מסמכים אותם הגיש מר דביר במהלך חקירתו הנגדית בבית המשפט ביום 22.11.21. יצוין כי חלק מהמסמכים הכרוכים במוצג זה צוין באופן ספציפי לעיל. וכן, כי מסמכים מסוימים קשורים לכאורה לתכנון הקנוניה הנטענת, דוגמת נספח 32 שבו מר ולדמן מנחה את מר פוזדניאקוב כי עליו לפעול באותה עת בשני כובעים – כובע מונלייט וכובע מיינקונספט, כאשר באותה עת דובר בשתי חברות מתחרות.
השלמת הטיעון בבקשות לאחר שלב הבירור הראייתי
סיכום טענות המבקשים בבקשה מס' 88
42. המבקשים טוענים כי בוסס שמר אופק הוא בעל אינטרס ברור ומפורש לפגוע בהם, מאחר שהוא ראה אותם כמי שהיו אחראים לפיטוריו מחברת פיזיקל לוג'יק, ולהפרת הסכמים שונים שנערכו עמו. האינטרס שלו התעצם לאחר שהליך הבוררות שניהל נגד החברה נדחה ברובו, תוך שהוא חויב בתשלום הוצאות בסכומי כסף נכבדים. משכך, לא ניתן להתייחס לעדויותיו בהליך זה ולפני המפרק כאל עדות של גורם חיצוני ובלתי תלוי שאינו קשור בסכסוך, אלא יש לראותו כצד מעוניין ובעל אינטרס בתוצאות ההליך המשפטי.
בעדויותיו השונות של מר אופק (לפני המפרק; בתצהיר; ובחקירה הנגדית), נתגלו סתירות מהותיות בסוגיות חשובות, העומדות בליבת המחלוקת. סתירות אלה, כך נטען, מוכיחות שמר אופק משקר, כך שלא ניתן לתת כל אמון במכלול עדויותיו וטענותיו. בכלל זה, מצויה סתירה בתשובותיו ביחס למקור של המסמכים – האם הם נשמרו בשרת אחסון דיגיטלי או בגיבויים פיזיים, ומה עלה בגורלם.
זאת ועוד; מר אופק והמשיבים נמנעו מלספק אסמכתאות מקוריות של המסמכים שמר אופק "גנב" לכאורה, וכן נמנעו מלתעד ולרשום אותם ברשימה מסודרת, באופן שמעלה תהיות בנוגע למהימנותם. יתרה מכך, מר אופק מחק את כלל הגיבויים של חברת פיזיקל לוג'יק, בעוד שהוא מודע לכך ש-JKV ביקשה לקבלם, ולכן הוא גרם לנזק ראייתי מהותי ומשמעותי.
43. לגוף הדברים, נטען כי לא הוכח שאכן המסמכים נשמרו בתיקיית "public" בשרתי פיזיקל לוג'יק, וכי בכל מקרה כדי להשיגם מר אופק חדר לאותן התיקיות באמצעות מחשבו האישי, לאחר שפוטר מהחברה, כדי לבצע בהן חיפוש ממוקד ומגמתי. אשר לגיבויים הדיגיטליים של חשבונות הדוא"ל של מר ולדמן ומר רוגמן, נטען כי למר אופק לא הייתה גישה אליהם בזמן בו ביצע את החיפוש. ואין לקבל את הטענה לפיה הודעות הדוא"ל הגיעו לחשבון הפרטי שלו, מכוח הוראות העברה אוטומטית שהייתה בחשבונות. מכל האמור עולה שהתכתובות הושגו שלא כדין, ותוך ביצוע פריצה.
ככל שהמידע גובה בשירות אחסנת קבצים מרחוק, הרי שמדובר על גיבויים שנעשו אך ורק לצרכי חברת פיזיקל לוג'יק, ועבור פעילותה – ובשום פנים ואופן לא עבור צרכיו האישיים והפרטיים של מר אופק. שימוש שכזה חורג מההרשאה שניתנה לו בעבר, וזו ממילא בוטלה לאחר הפסקת עבודתו בחברה. ככל שמדובר בגיבויים פיזיים, הרי שהיה עליו להחזירם לחברה לאחר פיטוריו. כך או כך, הוכח שמר אופק ביצע האזנת סתר אסורה, חדר לחומר מחשב שלא כדין, ופגע בפרטיות. זאת, מאחר שהמסמכים הושגו רק לאחר פיטוריו, כך שלא הייתה לו עוד הרשאה לגשת אליהם.
אשר למסמכים שנוצרו לאחר סוף שנת 2007 (מועד פיטוריו של מר אופק), נטען כי קיימת סתירה בין הגרסה שהציג, שטען כי לא העביר המסמכים למר דביר; ובין הגרסה שהציג מר דביר, שטען כי המסמכים כן הגיעו ממנו. הפער בין הגרסאות מלמד שמישהו מבין השניים משקר, ושהוא עושה כן כדי להסתיר את הדרך שבה הושגו אותם המסמכים – דרך שהיא בלתי חוקית.
44. עוד נטען שמשקלן של הראיות הוא אפסי. המשיבים עשו שימוש במסמכים לא מקוריים, ככל שהם היו קיימים מלכתחילה, שהועתקו כל אחד לקובץ Word. חלק מהמסמכים הועתק בצורה חלקית, ובמקרים אחרים המסמכים הועברו ללא הודעת הדוא"ל המקורית שבמסגרתה נשלחו. נטען כי המפרק לא פעל לקבלת המסמכים המקוריים והמלאים בראשית הדרך, ומשכך הוא התרשל בתפקידו.
45. לאור כל האמור, נטען כי המעשים והמחדלים של מר אופק, מר דביר והמפרק גרמו למבקשים לנזק ראייתי מהותי וממשי – כל מעשה כשלעצמו, ובוודאי שילובם יחדיו. מכאן שלא ניתן לדעת מה המקור של המסמכים; אילו מבין המסמכים אכן אמיתי; ואילו מסמכים שחשובים לדיון חסרים. נמצא שהראיות אינן כשרות ויש לפסלן, ולחלופין יש לקבוע שמשקלן אפסי.
סיכום טענות המבקש בבקשה מס' 89
46. מר ולדמן הצטרף לאמור בבקשה מס' 88, על כל הטענות שנטענו בה. בנוסף לכך, הודגש כי נערכו שינויים במסמכים שנמסרו למפרק מבלי שהמשיבים הודיעו לו על כך. מסמכים אחרים, כך נטען, נגנבו מתיבת הדוא"ל הפרטי שלו. המפרק לא בחן את האותנטיות של הודעות הדוא"ל, כך שמדובר בחקירה רשלנית שערך. זאת ועוד; נטען כי ישנן תכתובות שנמחקו מבלי שהדבר בכלל צוין. מדובר אפוא בסלקציה חמורה שבוצעה במסמכים, וזאת כדי להציגו כשותף לקנוניה מדומיינת, וכדי להסתיר את עצם דבר המחיקה. אשר לאמיתות המסמכים, נטען כי גם אם התקבלה התייחסות מסוימת מצדו למסמך כזה או אחר, הרי שאין בכך כדי להכשיר את המסמכים, שעה שהם הושגו בניגוד לדין.
47. אשר לאופן שמירת המסמכים, מר ולדמן טוען כי לא הוכח שהם נשמרו בתיקייה ציבורית, והוא מכחיש זאת. לדבריו, כלל המסמכים נשמרו על מחשבו הפרטי, ומשם מר אופק גנב אותם. מכל מקום, ואפילו אם המסמכים נשמרו בתיקייה הציבורית, הרי שלמר אופק לא הייתה גישה לתיקייה זו לאחר הפסקת עבודתו, ואין בכך כדי לשמש הכשר לפעולותיו הפסולות.
יתר הנתבעים שכנגד
48. הנתבעים שכנגד מספר 5-4, הצטרפו לשתי הבקשות, על כלל הטעמים שפורטו בהן.
סיכום טענות המשיבים לבקשות מספר 89-88
49. המשיבים טוענים כי דין הבקשות להידחות, מאחר שהן נעדרות יסוד עובדתי ומשפטי. לשיטתם, אין יסוד לטענות "הסרק" בדבר חדירה למחשב, האזנת סתר ופגיעה בפרטיות, ולכן אין סיבה לפסול המסמכים. בקשת הפסילה היא חלק מהניסיון של המבקשים למנוע בכל דרך אפשרית את בירור התביעה נגדם.
המבקשים עצמם עשו שימוש מאסיבי במסמכים, שעתה פסילתם מבוקשת. לעובדה זו יש כמה השלכות. היא יוצרת השתק, המונע מהמבקשים לעתור לפסילת הראיות, שעה שהם עצמם עשו בהן שימוש. בנוסף יוצא שהמבקשים נוקטים בקו סלקטיבי והם מנסים לפסול רק את המסמכים שמזיקים להם. מעבר לכך, נטען כי מרבית המסמכים האמורים אומתו על ידי העדים השונים במהלך השלב הראייתי, ובדרכים אחרות. חלקם אף התקבל במסגרת גילוי המסמכים בהליך זה, ללא קשר למר אופק.
50. מכל מקום הבקשות שעל הפרק הן ניסיון לפתוח מחדש סוגיות שכבר הוכרעו בשלב הפירוק. המפרק הרי פנה לבית המשפט כדי לקבל אישור לעשות שימוש בראיות. אין כל שחר לטענה כאילו המפרק ביקש ממר אופק לפרוץ או להשיג ראיות בדרך פסולה אחרת. כאשר פנה המפרק לבית המשפט היה ברור שמר אופק כבר לא עבד בחברת פיזיקל לוג'יק, ובכל זאת מצא בית המשפט ליתן לו הגנה.
מר אופק הסביר אז כיצד הגיע לראיות האמורות, והסביר זאת גם כעת. הסבריו לא נסתרו. המבקשים טוענים כי עדותו רוויה סתירות אך לא כך הוא. עדותו הייתה עקבית, ויש לתת בה אמון. ממילא חלק מהמסמכים נוצרו אגב הפעילות של מר ולדמן ומר דניאלי בחברת מונלייט, והמפרק יכול היה להגיע אליהם, שכן נכסיה של החברה עמדו לרשותו. כבר כאן אין מקום לקבל טענה לפגיעה כזו או אחרת בפרטיות. כך, תיבת הדוא"ל של מר ולדמן (מוצג ת/48), שייכת למעשה למונלייט והקבצים שהיו שם הם בפורמט מסוים שאינו ניתן לעריכה.
בחלק מהמקרים הגיעו לידי מר אופק מסמכים לאור העובדה שהוא תפעל את חשבון הדואר האלקטרוני של מר רוגמן. גם לאחר שהפסיק לעבוד בחברת פיזיקל לוג'יק הוא המשיך לקבל הודעות מהחשבון, וכך הגיעו אליו מסמכים שנוצרו לאחר מועד זה. גם כאן אין למצוא פסול באופן בו הגיעו המסמכים לידיו. למעשה מכל הטענות הרבות שהעלו המבקשים נותרה טענה לחריגה של מר אופק מהרשאה, וטענה זו אינה יכולה להצדיק פסילת ראיות, במיוחד שעה שהמשפט הישראלי שם דגש על משקל הראיות ולא על פסילתן.
המבקשים העלו טענות לעריכה של המסמכים אך הם יכלו לבסס טענותיהם על בסיס המסמכים המקוריים הקיימים ברשותם, והשוואתם למסמכים שהתקבלו ממר אופק. העובדה שלא עשו זאת מראה כי לא נעשה שינוי במסמכים. כאמור, חלקם היה בעל מאפיינים שלא אפשרו את שינויים. ממילא המבקשים הודו כי לא ביצעו את ההשוואה האמורה, ודי בכך כדי לדחות את טענותיהם בנושא.
51. המשיבים התייחסו גם באופן פרטני לשלוש עילות הבקשות:
א) אשר להאזנת סתר, נטען כי האזנת סתר עוסקת ביירוט של שיחה, תשדורת, או תכתובות שבהן טרם הסתיים שלב השיחה. ועל כן, עיון בתכתובות ובמידע לאחר שהתקבל, הגיע ליעדו, ונשמר בשרתי החברה, אינו בגדר האזנת סתר.
ב) אשר לחדירה לחומר מחשב שלא כדין, נטען כי מאחר שמר אופק הינו הבעלים של המחשב שבו השתמש, הרי שהוא לא נדרש להסכמה של גורם אחר לשימוש במחשבו האישי, ולכן לא בוססה בענייננו עבירת החדירה לחומר מחשב. כל זאת, בין אם הוא עיין במסמכים לראשונה בעודו עובד בפיזיקל לוג'יק, ובין אם רק לאחר מכן. כזכור, מר אופק היה מודע לעצם קיומם בתקופת העסקתו בחברה – שכן הם היו מגובים בספרייה הציבורית של החברה והכל ראו אותם.
ג) אשר לפגיעה בפרטיות, נטען כי כלל המסמכים שייכים למונלייט ונוגעים במישרין בעניינה, ולא בוצעה שום חדירה לתיבות דוא"ל פרטיות. ולכן, אין המדובר בפגיעה בפרטיות של גורם כזה או אחר. מעבר לכך, נטען גם כי פגיעה בפרטיות שכרוכה בעבודה השוטפת ושמטרתה לחשוף מעללים הנוגעים לחברה, היא פגיעה המותרת בהתאם לדין; זאת, בייחוד כאשר מדובר במסמכים החיוניים להוכחת האמת.
השלמת הטיעונים
52. המבקשים הדגישו כי אין בעובדה שמסמכים מסוימים אומתו או אושרו על ידי מי מהגורמים השונים במהלך העדויות, כדי להכשיר את השימוש בהם כראיות בהליך. המשיבים מתעלמים מכך שהמסמכים הגיעו לידיהם או לידי המפרק בדרך של איסוף, העתקה וגניבה שלא כדין.
אין ממש בטענת המשיבים להשתק נוכח השימוש שעשו המבקשים במסמכים אגב ניהול ההליך. הם עשו כן תוך הבהרה כי אין בכך משום הודאה באמיתות או באותנטיות של כל מסמך. שעה שהוסכם שהבקשות תתבררנה בסוף השלב הראייתי, היה עליהם להשתמש במסמכים, כדי שלא יפגעו דיונית ככל שבקשותיהם תדחנה.
אשר לטענה כי חלק מהמסמכים הגיעו ממקורות אחרים, ובהם משלב ההליכים המקדמיים, בקשת הפסילה נוגעת למסמכים שהגיעו ממר אופק, או ביחס למסמכים שלא בוססה דרך השגתם. כך בקשת הפסילה לעניין מוצג ת/48 נוגעת למסמכי ה-Word שהמשיבים ערכו ושנוצרו לאחר מועד האירועים, ושלא הוצג המקור שלהם. מכל מקום, לא הוטעם מדוע בהליך הנוכחי לא הוגשו המסמכים המקוריים כקובצי PDF.
53. המשיבים טוענים כי המבקשים פועלים בחוסר תום לב, שעה שהם נמנעים מלהביא ראיות שיכולות לבסס את טענותיהם לעריכת מסמכים ולשינויים. לדוגמה, הם אינם מציגים את תיבת הדוא"ל של מר ולדמן במונלייט, כדי לבסס שינויים ועריכה כאמור. בנוסף, המבקשים לא הציגו תשובה לטענת ההשתק בגין השימוש שהם עשו במסמכים שעומדים על הפרק.
54. הצדדים העלו טענות רבות (מאוד). כך היה אגב הדיון בבקשות המקוריות שהוגשו עובר לשלב הבירור הראייתי. כך היה גם לאחר שתם שלב הבירור הראייתי. טענות אלה הוצגו בתמצית רבה במסגרת הנוכחית. אתייחס לטענות נוספות בהמשך הדרך. בשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
55. עד כאן הפרוזדור ומכאן לטרקלין.
דיון והכרעה
56. מקובל לומר במקומותינו כי אחת המגמות הוותיקות, המאפיינות את דיני הראיות שלנו, מגולמת במעבר מקבילות למשקל. כי מתקיימת העצמה של "חירות הראיה" (free proof). "דומה, כי בתהליך ממושך, אך עקבי, דיני הראיות מסירים את הכללים הפורמליים הנוקשים לטובת תפישה עקרונית כוללת של חירות הראיה (free proof). במסגרת זו כללים פורמליים נוקשים, אשר היוו מכשולים משמעותיים עבור קבילותן של ראיות מסוימות במאה התשעה עשרה, בוטלו, רוככו או סויגו באופן נרחב" (גבריאל הלוי תורת דיני הראיות 179 (כרך ראשון; 2013) (להלן: הלוי)).
מגמה זו היא נגזרת של מגמה כללית יותר של מעבר מכללים משפטיים לסטנדרטים. בדיני הראיות הדבר בא לידי ביטוי במעבר "ממשטר של קבילות ראיות למשטר של בחינת משקלן ומהימנותן. הגישה ההולכת ומתפתחת מבקשת לציית לעקרון ההערכה החופשית ולהמעיט בכבילת שיקול הדעת השיפוטי בהצבת כללים טכניים של קבילות. בהתאם למגמה זו, אין לחסום מלכתחילה את דרכה של הראיה לבית המשפט, אלא לבחון את מהימנותה ואת משקלה לגופם" (יניב ואקי דיני הראיות 151 (כרך ראשון, 2020) (להלן: ואקי)).
57. זוהי מגמה מהותית וחשובה אך אין היא בת יחידה. לצידה ניתן לאתר נכונות שיפוטית לפתח דוקטרינה המאפשרת לפסול ראיות, שנטען לגביהן כי הושגו בדרך פסולה. דוקטרינת פסילה פסיקתית זו, שפותחה בשדותיו של הדין הפלילי, מצטרפת להוראות חקוקות שונות המהלכות מהלכן במשפט האזרחי, ומאפשרות פסילה כאמור. ההכרה בזכויות הפרט במישור הציבורי (בתחולה ישירה) ובמישור האזרחי (בתחולה ישירה ועקיפה) מביאה לנכונות גוברת והולכת לעשות שימוש בכלים המשפטיים המאפשרים לפסול ראיות, וזאת במקרים המתאימים.
על כן, נכון יהיה לומר כי המגמה השמה דגש על משקל הראיות נחלשת נוכח הוראות הפסילה הבאות לשמֵר ערכים חברתיים. "כללים משמרי ערכים חברתיים אינם רלוונטיים למגמת ההתאיינות של דיני הראיות באשר הפועל היוצא של הפעלתם הוא בדרך-כלל דווקא סטייה מן האמת התואמת את המציאות העובדתית. כך למשל, כללי פסלות של ראיות שהושגו באופן בלתי-חוקי אינם מיועדים לחקר האמת, אלא להגן על ערכים חברתיים של שלטון החוק, של הוגנות דיוניות ושל הגינות שלטונית" (הלוי, בעמ' 180).
58. שיקולי עומק אלה מזדקרים במלוא עוזם בבקשות שלפנינו. הן דורשות להכריע בין החתירה לבירור האמת, ובין הרצון לשמור על ערכי הגינות ונאותות בכל הנוגע לראיות הממלאות את אולמות הדיונים שלנו, ברשות השופטת.
כדי שההכרעה תהיה מושכלת אדרש תחילה למקומו של ערך בירור האמת בהתדיינות האזרחית. כאן ניתן יהיה ללמוד רבות מתכליותיה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, הנדרשת לאזן בינו ובין הערכים המתנגשים האחרים העומדים על הפרק. תובנות הדיון תשמשנה במתן המשמעות הנאותה להוראות הפסילה החקוקות שהעלו המבקשים, ובראשן זו שבחוק הגנת הפרטיות.
לאחר מכן אקבע קביעות עובדתיות ביחס לעדותו של מר אופק, מספק הראיות למשיבים, ואתייחס לשאלה האם אלה הושגו כדין. על רקע תשתית עובדתית זו יהיה מקום לבדוק האם בוצעו בנסיבות העניין האזנת סתר, פריצה למחשב או פגיעה בפרטיות.
59. אקדים אחרית לראשית, ואציין כי לא מצאתי לתת אמון בעדותו של מר אופק. זה נמנע מלמסור גרסה מפורטת דיה, בראשית הדרך אצל המפרק, כיצד השיג את הראיות. גם תצהירו בהליך שלפני היה כללי למדי, והדברים חודדו כדבעי רק בשלב חקירתו הנגדית. כפי שיפורט בהמשך עדותו עוררה תמיהות משמעותיות, שלא זכו למענה.
על רקע זה ניתן לקבוע כי הראיות שסיפק הושגו לאחר שביצע חדירה ללא הרשאה לחומרי מחשב, שלא היה זכאי להיכנס אליהם ולעשות בהם שימוש. קיים אף חשש ממשי כי בוצעו מעשים חמורים יותר של פריצה לתיבות דוא"ל פרטיות, אך חשש זה לא יוכל להיות מלובן באופן ראוי, שעה שמר אופק לא שמר על חשבון ה-gmail שבו הוא נתלה. למעשה, לא תועדה ולא נשמרה הסביבה הדיגיטלית, שבאמצעותה ניתן יהיה להתחקות אחר האופן בו הגיעו אליו הראיות. מר אופק הוא שאחראי לחלל ראייתי זה, הפועל לרעת המשיבים בנסיבות העניין.
התשתית העובדתית האמורה אינה מבססת ביצוע של האזנת סתר, אך היא מבססת פגיעה בפרטיות, המכניסה לפעולה את סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. זה מקנה לבית המשפט שיקול דעת בכל הנוגע לפסילת ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות שלא כדין. ובנסיבות העניין, ונוכח חומרת החשדות שלא ניתנת להפרכה, יש לפסול את הראיות שבמחלוקת, גם בהינתן השיקולים שהעלו המשיבים.
60. אציג אפוא טעמי לדברים אלה.
ערך בירור האמת – ערך מרכזי אך יחסי
נקודת מוצא עיונית
61. על הפרק בקשה לפסילת ראיות. כל עיסוק בפסילת ראיות מחייב את ההבנה כי הערך הבסיסי של ההגעה לחקר האמת – המורה את הדרך בהתדיינות בערכאות השיפוטיות – הוא יחסי, ולא מוחלט.
אכן, הכול שואפים ומקווים כי הבירור השיפוטי יביא עמו את הירידה לחקר האמת. זוהי אחת מהמטרות הבסיסיות של המשפט. וכבר פסק כב' הנשיא ברק כי "המשפט עומד על האמת" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מו(2) 516, 522 (1995)). אמת בסיסית זו חלה בכל ענפי המשפט ומתפרשת בם (שם). כך, מטרת ההתדיינות האזרחית היא "להגשים את העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, כדי להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך" (תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). וכב' השופט עמית ציין כי "הערך של חקר האמת אינו רק מנת חלקם של בעלי הדין. חשיפת האמת משרתת הן את אינטרס הצדדים לעשיית משפט צדק והן את אינטרס הציבור בכללותו בהבטיחו את תקינות פעילותה של המערכת המשפטית עבור החברה כולה" (יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים: הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 34 (2021) (להלן: עמית)).
ועדיין, מטרה זו, עם כל חשיבותה, אינה עומדת בבדידותה. "האמת אינה הערך היחיד אשר ההליך השיפוטי צריך להגשימה. קיימים ערכים נוספים ואינטרסים שיש להתחשב בהם. המשפט אינו מבוסס על הגישה, כי תתגלה האמת, גם אם יחרב העולם. המשפט מתחשב בערכים נוספים, שיש בהם כדי להצדיק אי-גילוי האמת. ערכים אלה הם של הפרט ושל הכלל" (אהרן ברק "על משפט, שיפוט ואמת" מבחר כתבים 747, 751 (כרך ראשון, יצחק זמיר וחיים ה' הכהן עורכים 2000)).
כך, למשל, דיני החסיונות כולם משמיעים לנו כי ישנם ערכים ועקרונות היכולים לגבור על הרצון להגיע לחקר האמת. כפי שציין כב' השופט עמית "חיסיון משמעו הכרה בקיומו של אינטרס שהמשפט מעוניין ביקרו כדי כך שהערך המרכזי והחשוב של גילוי האמת ניגף בפניו" (רע"פ 761/12 מדינת ישראל נ' מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ (פורסם במאגרים; 2012 בפס' 1 לחוות דעתו); וראו גם הדיון אצל עמית, בעמ' 361 ואילך).
62. גישה מורכבת זו משתקפת אף ביתר שאת מעמדתו של המשפט העברי לסוגיה, שאחד ממבטאיה המרכזיים היה כב' המשנה לנשיא מנחם אלון.
נקודת המוצא של הדיון מצויה בדבריו של רבן שמעון בן גמליאל שאומר: "על שלשה דברים העולם קיים, על הדין ועל האמת ועל השלום, שנאמר (זכריה ח', ט"ז) אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם" (אבות א' י"ח). ואלה הם התנאים לקיומו וליישובו של העולם (נר למאה: פירוש למסכת אבות ל"ח (נערך בידי יחיאל וינרוט; תשע"א)). ביטוי זה זכה לפירושים רבים ושונים, אך לכולם משותפת מסקנה בסיסית, ולפיה אין חפיפה מלאה בין הדין ובין האמת ובין השלום. אלה מונחים שונים, שמערכת היחסים ביניהם מובילה לתוצאות שונות. ולא בכדי העיר ישעיהו ליבוביץ כי "'אמת' ו'שלום' בכלל אינם מתיישבים יחד, ו'משפט' ו'שלום' בוודאי אינם מתיישבים יחד" (ישעיהו ליבוביץ פרקי אבות לפי פירוש "'רוח חיים" של ר' חיים מוולוז'ין 86 (2012)). "ואכן, העולם זקוק הן לדין, הן לאמת והן לשלום. אולם על כל איש, ובעיקר על הדיין, מוטלת החובה להבחין אימתי ראוי להשתמש בכל אחד משלושת הדברים. לעיתים יש לנהוג בדרך של 'יקוב הדין את ההר', ולעיתים – בדרך האמת או השלום" (ישראל מאיר לאו ספר יחל ישראל על מסכת אבות שמ"ז (כרך ראשון; תשס"ה)).
על רקע זה חשוב להציג את גישתו של כב' השופט, כתוארו אז, אלון, המבחין בין הליכים אזרחיים לאחרים. בע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1) 446, 477-476 (1988) הוא פסק כי: "המטרה של ההליך השיפוטי במשפט אזרחי היא פתרון הסכסוך וסיומו, ובירור האמת אינו אלא אמצעי כדי להגיע לפתרון זה; ואשר-על-כן, כאשר בעלי הדין הסכימו ביניהם על דרך סיום הסכסוך, שוב אין בירור האמת משמש מטרה כלשהי מבחינת ההליך השיפוטי, ובוודאי אין במניעת בירור האמת משום פגיעה בתקנת הציבור." על רקע זה נפסק שם כי יש לאכוף את הסכמת הצדדים בהליך האזרחי לתת משקל מכריע לבדיקת פוליגרף.
בהקשר קרוב ניתן גם לראות כי המשפט סוטה לעיתים מהאמת בכך שהוא מכבד פשרות שהגיעו אליהן הצדדים, ובכך ניתן משקל נכבד לערך השלום. עניין זה מאתגר במיוחד את המשפט העברי שבו שותפים הרי הדיינים לאכיפת הדין האלוהי, וכיצד זה ניתן להשלים עם מצב שבו הדין האלוהי נסוג מפני הפשרה האנושית? ועדיין במקרים רבים טובה הפשרה ויש לעודדה (ראו הדיון אצל אברהם וינרוט עשות משפט 32 ואילך (2017)).
אין זה מפתיע כי כב' השופט אלון הפנה לדרישה המוטלת על הדיין לדון "דין אמת לאמתו". וכך הסביר "חובתו של הדיין, שמצווה היא לדון 'דין אמת לאמתו' (שבת, י, א [ ]; סנהדרין ז, א [ ]). ואיזוהי אמת לאמיתו? וכי ישנה אמת שאינה לאמיתו? אומר על כך ר' יהושע ולק כ"ץ מחכמי פולין שבתחילתה של המאה השבע-עשרה ומפרשניו המובהקים של הטור והשולחן ערוך חושן משפט: 'שכוונתם במה שאמרו דין אמת לאמתו, רוצה לומר, שדן לפי המקום והזמן בענין שיהא לאמתו, ולאפוקי (=להוציא) שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש, כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והענין; וכשאינו עושה כן אף שהוא דין אמת - אינו לאמיתו...' " (בג"ץ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד לו(2) 1, 18 (1982)).
וכמה עומק מחשבתי טמון בפער שבין "דין אמת" ובין "דין אמת לאמתו". בין האמת המוחלטת והנוקבת ובין האמת לפי המקום והזמן. והאמת לפי המקום והזמן יכולה להכיל ערכים אחרים, היכולים לכפות על האמת המוחלטת לסגת אחור. ובכלל זה ערכים חוקתיים מודרניים.
63. כל אלה מובילים להבנת היסוד כי קיים הבדל בין ה"אמת העובדתית" ובין ה"אמת המשפטית" (בג"ץ 152/82 אלון נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 449, 465 (1982)). האמת המשפטית מתמקדת בעובדות כפי שהוכחו בגדרי המשפט. היא מושפעת מסדרי הדין, מקבילות הראיות וממשקלן.
מכאן שהליך שיפוטי נטול מגבלות דיוניות וראייתיות, יוכל להוביל לתוצאה שהליך שיפוטי המכיר במגבלות שכאלה לא יוכל לשאת. ועדיין, מיהו זה הרוצה בקיומו של הליך שיפוטי ללא מגבלות ובלא התחשבות בערכים נוספים? אכן, על המכיר במגבלות על ההליך השיפוטי ובחיוניותן של מגבלות אלה להיות מוכן לשלם את מחיר הפגיעה, הכרוך במעבר מהאמת העובדתית לאמת המשפטית. מדין אמת לדין אמת לאמיתו.
64. דיני פסלות הראיות מורים אותנו כי יש להסיר, לעיתים, מעל שולחן הניתוח השיפוטי ראיות, שהושגו בדרך פסולה. אומנם ראיות אלה יכולות לתרום לבירורה של האמת העובדתית, ותרומתן יכולה להיות משמעותית. הן יכולות לקדם אפוא את החתירה לחקר האמת. ועדיין יש להתחשב גם בערכים נוספים היכולים להוביל למסקנה כי אין מקום לקבלן ולהתחשב בהן. כך בפלילים וכך גם במשפט האזרחי.
על הגישה השיפוטית העדכנית ביחס לסוגית פסילת הראיות, ניתן ללמוד מדוקטרינת פסילת הראיות שפותחה בדיני הפלילים. כמובן שקיים שוני בסיסי בין המשפט הפלילי לאזרחי, ועדיין שיקולי היסוד שבסיס הדוקטרינה יוכלו להאיר גם בענייננו.
דוקטרינת פסילת הראיות בפלילים
65. במשפט הפלילי גובשו דיני פסילת הראיות בפסיקה לצד עיגונן בחקיקה. התעוררה השאלה מה הדין כאשר הראיות המוצגות בהליך הפלילי הושגו שלא כדין? כדי להשיב עליה פותחה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב) דוקטרינת פסילה שיפוטית, המאפשרת את פסילתן במקרים המתאימים. נקבע שתחולתה היא כללית, כך שהיא חלה על כל הראיות בהליך הפלילי שהושגו שלא כדין על ידי רשויות אכיפת החוק (פס' 38 לפסק דינה של כב' השופטת, כתוארה אז, ביניש).
66. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית נשענה על כמה רציונלים. נפסק כי בעידן המשפטי שלאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אין עוד מקום לגישה, לפיה ראיה כשרה תהיה קבילה גם אם הושגה באמצעים פסולים ובלתי חוקיים (שם, בפס' 39). יש לקחת בחשבון את הצורך להגן על זכויות הנאשם. "קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין על-ידי גורמי אכיפת החוק, עשויה בנסיבות מסוימות לפגוע בערכים מרכזיים בשיטתנו המשפטית ובהם - עשיית הצדק, שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכן הגנה על כבודו של הנאשם וחירותו...עשיית הצדק מבוססת גם על הדרך באמצעותה מגיע בית-המשפט להכרעה בנסיבות העניין שבפניו. השתתת ההרשעה על ראיה שהשגתה נעשתה בדרך בלתי חוקית או תוך פגיעה משמעותית בזכות אדם מוגנת, מאפשרת לגורמי החקירה להנות מפרי חטאם והיא עלולה ליצור תמריץ לפעולות חקירה בלתי כשרות בעתיד. קבלת ראיה כאמור עלולה להצטייר כמתן גושפנקא מצד בית-המשפט לאי-החוקיות האמורה וכמתן יד גם אם לאחר מעשה להתנהגותם הבלתי כשרה של גורמי החקירה. בהתחשב בכך, בנסיבות מסוימות עלולה קבלתה של הראיה במשפט, לפגוע בהגינות ההליך השיפוטי ובטוהרו. עוד עלול להיפגע אמון הציבור במערכת השיפוטית שתפקידה להגן על זכויות הפרט מפני מעשים שלטוניים בלתי חוקיים"" (שם, בפס' 45).
דברים אלה יפים, כמובן, באופן כללי לכל תחומי המשפט בשינויים המחוייבים.
עוד הודגש, כי אין המדובר בכלל פסילה מוחלט. לא אומצה אצלנו דוקטרינת "פרי העץ המורעל", הקובעת כי ראיה שהושגה בדרך שאינה כשרה דינה היחיד הוא לפסילה. דוקטרינת הפסילה הנוהגת היא יחסית (יואב ספיר וגיא רובינשטיין "הסיפור של יששכרוב: יששכרוב בפעולה – על יתרונותיה של דוקטרינת הפסלות היחסית ועל תרומתה להגנה על זכויות הפרט" מעשי משפט י 333, 337-335 (2019)). על רקע זה נפסק כי "לא הרי אי חוקיות חמורה שבוצעה במכוון על-ידי גורמי החקירה לשם השגת הראיה, כהרי פגם זניח בהליכי החקירה שנעשה בתום-לב וללא השפעה ממשית על זכויותיו של הנחקר. בשל מורכבות הסוגיה וריבוי הגורמים שיש לקחתם בחשבון, אין זה רצוי לאמץ כלל פסילה נוקשה אלא יש להותיר בידיהם של בתי-המשפט שיקול-דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, וזאת בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו" (עניין יששכרוב, בפס' 62).
בהתאם לדוקטרינה (שם, בפס' 76): "מדובר בנוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא; אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא."
מכאן ש"נוסחת האיזון האמורה תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות עליהן עמדנו. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה תהא כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים" (שם).
67. לאורך השנים חלו התפתחויות בהלכה. כך, למשל, הוכרה היכולת לפסול ראיה נגזרת, שהיא כשרה לעצמה, אך קשורה לראיה שהושגה באופן פסול (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626 (2011) (להלן: עניין פרחי). לדיונים נוספים בהלכת יששכרוב, ראו בע"פ 1301/06 אלזם נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(2) 177 (2009); ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305 (2012); ובע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים; 2013)).
68. לאחר שדוקטרינת הפסילה הפסיקתית בפלילים הכתה שורש היא זכתה לאחרונה גם לעיגון חקוק. סעיף 56א לפקודת הראיות קובע כי:
(א) בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי-קבלתה; בסעיף קטן זה, "הפרה" – השגת ראיה שלא כדין.
דוקטרינת פסילת ראיות כללית במשפט האזרחי?
69. ומה אשר למשפט האזרחי? האם יש מקום לפיתוחה של דוקטרינת פסילה אזרחית, המקבילה לחברתה הפלילית?
לכאורה, התשובה החיובית נדרשת. הרי גם במשפט האזרחי קיים חשש מפני עשיית מעשים פסולים כדי להשיג ראיות. שימוש בראיות פסולות יכול להוביל לתוצאות הרות גורל, ואלה אינן נחלתו של המשפט הפלילי לבדו. אומנם אין אנו עוסקים בהטלת אות קין פלילי, ובכניסה לבית האסורים, ועדיין קביעת אחריות אזרחית יכולה להיות בעלת השלכות דרמטיות על המתדיינים. ומקרה זה, שעשרות מיליוני שקלים מונחים בו על הכף, יוכיח.
אם תרצו מדובר אף בקל וחומר. בפלילים קיים אינטרס ציבורי כבד משקל הנלווה למלחמה בפשיעה. והנה אף הוא יכול לסגת, לעיתים, במקום בו מוצדק לפסול ראיות. ואם כך בעולם הפלילי ודאי שכך בעולם האזרחי. וממילא ההבחנה נוקשה מידי בין פרוצדורה פלילית לאזרחית יכולה לעורר קשיים (לדיון כללי ראו אצל יששכר רוזן-צבי וטליה פישר "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" משפטים לח 489 (תשס"ח-תשס"ט)).
בנוסף, הכרה בדוקטרינה שכזו גם במישור האזרחי עולה בקנה אחד עם תפקידו של בית המשפט כמי שמופקד על דיני סדרי הדין ועל הראיות. בכוחו לפתח את המשפט המקובל בתחומים אלה. ואכן, במסגרת פיתוח שכזה נוצרו יש מאין חסיונות פסיקתיים. מובן כי קיימים בעניין זה הבדלים בין "קבילות" ובין "סודיות" (עמית, בעמ' 389), ובכל זאת במקרים רבים החיסיון מיתרגם מבחינה מעשית לחוסר יכולת להשתמש בראיות. "כאשר בית המשפט נעתר לטענת חיסיון, משמעות הדבר אפוא שהצד שעתר לחיסיון לא יוכל לעשות שימוש בראיה במהלך המשפט והשופט לא יוכל לעשות שימוש באותה ראיה במסגרת ההתדיינות" (שם, בעמ' 355).
ד"ר ואקי עמד על חשיבותו של שימור כוח היצירה השיפוטי בתחום דיני הראיות ופסילתן. הוא הביע עמדתו כי "רשימת כללי הקבילות והפסילה הקבועים בפקודת הראיות, או בדבר חקיקה אחר, אינה רשימה סגורה וממצה, וניתן לעצב כללים נוספים מכוח ההלכה הפסוקה" (ואקי, בעמ' 158). לכך יש להסכים. פיתוח זה מתבקש כדי להרבות הרמוניה בין ענפי המשפט השונים. ראוי לו למשפט האזרחי כי יזכה לתורת פסילה ראייתית בסיסית וקוהרנטית.
70. אין זה מפתיע שקיימים כבר ניצנים בפסיקת בית המשפט העליון לגישה הרואה בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית ככזו שחלה בענפי המשפט השונים. כך פסק כב' השופט לוי כי מדובר ב"דוקטרינת על. רוחה מחלחלת ומעצבת גם את כללי הפסילה הפרטיקולאריים-החקוקים, ובהם סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות" (ראו בעניין פרחי הנ"ל, בעמ' 660). אלא שלצד זאת נפסק כי "לעת הזו, שיטת המשפט שלנו לא פיתחה דוקטרינת פסילה פסיקתית במשפט האזרחי" (דברי כב' השופט סולברג ברע"א 2552/16 זינגר נ' חברת יהב חמיאס טכנולוגיות (1990) בע"מ, בפס' 52 (פורסם במאגרים; 2016); וראו גם ברע"א 7219/11 הפניקס חברה לביטוח נ' בויראת (פורסם במאגרים; 2012, בפס' 11 לפסק הדין של כב' המשנה לנשיא (בדימ') ריבלין)).
71. במקרה הנוכחי אין אנו נדרשים למצות את הדיון בעניין זה. הבקשות שלפני אינן מצריכות פיתוח של דוקטרינת פסילת ראיות אזרחית כללית. זאת משום שהמחלוקת בין הצדדים ניתנת להכרעה בהתאם להוראות חקוקות קונקרטיות, שהמבקשים הפנו אליהן את המבט. ניתן יהיה להותיר אפוא לעת מצוא את ההכרעה בשאלת קיומה של דוקטרינת אזרחית כללית העוסקת בפסילת ראיות, ושעתה בוא תבוא.
ועדיין, הדיון בדוקטרינת הפסילה השיפוטית הכללית, על מאפייניה הבסיסיים, יהיה רלוונטי גם כשנבוא ליתן מובן להוראות פסילת הראיות החקוקות.
ההוראות החקוקות שהמבקשים ממקדים בהן מבטם
72. המבקשים טוענים כי דרך השגת המסמכים מושא המחלוקת מפרה שלוש הוראות חקוקות, ולכן יש לפסול את הראיות שעל הפרק:
א) סעיף 2 לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979.
ב) סעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.
ג) סעיפים 2(5) ו-2(10) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.
73. חוקים אלה מבקשים – כל אחד בדרכו – להגן על צנעת הפרט מפני פגיעה שלא כדין. הם מבקשים להגן עליה "מפני חדירה לא-מוסכמת או לא מוסמכת אליה על ידי אחר" (אורי רוזן "על האזנת סתר ועל פגיעה בפרטיות בהאזנת סתר" משפטים יז 146, 146 (תשמ"ז) (להלן: רוזן) המתייחס לחוק האזנת סתר ולחוק הגנת הפרטיות).
אין המדובר בדינים המנותקים זה מזה. כך, סעיף 2(2) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי האזנת סתר היא פגיעה בפרטיות; וסעיף 4 לחוק המחשבים מחריג את האזנת הסתר מהאיסור שקבוע בו; סעיף 6(א)(5) לחוק המחשבים קובע כי האזנת סתר הינה "פעולה אסורה בתוכנה", וסעיף 6(א)(6) קובע כך לגבי פגיעה בפרטיות.
ועדיין לסיווג המדויק של הפגיעה יש חשיבות. שלוש החוקים יוצרים, הלכה למעשה, מעין מדרג בכל הנוגע בפסלות ראיות.
בראש המדרג מצוי סעיף 13 לחוק האזנת הסתר, הקובע כלל פסילה מוחלט. לפיו, "דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה [...] לא יהיו קבילים כראיה בבית המשפט" (וכן ראו להרחבה בנדון, אסף הרדוף "רעיון בלתי-קביל, אמת לא-נוחה: פסילת ראיות בגין אופן השגתן" משפט וממשל כ 141, 149-148 (תשע"ט) (להלן: הרדוף)).
בתווך מצוי חוק הגנת הפרטיות, שקובע בסעיף 32 לחוק כלל פסילה יחסי. נקודת המוצא קובעת כלל ולפיו הראיה תיפסל, אך "בהתקיים תנאים מסוימים, חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות לא יהא פסול מלשמש ראיה בבית משפט" (בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, בפס' 10 לפסק הדין של כב' הנשיא ברק (פורסם במאגרים; 2006) (להלן: עניין בנק המזרחי)).
בתחתית המדרג מצוי חוק המחשבים שלא קובע כלל פסלות לגבי ראיות שהושגו תוך ביצוע עבירות הנקובות בו (עניין זינגר, בפס' 52; עניין בן חיים הנ"ל). במקרים אלה, אין הראיה נפסלת אך משום שלצורך השגתה הופר דבר החוק (עניין הפניקס הנ"ל, בפס' 11). יחד עם זאת אין בכך כדי למנוע פסילה מכוח הוראות חוק אחרות, או מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית ככל שהיא חלה.
74. הנה כי כן, הקביעה איזה מבין שלוש החוקים חל בענייננו היא בעלת נפקות ממשית לעניין האפשרות לפסול את הראיות שבמחלוקת. אך כדי להשיב על השאלה, יש לקבוע קביעות עובדתיות רלוונטיות עובר להכרעה. יש לראות כיצד השיג מר אופק את הראיות שהעביר. למלאכה זו אפנה כעת.
בטרם המשך אעיר הערה מקדמית, שחשוב להדגישה. המבקשים טוענים, בין היתר, כי מר אופק ביצע, בראש ובראשונה, עבירות פליליות. ועדיין, קיומה של אחריות פלילית לא תיבחן בהחלטה זו. עניין לנו במחלוקת אזרחית. וממילא רף ההוכחה בהליך האזרחי נמוך מהרף הדרוש בפלילים. מכאן שהניתוח האמור כאן מתוחם היטב ל-ד' האמות של המשפט האזרחי, ואין להקיש ממנו לתחומי אחריות אחרים.
הממצאים העובדתיים – כיצד הגיעו המסמכים למר אופק
75. כאמור, מר דביר מסר מסמכים שונים למפרק, וזאת לפני שהמפרק נפגש עם מר אופק. חלקם הגיעו ממר אופק וחלקם הגיעו ממקורות אחרים. לפני שנפנה לעניינו של מר אופק, חשוב להציג את עמדתו של מר דביר לגבי המקורות שמהם הגיעו אליו המסמכים, שהוגשו למפרק ולאחר מכן לבית משפט זה.
76. כפי שצוין לעיל, בתחילת הדרך, כאשר מר אופק מסר את המסמכים לעו"ד גזית, המפרק, האחרון ביקש לוודא שלא דובר בכאלה שהושגו בדרך לא תקינה, כגון על בסיס האזנת סתר או פגיעה שלא כדין בפרטיות. על רקע זה מר דביר הצהיר כי הוא לא חדר למחשבו של איש, ולא ביצע האזנה אסורה או פעולה לא תקינה אחרת (ראו לעיל בפסקה 17; וכן בנספח ד לבקשה 88).
במסגרת התייחסותו כתב מר דביר כי יוכל לציין, ממקור ראשון, שחלק מהמסמכים שנמסרו הם אותנטיים, ומקורם בחברת מונלייט. ולגבי חלקם האחר הרי שאין הוא יכול לציין ממקור ראשון כי הם אותנטיים, והוא כתב זאת "כדי שהחוקר [המפרק] ישקול ויחליט לגבי עצם עשיית שימוש במסמכים אלה. רק בידי החוקר האמצעים לאמת מוצגים אלה או לדחותם, או להשיגם בדרך שכשרותה אינה מוטלת בספק, או לקבל את אישור ביהמ"ש לעשות שימוש בהם ככל שיתעורר ספק" (שם, בעמ' 2).
בכל הנוגע לתיבות הדוא"ל שנשאו את הכתובת @moonlight.co.il, הוסבר ששרת הדוא"ל של מונלייט שכן במשרדי החברה, שלכמה מעובדיה הייתה נגישות לכל תיבות דוא"ל אלה ללא יוצא מן הכלל. ועוד צוין כי "לרוב עובדי החברה הייתה תיבת דואר פרטית בין ב-Yahoo או ב-Gmail מהסיבה הפשוטה שהיה ברור לכולם שתיבת הדואר @moonlight.co.il הינה רכוש החברה, ואינה תיבה פרטית" (שם, בעמ' 4). לכן תכתובות שנשאו את כתובת החברה אינן אמורות ליהנות מהגנת הפרטיות.
מר דביר הוסיף כי חלק מהמסמכים הגיעו אליו צרובים על גבי CD ביום 4.3.07 (זהו התאריך שצוין על ידו); הוא הזכיר פניה שפנתה אליו אחת מעובדות החברה, ועוד כתב שמסמכים נוספים הגיעו אליו ממקור אנונימי.
77. במסגרת ההליך שלפני ציין מר דביר (בפסקה 387 לתצהירו) כי לצד המסמכים שהוא היה צד להם, הוא צירף לתצהירו נוספים, שהגיעו אליו מהמקורות הבאים:
א) מסמכים שהועברו לעיונו מ-JKV, מר פיהוף, אלקרד ומר פוזדניאקוב;
ב) מסמכים שהגיעו מעובדת חברת מונלייט;
ג) מאחד ממתכנתי חברת מונלייט;
ד) דיסק CD אנונימי שהגיע אליו ביום 4.3.05 (זה התאריך שצוין בתצהיר) והכיל את תיבת הדוא"ל של מר ולדמן בעלת סיומת @moonlight.co.il, שהייתה שייכת לחברה ושהייתה לעובדי החברה גישה חופשית אליה, שכן לא הייתה לה סיסמת גישה. עוד צוין כי תיבת הדוא"ל האמורה הועברה אליו כקובצי PST שלמיטב ידיעתו לא ניתן לשנות את תוכנם.
ה) מסמכים שהגיעו ממר ערן אופק.
78. הבקשות שלפני מתמקדות במסמכים אחרונים אלה. תשומת הלב ממוקדמת במר אופק. כיצד הגיעו לידיו המסמכים שמסר? מדובר בשאלה מהותית, שהרי היא זו שתקבע האם הם הושגו בדרך פסולה אם לאו. מר אופק לא פעל בחברת מונלייט. עמלו הוקדש לחברת פיזיקל לוג'יק. ועדיין, התברר כי חלק ממסמכיה של חברת מונלייט היו נגישים לו. וכך גם חלק מהודאות הדוא"ל של מר דניאלי, מר ולדמן ומר רוגמן. מתי חיפש אותם וכיצד הגיע אליהם?
כנקודה מקדמית המבקשים מצביעים על כך שמר אופק היה מסוכסך עם מר פיהוף, וזאת על רקע מערכת יחסיהם סביב חברת פיזיקל לוג'יק. לא מן הנמנע כי ביקש לעזור למר דביר כדי לפגוע במר פיהוף. הדברים נכונים וברורים. אך עניין זה אינו מהווה מכשול של ממש בכל הנוגע בקבילות המסמכים. הרי במקרים רבים גורמים שונים מוסרים ראיות ומידע כתוצאה מתחושת פגיעה שהם חשים. כך דרכו של עולם. ועדיין, המניע לפעולה אינו מקרין בהכרח על היכולת לעשות שימוש במסמכים שהם מגישים. אין כלל משפטי המחייב קבלת ראיות ממניעים טהורים ונאצלים בלבד. כך באופן כללי וכך גם במקרה הזה. בערכאות אצלנו לא מתדיינים מלאכי שרת בלבד. עניין המניע של מר אופק יוכל לשקול משקלו בבירור השאלה האם הוא ביצע חיפושים סלקטיביים או ערך את המסמכים שמסר. אך בכל הנוגע בקבילותם של המסמכים המניע אינו משנה במקרה הנוכחי. ככל שהושגו כדין, הדלת לקבלתם פתוחה לרווחה.
79. חוזרת אפוא שאלה למקומה. כיצד השיג מר אופק את המסמכים והראיות?
מר אופק התייחס לשאלה זו בכמה הזדמנויות. אצל המפרק, בתצהיר שמסר במסגרת הבירור הראייתי בתובענה זו, ובחקירה הנגדית שנחקר בבית המשפט. אעמוד אפוא בחלק זה על הגרסאות שמסר בהזדמנויות השונות.
החקירה אצל המפרק
80. מר אופק נחקר אצל המפרק ביום 4.3.10. במהלך החקירה תיאר את עברו בפיזיקל לוג'יק ובכלל זה פירט על אודות הקשר שנוצר עם מר דביר, ועל אודות מציאת המסמכים והעברתם.
הוא הסביר שכאשר מונלייט נסגרה, מר ולדמן שלח אותו למשרדי החברה לשם ביצוע גיבויים למידע שלה – גיבויים שנשמרו בדיסקים, ושלאחר מכן הועברו למר ולדמן אישית. הודגש בנוגע למקור זה, כי "הוא לא מידע, אלא רק שרתים שהיו ברשותי תקופה מסוימת, אבל לא לקחתי מהם שום מידע" (עמ' 46 לחקירה [ההדגשה הוספה]).
אם כך פעילות זו לא הניבה מסמכים וראיות הרלוונטיים לבקשות שלפני.
81. מר אופק ציין כי במהלך פעילותו בחברת פיזיקל לוג'יק הוא שמע שיחות בין מר פיהוף, מר ולדמן, ומשתתפים נוספים, שבהן דובר על אודות מונלייט ועל "התוכניות הברורות שלהם לחלוטין, בכל דרך אפשרית, לקחת את הנכסים של Moonlight לתוך Roshsoft ואחרים" (עמ' 27 לחקירה). אשר למר דביר, נאמרו בשיחות אלה הצהרות ברורות "לגבי זה שלא משנה מה קורה, הוא לא ירוויח מהסיפור הזה, והוא ייפגע כמה שאפשר" (שם, ובעמודים העוקבים).
מדובר בעדות על אודות שיחות ששמע מר אופק, וגם אפיק זה לא תורגם למסמכים שהתבקשה הגשתם.
82. מלבד כל אלה טען מר אופק שגם בשרתי פיזיקל לוג'יק היו מסמכים בעלי חשיבות לעניינה של מונלייט. לשיטתו, מר ולדמן ומר דניאלי היו שולחים הודעות דואר אלקטרוני אחד לשני, או לאנשים אחרים, ולאחר מכן שומרים אותן כמסמכי Word על שרתי פיזיקל לוג'יק. על פי הטענה מסמכים אלה נשמרו בספריית public"", שהייתה זמינה לכל העובדים בפיזיקל לוג'יק. מר אופק הסביר שהקבצים גובו על ידו לשרתי אחסון ברשת האינטרנט והם נמצאים ברשת (ראו עמ' 18 לחקירה).
על רקע זה ציין המפרק במהלך ההתדיינות לפני כי "הגיבוי השוטף של אופק כלל, בין השאר, את ספריות הקבצים הפתוחות בשרתי המחשב של פיזיקל לוג'יק שהיו נגישות לכל העובדים. לדבריו של אופק, באותן ספריות, נהגו ולדמן ודוד דניאלי [...] לשמור מסמכים הקשורים לפיזיקל לוג'יק וכן מסמכים הנוגעים למונלייט ולעניינים נוספים, הן מתיבת הדוא"ל שלהם בפיזיקל לוג'יק והן מתיבות דוא"ל אחרות" (פס' 35 לתצהירו של עו"ד גזית).
83. כאן המקום להעיר שמר ולדמן ומר דניאלי מכחישים את הטענה כי גיבו את הודאות הדוא"ל שלהם בשרתים פומביים של חברת פיזיקל לוג'יק.
כך מר ולדמן טען בבקשה 89: "ויודגש כי המסמכים הינם מסמכים אשר הושגו שלא כדין (בלשון המעטה), וכי לא יכול להיות חולק כי נגנבו מתיבת הדוא"ל הפרטית של המבקש ו/או תיבות פרטיות של גורמים אחרים" (פס' 30).
ובעדותו בבית המשפט הוא הכחיש שתייק את הודעות הדוא"ל שלו ומסמכים נוספים בשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק. הוא העיד "זה ממש לא נכון, לא עשיתי דבר כזה, כל מה שהיה לי היה על המחשב שלי האישי, משם הוא [מר אופק] לקחת את כל החומרים, הוא גנב את כל החומרים מהמחשב האישי שלי", ועוד הכחיש שהשרת של חברת פיזיקל לוג'יק היה פתוח וכל עובד יכול היה להיכנס לשם (פרוטוקול הדיון מיום 15.7.21 עמ' 2359 ש. 30 ואילך).
ומר דניאלי מסר בתצהירו כי "היו לי כתובות מייל פרטיות ב- GMAIL וב- HOTMIAL, שלא היו שמורות בשרתים של פיזיקל לוגיק ו/או מונלייט אלחוט ולא היו קשורות בשום אופן לחברות אלה. הייתה לי כתובת מייל מפיזיקל לוגיק בה שימשתי כמנכ"ל לצרכים ושימושים של פיזקל לוגיק בלבד" (פס' 57). ועוד ציין כי "ערן אופק חדר באופן בלתי חוקי למייל הפרטי שלי, והוציא ממנו מסמכים באופן בלתי חוקי, ואני מתנגד להגשתם ולעשות כל שימוש בהם" (פס' 58; ההדגשות במקור).
הנה כי כן, לפנינו טענות סותרות, שחשוב לבדוק לאורן את מקור המסמכים שהגיעו למר אופק.
84. מר אופק הוסיף ומסר למפרק כי הוא פתח חשבונות gmail עבור מר רוגמן, היות שהאחרון התקשה לתפעל את הדואר האלקטרוני, והוא ביקש את סיועו בכך. כך, הוא הכתיב למר אופק הודעות למר ולדמן או לאחרים (עמ' 45 ש.12 ואילך לתמלול עדות מר אופק לפני המפרק). לעיתים הוא גם ביצע הכתבות למר ולדמן וכל האמור נשמר בדואר היוצא של החשבון שהייתה למר אופק נגישות אליו. מכל מקום דובר בחשבון הדואר האלקטרוני של מר רוגמן. האחרון אף ביקש ממנו וממר ולדמן לבדוק את חשבון הדואר הזה כדי לוודא שיתייחס להודעות שהתקבלו שם.
85. מר אופק טען כי לקראת סוף שנת 2008 הוא נפגש עם מר דביר, והעביר לאחרון מסמכים רבים שעוסקים במונלייט ושמבססים, לכאורה, את הקנוניה הנטענת. היה זה אפוא לאחר שמר אופק סיים לעבוד בחברה.
86. נמצא שאצל המפרק לא התבררה השאלה מתי הושגו המסמכים ובאיזה אופן. עו"ד גזית שאל את מר אופק היכן מצוי הגיבוי שממנו נלקחו המסמכים, ותשובתו הייתה שברשת (עמ'18-17 לעדותו לפני המפרק). מר אופק השיב למפרק ש"אני יכול לתת לך גישה אליו. הוא נמצא ברשת, הוא לא זמין, זה לא hardware...אני יכול לתת לך את החשבון Gmail הספציפי, ואתה תכנס ותסתכל על הכל בעצמך". אפשרות זו לא נוצלה על ידי המפרק. בהמשך סוכם שמר אופק ישמור את הקבצים ויעבירם למפרק, שלא יסתכל עליהם לפני שיפנה לבית המשפט.
מכל מקום לא הובהר למר אופק שעליו להעתיק את כל המסמכים ללא יוצא מן הכלל, ולא הוסדרו מתכונת החיפוש במסמכים, הצורך לתעד את החיפוש וכיו"ב הוראות. לא נערכו רשימות מסודרות של המסמכים, ולא נעשה תיעוד של מקורם ושל דרך הפקתם. לא ננקטו צעדים לשמירת סביבתם הדיגיטלית, באופן שיוכל להאיר באופן ממצה על השאלה כיצד הושגו ומתי.
87. כמו כן לא הוצג לי שמר אופק התבקש למסור הצהרות ביחס למסמכים באותו האופן שמר דביר התבקש לעשות. לא נמסר לי שהוא נדרש להבהיר כי המסמכים הושגו שלא על בסיס האזנת סתר או פגיעה בפרטיות שלא כדין, וזאת למרות שבשלב זה מר אופק כבר לא היה עובד חברת פיזיקל לוג'יק.
עו"ד גזית נשאל מדוע הוא לא שאל את מר אופק בנוגע למקור המסמכים, ומה ההכשר החוקי שהתיר לו לקחת את המסמכים ולעשות בהם שימוש. ועל כך השיב "הרי בדיוק בשביל זה הוא ביקש הגנה, הרי זה ברור שאילו הכל היה כשר הוא לא היה מתעקש לקבל הגנה, עיקר הבעיה שעניינה אותו בהגנה זה סודות מסחריים שהוא מחזיק את הדיסק הזה שלא כדין, הוא חשש מזה ולכן הוא רצה חיסיון ולכן פניתי לתת לו חיסיון והוא קיבל חיסיון זה בדיוק העניין אני לרגע אחד לא חשבתי שהוא מחזיק אותם כדין" (פרוטוקול הדיון מיום 25.4.21, עמוד עמ' 1569, ש. 26-22).
הנה כי כן מר אופק קיבל הגנה מפני חשיפת המידע שאמור להיות חסוי מזווית הראיה של פיזיקל לוג'יק. הוא קיבל הגנה נוכח האפשרות שהחזיק במידע של החברה למרות שכבר לא היה עובד שלה. אך אין בכך כדי להשיב על השאלה כיצד השיג את המידע מלכתחילה? האם עשה כן שלא כדין? סוגיה זו לא זכתה לליבון, וגם לא זכתה להגנתו של בית המשפט של פירוק. עובדה היא כי זה התיר למבקשים להעלות טענותיהם בנושא במסגרת ההליך כאן (ראו לעיל בפסקה 34).
תצהירו של מר אופק בתובענה הנוכחית
88. מר אופק חזר בתצהירו על עיקרי הדברים שנמסרו בחקירה אצל המפרק. לדבריו, הוא נפגש עם מר דביר בסמוך לאחר סיום העסקתו בפיזיקל לוג'יק, ובמהלך הפגישה סיפר כי יש ברשותו גבויים של שרתי החברה, שהוא יודע שיש בהם מסמכים רבים של מונלייט.
מר אופק הוסיף ומסר כי הוא נכח בפגישות עם מר פיהוף, מר ולדמן ואחרים, שעסקו במונלייט ובהן הוזכר בין היתר גם שמו של מר דביר. בין היתר, נטען כי במהלך אחת הישיבות מר רוגמן הנחה את מר ולדמן שלא לאפשר כל פעילות שתשביח את ערכה של מונלייט, והנחה אותו "לייבש" החברה. עוד נטען כי בשיחה אחרת מר דניאל "התרברב" בפניו כי מתוכננים ומבוצעים מהלכים נגד מר דביר שיגרמו לו "ליפול בפח", ושיביאו לסילוקו מהחברה ולדילול האחזקות שלו וחברי קבוצתו בחברה. כל זאת, על בסיס תכנית מפורטת ומתוזמנת שהוכנה מראש. יתרה מכך, מר אופק טען כי הוא השתתף בפגישה שבה נדון גם השימוש של מיינקונספט בקניינה הרוחני של מונלייט.
מר אופק הדגיש ש"בכל אותה תקופה בה עבדתי בפיזיקל לוג'יק, בחרתי שלא לפעול בנוגע לאשר נודע לי בעניינה של מונלייט, שכן לא היה לי כל אינטרס להתערב בעניין וכך גם נוכחתי לגלות שפיהוף ורוגמן אינם בוחלים באמצעים על מנת להשיג את מבוקשם, וחששתי פן יבולע לי אם אפעל נגדם בעניינים שלא היה לי קשר אליהם" (פס' 24 לתצהיר).
89. אשר לאיסוף המסמכים, הוסבר כי הם נאספו על ידו במסגרת תהליכי גיבוי שוטף של שרתי פיזיקל לוג'יק שהוא ביצע, שכן הוא היה אחראי לעשות כן מתוקף תפקידו בחברה. בשרתים אלה נשמר המידע של מונלייט, ובכלל זה גם הודעות הדוא"ל של מר ולדמן ומר דניאלי. הגיבויים בוצעו לחשבון פרטי ומאובטח ב-Gmail שהוא פתח, בשירות אחסנת קבצים מרחוק ברשת האינטרנט. לאחר שהמפרק ביקש ממנו את המסמכים, הוא העביר לו את המסמכים הרלוונטיים מחשבון זה (פס' 34 לתצהיר).
90. כפי שניתן להתרשם, התצהיר דל בפרטים לגבי אופן קבלת המסמכים. מתי נאספו המסמכים? האם אסף אותם לפני השיחה עם מר דביר? אלא שאז נשאלת השאלה מדוע שיעשה כן? מדוע שיאסוף מסמכים ביחס לחברת מונלייט שאינם נוגעים לו ולחברת פיזיקל לוג'יק? האם אסף אותם לאחר השיחה עם מר דביר? אלא שאז מתעורר הקושי, כיצד אסף את המסמכים שהרי הוא כבר לא עובד החברה בשלב זה? עוד עולה השאלה האם נועץ בעורך דין, שהרי ברור כי מדובר באיסוף היכול לעורר קשיים?
לשאלות אלה ולאחרות אין מענה בתצהיר. הן לא לובנו קודם לכן לפני המפרק, וגם לא לובנו בין דפיו של התצהיר בהליך שלפני, שבחר לשמור על עמימות בשורה של עניינים מהותיים.
91. הואיל ושרתי אחסון באינטרנט אמורים לשמור על המסמכים שאוחסנו בהם, מתעוררת השאלה היכן מקור הגיבויים כיום? מר אופק מסר בעניין זה כי "כיום, המסמכים הנוגעים למונלייט אינם מצויים עוד ברשותי, שכן לאחר שהסתיימו ההליכים המשפטיים ביני לבין JKV ופיזיקל לוג'יק, החלטתי שאין לי צורך יותר במסמכים וסגרתי את החשבון שבו אוחסנו הגיבויים של פיזיקל לוג'יק, בהם גם נמצאו המסמכים הנוגעים למונלייט" (בפס' 39 לתצהיר [ההדגשה הוספה]).
כבר כאן מעורר נתון זה תמיהה רבה. מר אופק ידע כי מדובר במסמכים חשובים מאוד שצפוי שיעוררו מחלוקת. כיצד זה פעל, אקטיבית, לסגירת החשבון?
בזמן שמר אופק מסר את המסמכים למפרק הוא טען כי הם היו "מצויים ברשותו ובשליטתו האישית במועד החקירה" (פס' 36 אצל המפרק; פסקאות 36-33 בתצהיר אופק). היה זה בשנת 2010. פסק הבוררות בסכסוך שבין מר אופק ו-JKV ניתן ביום 22.5.13 (פס' 11 לתצהירו). כלומר לשיטתו של מר אופק, לאחר שנת 2013, כאשר כבר הוגשה התובענה הנוכחית, הוא מצא לסגור את החשבון. לא נמסר כי הוא פנה בעניין זה למי מהצדדים הרלוונטיים כמו למר דביר או למפרק עובר להחלטת הסגירה. בכך שלל את האפשרות לאשש באופן ממצה את גרסתו ביחס למקור המסמכים, ולחוקיות האופן בו הושגו. גם מועד סגירת החשבון המדויק אינו מצוין בתצהיר.
92. בשלב זה, בו כבר ברור לכול כי סוגיית חוקיות השגת המסמכים מצויה בליבת המחלוקת, מצופה היה כי יימסר תצהיר מסודר ביחס לסוגיות אלה. מצופה היה כי יינתנו הסברים ממצים בשאלה מדוע נסגר החשבון. כזאת לא נעשה. מתעורר אפוא החשש שמר אופק ביקש לשמור לעצמו מרחב תמרון בעניין מהותי זה בשלב החקירה הנגדית.
ליבון הדברים במהלך החקירה הנגדית בבית המשפט – גרסאות סותרות ומעוררות תמיהות
93. הגרסה הבסיסית שמסר מר אופק בתצהירו הייתה שהחל ממועד הקמת פיזיקל לוג'יק הוא ביצע גיבויים לשרתים שלה, ולא הסתכל בהם – הוא פשוט גיבה את הספריות במלואן. ועוד ציין כי "המסמכים שאספתי בתהליכי הגיבוי השוטף ומהספריות הפתוחות של פיזיקל לוג'יק נשמרו בחשבון פרטי ומאובטח שלי בשירות אחסנת קבצים מרוחק ברשת האינטרנט. לאחר שהמפרק ביקש ממני, העברתי לו את המסמכים הרלבנטיים מחשבון זה" (פס' 34 לתצהיר).
94. ¬אם כן, מתעוררת השאלה מנין מר אופק ידע על קיומם הספציפי של המסמכים אותם מסר? רק בחקירתו הנגדית הוא מסר שהוא חיפשם בהנחיית עורך דינו:
ת: חיפשתי מסמכים רלוונטיים בגיבויים שנמצאים אצלי בהנחית עורך הדין שלי שאומר לי שאני יכול לעשות את זה בגלל שאני בסכסוך עם שותף שלי בחברה.
ש: למה כל מה שאתה אומר עכשיו לא מופיע בתצהיר שלך? שהתייעצת עם עורך דין וקיבלת יעוץ משפטי?
[...]
ת: לא שאלו אותי ובכלל לא הייתה שום שאלה בנושא הזה. בכל אופן אף חומרים לא נלקחו מאף מחשב אחר ובטח לא ממחשב של חברות אחרות או אחרי שעזבתי את פיזיקל לוג'יק" (עמודים 731 לפרוטוקול העדות מיום 12.11.2020, ש. 25-17 [ההדגשה הוספה]).
יש לציין כי המשיבים העירו שבמועד עדותו של מר אופק הוא התאושש ממחלת הקורונה, ושזכרונו נפגע, אך כפי שנראה אינני סבור שהגרסאות אליהן אתייחס הושפעו מנתון זה.
95. הנה כי כן רק בחקירה הנגדית נטען לראשונה כי עובר לעיון בגיבויים ולחיפוש המסמכים מר אופק קיבל הנחיה ואישור לעשות כן מטעם עורך דינו. סוגיה זו לא הועלתה במסגרת הדיון אצל המפרק, וגם לא בתצהיר וזאת למרות היותה מהותית ביותר. הרי יכולה להיות לה השפעה ישירה על שאלת חוקיות החיפוש ועל תום ליבו של מר אופק, ובכל זאת היא לא צוינה קודם לכן. תמיהה זו, שלא ניתן לה הסבר, מקשה על קבלתה של גרסה זו. בנוסף, מר אופק הדגיש כי החיפוש נעשה לפני שהוא עזב את פיזיקל לוג'יק.
נראה כי בקטע זה של עדותו היה חשוב למר אופק לשוות לגיטימיות לחיפוש שלו. לכן העיר כי פעל בעצה עם עורך דין. בנוסף, הוא התעקש כי החיפוש נעשה בתקופה שהוא עדיין עבד בחברה והייתה לו נגישות לשרתיה. וזאת כדי להדוף טענה לפריצה לחשבונות או לכניסה לגיבויים שלא כדין, שהרי ברור כי לאחר שפוטר מהחברה לא יוכל עוד לחפש במשאביה.
96. בהמשך החקירה הנגדית, מר אופק מסר עוד על אודות הליך החיפוש:
ת: כי הסיבה היא, הסיבה היא שברגע שאני עושה חיפוש במסמכים וכותב מון לייט, מיין קונספט, לא חשוב וכולי [...] יוצאים לי מתוך המסמכים שמה מיליונים של מסמכים ומסמן אותם ב- ALL עושה גרר וזרוק, מה שלא קשור, שקשור לפיזיקל לוג'יק או מופיע דברים אחרים או פרטיים שלו מן הסתם לא העברתי למפרק" (עמ' 770, ש.9 ואילך).
[...]
"ש: אז אתה החלטת מה אתה מעביר לעירא דביר, נכון? אתה החלטת את זה אני אעביר ואת זה אני לא בא לי להעביר.
ת: כל מסמך שלא הכיל את מילות המפתח האלה באמת לא עבר [...]
ש: פעם ראשונה שאני שומע את זה, אז בוא נשמע איך עשית את החיפוש הזה? מה הן מילות המפתח?
ת: אני לא זוכר כעת אבל אני יכול להגיד לך שזה בטוח היה רוסופט, מיין קונספט, מונינג, אלכרד, כל החברות הרלוונטיות באותו זמן מן הסתם זכרתי יותר טוב מאשר עכשיו אחרי הקורונה אבל כל המילים הרלוונטיות" (שם, ש. 27 ואילך).
נמצא שהליך חיפוש המסמכים נעשה על בסיס מילות חיפוש – שאינן ידועות לנו, ושנבחרו על ידי מר אופק. לאחר מכן, בוצע סינון כלשהו למסמכים. וגם עתה, לא ברור כיצד הליך זה בוצע ומה "נפל בעריכה". מכאן, שייתכן כי היו מסמכים רלוונטיים נוספים שלא צורפו והוצגו, וזאת למרות שהם היו יכולים מבחינה תיאורטית לסייע לאחד מהצדדים, ובכלל זה למבקשים. כבר כאן מתחוור "החלל הראייתי", שנגרם כתוצאה מאי שמירה על הסביבה הדיגיטלית של הגיבויים בזמן אמת, ומכך שמר אופק החליט לסגור את החשבון, כך שלא התאפשרה עוד הנגישות אליו.
97. אלא שבשלב אחר בחקירתו הנגדית מסר מר אופק גרסה שונה ביחס למועד שבו בוצע החיפוש. כאן עולה שזה בוצע לאחר שסיים עבודתו בפיזיקל לוג'יק. אז ביצע את החיפוש ואז נחשף למסמכים, גם אם ידע קודם לכן על הימצאותם בגיבוי:
ת: אני אסביר לך מה, ברגע שאני נמצא בחברה ואני שומע שכל הזמן שהעירא [דביר] הזה דפוק והוא שקרן והוא רמאי וכולי אין לי אינטרס לעזור לו ושיעשו מה שהם רוצים, ברגע שהבנתי שזה לא נכון והוא לא השקרן אלא הם השקרנים, הם הרמאים, הם הגונבים וכולי אז כן היה לי אינטרס לעשות משהו, זאת הסיבה היחידה.
ש: אז הפסקת לחשוש מהם?
ת: לחשוש מהם? כבר לא עבדתי בחברה.
ש: כבר לא עבדת בחברה.
ת: אי אפשר לפטר אותי, אי אפשר להגיד לי אנחנו סוגרים את החברה אם לא תשלם וכולי, הם סגרו את החברה בלאו הכי, אין להם כבר קלף נגדי" (עמ' 773 ש. 24-15 לפרוטוקול ]ההדגשה הוספה]).
98. הנה כי כן, עולה מהקטע האמור שהוא חיפש את המסמכים לאחר שסיים לעבוד בחברת פיזיקל לוג'יק. אלא שכזכור קודם לכן ציין בחקירתו כי המסמכים נאספו לפני שסיים עבודתו בחברה.
ועדיין ניתן לטעון כי מר אופק הפיק את המסמכים לפני הפסקת עבודתו בחברה, ומסר אותם למר דביר לאחר מכן. אלא שכאן מתעורר קושי נוסף מבחינתו של מר אופק, שכן נראה שהוא מסר מסמכים שנוצרו גם לאחר מועד פיטוריו מהחברה. כמובן שלא הייתה לו נגישות למסמכים כאמור בזמן עבודתו בחברה. העובדה כי מסר גם מסמכים שכאלה מחזקת את המסקנה כי ביצע את החיפוש לאחר שכבר לא עבד בחברה, כאשר כבר לא היה רשאי לצפות במסמכיה.
מר אופק התייחס לעניין זה והעיד כי מסמכים אלה לא נתקבלו ממנו: "תשאל אותו [את מר דביר] מאיפה הוא קיבל את זה, זה לא ממני" (עמ' 779, ש. 3 לפרוטוקול). זאת, לדבריו, מאחר שאת הגיבויים שמהם נלקח כלל החומר הראייתי, הוא הפסיק לבצע כאשר הוא עזב את החברה. בשלב הזה, לדבריו, לא הייתה לו גישה למשרדי החברה ולשרתיה: "כל מסמך שיש לו אחרת הוא לא קשור אלי בכלל, לא אני יכולתי להעביר לו כי לא היה לי שום גישה לשום חומר אחר, כן [...] זה דבר ראשון, דבר שני אני לא זוכר מסמכים כאלה בכלל" (עמ' 780 ש. 7-6 לפרוטוקול).
לעומת זאת, מר דביר מסר כי כלל המסמכים שנתקבלו בידיו בהקשר זה – נתקבלו ממר אופק. וכך העיד מר דביר (פרוטוקול מיום 22.11.2020, עמ' 1066, ש. 27-11):
עו"ד עידן: אני מציג לך את ת/37 תגיד לי מאיפה קיבלת את המסמכים האלה? זה שלושה מסמכים ממאי 2008, נובמבר ודצמבר 2008.
העד, מר דביר: כולם הגיעו, כולם בלי יוצא מן הכלל הגיעו מערן אופק.
עו"ד עידן: ואתה אומר את זה בוודאות מוחלטת.
העד, מר דביר: לפי מה שאני רואה פה למיטב זיכרוני כן, אני לא חושב ששום מקור אחר שיתף.
עו"ד עידן: ערן אופק אמר שלא יכול להיות שהוא הביא לך מסמכים משנת 2008 אין שום סיכוי בעולם.
העד, מר דביר: המסמך הזה בוודא הגיע מערן אופק.
עו"ד עידן: כל המסמכים האלה ת/37.
העד, מר דביר: המסמך שלגביו אני הכי בטוח שהוא הגיע מערן אופק זה המסמך הזה.
עו"ד עידן: המסמך שכותרתו נובמבר 17' 2008 dear udi.
העד, מר דביר: כן, שמדבר עליו, כן.
עו"ד עידן: זה בוודאות הגיע.
העד, מר דביר: כן.
עו"ד עידן: והשניים האחרים?
העד, מר דביר: לא, אני אומר שלדעתי כולם הגיעו ממנו.
הדברים ברורים, ובעניין זה מעדיף את עדותו של מר דביר. זאת משום שאין כל דרך אחרת שהמסמכים יכלו להגיע אליו.
99. המשיבים ביקשו ליישב נקודה זו בטיעונם, באומרם: "נראה כי בלחץ החקירה מיהר אופק להשיב כי לא מדובר במסמכים משרתי פיזיקל לוגיק, תוך ששכח כי יתכן ומדובר במסמכים שהוא העביר לדביר, מתוך תיבת הדוא"ל שפתח אופק עבור רוגמן, ואשר המשיכה להתעדכן גם לאחר מכן [...] בהקשר זה חשוב לשוב ולהדגיש כי זמן קצר לפני חקירתו אופק חלה באופן קשה בקורונה, דבר אשר השפיע על זכרונו" (עמ' 31 לסיכומי המשיבים; ההדגשות במקור). על כן, המשיבים מבקשים להיתלות בכך שמר אופק שכח נקודה זו, עקב מחלתו.
לא אוכל לקבל ניסיון יישוב זה. ראשית, כפי שנראה מיד בסמוך, גם גרסתו של מר אופק ביחס לתיבת הדוא"ל של מר רוגמן מעוררת קשיים, ולא מצאתי לתת בה אמון. ושנית, נראה כי עניין זה צריך היה להיות מיושב בחקירה החוזרת לאחר שמר אופק העיד כאמור בחקירתו הנגדית. החקירה החוזרת נועדה בדיוק למקרים אלה, שבהם העד הנחקר משנה מגרסתו המקורית, או שחל בלבול כזה או אחר במהלך מתן העדות. ואולם חקירה שכזו לא נעשתה. לא ניתן בשלב הסיכומים להציג גרסה עובדתית חדשה, מבלי שהיה ניסיון ללבנה באיזה שהוא אופן קודם לכן בשלב הראייתי.
100. כבר כאן מתחוורת המסקנה כי החיפוש, לפחות בחלקו, נעשה ללא הרשאה כדין ושלא כדין. כבר כאן מתברר כי קיים קושי לייחס אמינות לגרסתו של מר אופק.
נחזור בשלב זה לאפיק הנוסף של קבלת המסמכים שציין מר אופק. הוא העיד שחלק מהמסמכים הגיע אליו שעה שהפעיל עבור מר רוגמן שני חשבונות דוא"ל. בתצהירו מסר שהוא היה בעל החשבון (פס' 35 לתצהירו) אולם, לשיטתו שלו, הוא פתח את החשבון עבור מר רוגמן, וזה היה למעשה החשבון של האחרון. ועוד העיד שלקראת סיום העסקתו בחברת פיזיקל לוג'יק מר ולדמן שינה את הסיסמא של החשבון. הוא העיד "אין לי אף גישה מהרגע שעזבתי והרבה לפני לתיבות האלה מהסיבה שולדמן החליף את הסיסמאות בהם אבל מה שנשאר בהם זה את הפורוורד לאימייל שלי" (עמ' 793 לפרוטוקול מיום 12.11.20 ש. 23-21).
אלא שכאן עולה השאלה, אם נחסמה גישתו לחשבון לפני שסיים עבודתו בפיזיקל לוג'יק, והוא העביר את חלק מהמסמכים בזכות החשבון הזה לאחר מכן, כיצד הגיע אליהם? הרי לא הייתה לו את הסיסמא העדכנית, והחשבון היה חסום לפניו?
תשובתו של מר אופק הייתה כי הוא המשיך לקבל מסמכים, שכן ניתנה הוראת העברה אוטומטית למייל שלו שלא בוטלה. בשעתו מר רוגמן, על פי הנטען, ביקש שמר אופק יעקוב אחר החשבונות הללו, ולכן ניתנה ההוראה. אלא שלגרסה זו אין זכר בתצהיר שהגיש מר אופק. שם הוא טען שהוא היה בעל החשבונות ולכן הוא היה נגיש למסמכים. אלא שקשה לקבל את הגרסה שהוא היה בעל החשבון, שאחרת כיצד יכול היה מר ולדמן למנוע ממנו גישה אליו? אין אפוא לתת אמון בדברים אלה נוכח הסתירות לגבי זהותו של בעל החשבון, ונוכח אי העלאת הגרסה החשובה בפירוט הנדרש בתצהיר במסגרת הליך זה.
101. לכל אלה יש להוסיף קושי נוסף.
מר אופק מסר בחקירתו הנגדית כי היו בביתו דיסקים של גיבוי. שחלק מהמסמכים "נמצאים אצלי בדיסק בגיבוי שהיה למעשה באופן מסודר וחוקי אצלי הדיסק הזה נתבקשתי לבצע את הגיבויים האלה ולשמור אותם בביתי, לא גנבתי אותם מאף אחד ולא עשיתי משהו שהוא לא בסדר" (עמ' 732, ש. 14-12).
מר אופק חזר על קיומם של הדיסקים, כשרצה להדוף את הטענה כי הייתה לו נגישות למסמכים שנוצרו לאחר שסיים את עבודתו בחברת פיזיקל לוג'יק. הוא העיד כי "לא יכול להיות שהיה לי גישה לשום דבר מאז כי עוד הפעם הגישה שלי הייתה מתוך סידי רומים וסידי רומים לא מתעדכנים מהאינטרנט אף פעם בשום מקום" (עמ' 780, ש. 22-20).
ובהמשך החקירה הנגדית שכנשאל מניין הייתה לו גישה למסמכי מונלייט הוא השיב:
"ש: כל מיני מסמכים שלא קשורים לולדמן שהם מסמכים של מון לייט אתה לא העברת רק מסמכים של ולדמן, היו מסמכים, ואתה בעצמך אמרת אני העברתי דברים של מון לייט לקחתי ועשיתי העתק הדבק והעברתי אותם לעירא דביר או למפרק.
ת: מתוך ספריה ציבורית שהייתה גיבוי אצלי בבית על סידי רום, בסדר? שלא קשורה לאימיילים או לשרת exchange שנמצא שם סגור ואין לי גישה אליו בכלל או לשום דבר אחר, מסמכים שולדמן שם בעצמו והביא אותם" (עמ' 785, ש. 7-1 לפרוטוקול).
הנה כי כן, עולה מכאן האפשרות לקיומם של דיסקים פיזיים שמהם הועברו המסמכים בעוד שקודם לכן דובר בשרת אחסון דיגיטלי שנסגר, ושהדיסקים בכלל הועברו למר ולדמן ושהם אינם רלוונטיים לענייננו.
המשיבים מנסים לשוות לנקודה זו מאפיינים טכניים בלבד, ומסבירים כי מר אופק התכוון לשאלה הטכנית הנוגעת לאופן ביצוע הגיבוי לשרת, שהתחיל בדיסקים ולאחר מכן נשמר לכאורה בשרת דיגיטלי של Gmail. ומכאן לשיטתם שאין הבדל בין הגרסאות. ועדיין מדובר בנקודה חשובה. אם הייתה נגישות לדיסקים ממש, מדוע לא נשמרו הדיסקים? כך היינו יכולים לקבל נתונים מלאים יותר שעה שהשרת הדיגיטלי נסגר (או שהופסקה פעולתו). ואם התעוררו תמיהות לגבי סגירת חשבונות הגיבוי האלקטרוניים, מתעוררת תמיהה גדולה עוד יותר כיצד זה לא נשמרו הגיבויים בדיסקים הפיזיים. נוצר הרושם שגיבויים אלה אינם עמנו היות שהאמור בהם היה פועל לרעת מר אופק.
102. הנקודה האחרונה שאתייחס אליה נוגעת לשאלת אי שמירת החשבון שאפשר את הנגישות למסמכים. בחקירתו הנגדית הוסיף וחידד מר אופק כי חשבון ה-Gmail, שבו נשמר על ידו הגיבוי לשרתי חברת פיזיקל לוג'יק, נמחק ולא חודש על ידו, לאחר שלא עשה שימוש בחשבון במשך זמן רב. "עברו שנים מאז, לא היה לי שום צורך במסמכים האלה ולא היה אכפת לי. אם אתה פותח חשבון גוגל ואתה לא עושה בו שום דבר הרבה מאוד שנים החשבון נסגר...הם שולחים איזה שהיא התראה אם אתה רוצה להמשיך את החשבון וכולי, לא הגבתי כנראה והחשבון נסגר" (פרוטוקול הדיון מיום 12.11.20 עמ' 791 ש.21 ואילך).
הנה כי כן, גם בחקירתו הנגדית לא הוסרה התמיהה כיצד קרה דבר זה. היא אף התגברה. ברור שמר אופק ידע על אודות החשיבות הרבה של השאלה כיצד הגיע למסמכים השונים. ובכל זאת, לא מצא לשמור על החשבון, גם לאחר שקיבל התראה בנושא. ואם קיבל התראה מדוע לא שמר עליו? מדוע לא התייעץ לפני שנקט בצעד כה משמעותי לשיטתו? אין לכך הסבר.
יתרה מכך, לא נראה כי נעשו כלל מאמצים לשחזר את האחסון, או לברר האם ניתן לעשות כן. גם בזמן אמת מר אופק לא טרח לבחון זאת: "לא, עברו שנים מאז, לא היה לי שום צורך במסמכים האלה ולא היה אכפת לי. אתה פותח חשבון גוגל ואתה לא עושה בו שום דבר הרבה מאוד שנים החשבון נסגר" (עמ' 791, ש.23-21 לפרוטוקול).
הממצאים העובדתיים ביחס לעדותו של מר אופק
103. על רקע כל אלה מצאתי לא לתת אמון בגרסתו של מר אופק.
הבעייתיות מצויה כבר בראשית הדרך. מר אופק מסר את הראיות שעה שידע כי אלה ייבחנו באופן דקדקני. הוא הגן על עצמו נוכח החשש להפרת הסודיות שלו מול חברת פיזיקל לוג'יק, אך היה ברור כי תהיה חשיבות לשאלה כיצד הגיע לראיות שמסר. והנה, לא נעשה תיעוד ממשי של עניין זה. מהן פעולות החיפוש שעשה? מתי עשה? כיצד נעשה סינון התוצאות? האם לווה בייעוץ משפטי? לא נדע.
כל אבני הדרך החשובות של אופן הפקת המסמכים לא תועד, ולא נמסרו לגביהן פרטים מספקים לא בהליך לפני המפרק ולא בהליך לפני. איש לא טרח להבטיח שמירה של הסביבה הדיגיטלית של הגיבויים או של חשבונות הדוא"ל כדי שניתן יהיה לברר כל זאת באופן ממצה, וזאת למרות החשיבות הברורה של הדברים, ובמיוחד שעה שהועלו טענות לפריצה לחשבונות דוא"ל פרטיים של מר דניאלי ושל מר ולדמן.
כאשר התברר כי מר אופק לא תיעד הדברים כיאות, ניתן היה לדאוג לתיעוד שכזה עובר לסגירת חשבון הGmail, אך גם כזאת לא נעשה.
104. לנקודת מוצא בעייתית זו יש להוסיף את הסתירה בגרסאות של מר אופק. כאמור, הוא ציין כי אסף את המסמכים בזמן שעבד בחברת פיזיקל לוג'יק, אך הוא עצמו מסר עדויות שונות בעניין זה, והסתבר כי לפחות חלק מהמסמכים הגיעו לרשותו לאחר שסיים את עבודתו בחברה. לא ניתן ליתן אמון בעדותו. ועל כך יש להוסיף שרק בשלב החקירה הנגדית הוא סיפר כי לווה על ידי יעוץ משפטי בשלב חיפוש המסמכים. אלא שלא ניתן הסבר מדוע גרסה זו לא הושמעה קודם לכן. ואין היא הגיונית. אם אכן היה מלווה משפטית בזמן אמת, סביר להניח שהדבר היה מוצא ביטוי במגעים מול המפרק או מול באי הכוח הנוכחיים של המשיבים. גם בגרסה זו אינני נותן אמון.
בנוסף, לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע לא דאג לשמור על חשבון הדוא"ל שיאפשר להתחקות אחר מעשיו. על רקע זה קמה החזקה כי אם היה נשמר החשבון, הרי שהדבר היה פועל לחובתו, ומראה כי אכן הוא פעל לאיתור מסמכים לאחר שלא הייתה לו הרשאה לעשות כן.
105. כל אלה מוליכים אותי לקבוע כי בהתאם לראיות שלפני, ובהתאם לנטלי ההוכחה במשפט האזרחי, מר אופק ביצע חיפושים ואסף את המסמכים בגיבויים לאחר מועד סיום העסקתו בחברה.
קביעה זו עולה בקנה אחד עם שורת ההיגיון. מר אופק נפגש עם מר דביר לאחר מועד סיום העסקתו בחברה. אין כל סיבה שיאסוף מסמכים על אודות חברת מונלייט או התכתבויות דוא"ל בנושא לפני כן, שהרי אין מדובר בנושאים הקשורים לעבודתו. הגיוני כי לאחר שנפגש עם מר דביר ביקש לסייע לו ובכך לפגוע במר פיהוף ובחברת JKV.
בנסיבות אלה היה ברור למר אופק כי הוא פועל ללא הרשאה. זו הסיבה שעניין זה טושטש בהתנהלות מול המפרק, וזו הסיבה שמר אופק התעקש שלא ביצע את החיפוש לאחר שפוטר, למרות שהוצגו לו מסמכים שסיפק מתקופה מאוחרת יותר. הוא ידע כי חיפוש שכזה אינו כדין.
כאן המקום להדגיש שלא בוסס שלשם חיפוש זה נדרש מר אופק לפרוץ לשרתי חברת פיזיקל לוג'יק. בהחלט יתכן שלמרות פיטוריו לא נשללה ממנו אפשרות הגישה לשרתי החברה ולגיבוייה. כאן היה על המבקשים להציג נתונים וראיות קונקרטיות כי לאחר פיטוריו מנעו ממנו יכולת גישה לנתוני החברה, או שביטלו אותה או שחסמו אותו. המבקשים לא הציגו נתונים כאמור.
על רקע זה ניתן לקבוע, בהתאם לנטלים הראייתיים במשפט האזרחי, כי למרות שפוטר הייתה למר אופק גישה לשרתי החברה, ולגיבויים. בעקבות פיטוריו, ולאחר השיחה עם מר דביר, מר אופק ביצע חיפוש במאגרי המידע של מונלייט לשם מציאת ראיות שעשויות "להפליל" לכאורה את מר פיהוף ואת "קבוצת הרוב" בקנוניה הנטענת. לשם כך, הוא ביצע חיפוש בגיבויים על ידי שימוש במילות קוד לא ידועות; מצא וסינן מסמכים שאינם ידועים לנו, ועשה זאת באופן שאינו ידוע לנו. לא נוכל להתחקות אחר הדברים כתוצאה מהחלל הראייתי שמר אופק אחראי לו בצורה ישירה.
106. ועוד עומדת על הפרק השאלה האם נעשתה פריצה לחשבונות דוא"ל פרטיים של מר ולדמן ושל מר דניאלי, ואולי גם לזו של מר רוגמן? כפי שראינו מר דביר הבהיר כי חשבונות הדוא"ל של חברת מונלייט היו נגישים, אולם במסגרת המסמכים שהועברו ממר אופק היו גם כאלה שמקורם בחשבונות דוא"ל פרטיים של מר ולדמן ושל מר דניאלי. גם החשבון של מר רוגמן אמור היה להיות פרטי (gmail). או אז עולה השאלה כיצד הגיעו לידיו של מר אופק פריטים מחשבונות אלה? המבקשים טוענים כי נעשתה פריצה אליהם. מר אופק העיד כי הם היו מצויים במיקום פומבי בשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק.
גרסתו של מר אופק אינה כה פשוטה לביסוס. מדוע שחשבונות דוא"ל פרטיים של נושאי תפקיד בחברת פיזיקל לוג'יק יגיעו למיקומים פומביים שלה? מדוע שמר ולדמן ומר אופק, שהיו גורמים בעלי ניסיון ניהולי, יסכימו שהתכתבויות פרטיות ורגישות מבחינה עסקית יהיו נגישות בשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק? ועוד יש לציין כי לא מצאתי אמון בגרסתו של מר אופק כי הודעות שהיו ממוענות לחשבונו הפרטי של מר רוגמן הגיעו אליו לאחר שהפסיק לעבוד בחברה.
קם אפוא חשש כבד לגבי אופן השגת התכתובות האמורות. חשש זה לא ניתן לבירור ממצה באמצעות בחינת נגישותו של מר אופק לשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק. הסביבה הדיגיטלית הרלוונטית לא נשמרה. מר אופק הוא זה שאחראי לחלל הראייתי שנוצר, שלא מאפשר בחינה מהותית של החשש לפריצה.
לא אקבע ממצא בשאלה האם מר אופק פרץ לחשבונות דוא"ל אלה אם לאו. לצורכי החלטה זו די לי בקיומו של חשש לפריצה, שלא ניתן לליבון ממצה בגין חלל ראייתי שמר אופק אחראי לו.
107. נוכח כל האמור, אני קובע כי המסמכים שהושגו על ידי מר אופק הושגו על ידי חיפוש שביצע לאחר שסיים עבודתו בחברת פיזיקל לוג'יק וללא הרשאה בדין. הוא השיגם שעה שהוא יודע, וודאי שהיה עליו לדעת, שאין לו הרשאה לעשות כן. הוא ניצל את ההרשאה שעמדה לזכותו בעבר כדי לעשות כן. קיים גם חשש שחלק מהמסמכים הושג כתוצאה מפריצה שפרץ לחשבונות הדוא"ל הפרטיים של מר ולדמן, של מר דניאלי ושל מר רוגמן. לא ניתן ללבן חשש זה נוכח החלל הראייתי הקיים לו הוא אחראי.
יישום הקביעות הראייתיות על הוראות פסילת הראיות החקוקות
108. הגיעה העת להוסיף את הנדבך המשפטי לניתוח העובדתי, ולקבוע האם קמה עילה משפטית המצדיקה את פסילת המסמכים.
כאן הגעתי למסקנה שלא הוכח ביצועה של האזנת סתר; כי המסמכים הושגו תוך חדירה לחומר מחשב שלא כדין, אך עניין זה לא ישמש בסיס לפסילת הראיות; ושהמסמכים הושגו תוך פגיעה בפרטיות, באופן שמצדיק את פסילתם מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות.
לא בוצעה האזנת סתר
109. סעיף 2(א) לחוק האזנת סתר קובע כי "המאזין האזנת סתר שלא על פי היתר כדין, דינו – מאסר חמש שנים". ובא סעיף 13(א) לחוק וקובע כי "דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה או להוראת סעיף 2א לחוק חסינות חברי הכנסת, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט", וזאת בכפוף לחריגים שאינם נוגעים בענייננו.
החוק "מעגן באופן ברור וישיר את הזכות לפרטיות של האזרח, ומוסיף נדבך להגנת הפרט בדרך של הצבת איסור (ועונש בצדו) מפני התערבות בצנעתו על ידי האזנה לשיחותיו ללא ידיעתו. למען הגשמתה של תכלית זו, נקבע בחוק כלל בדבר פסילת ראיות שהושגו תוך כדי ביצועה של האזנת סתר אסורה" (ואקי, בעמ' 300).
נוכח כלל הפסילה הנחרץ יחסית, עולה השאלה האם בנסיבות המקרה הנוכחי התנהלותו של מר אופק עולה כדי האזנת סתר?
110. לפי ההגדרות המנויות בסעיף 1 לחוק, אסור לבצע יירוט בעזרת מכשיר, של שיחה בין שני אנשים או יותר, לשם האזנה, קליטה או העתקה שלה, וכאשר אף לא אחד מבעלי השיחה מודע לביצוע היירוט (שרון אהרוני-גולדנברג "חדירה למערכות מחשב – היקפה המצוי והרצוי של העבירה" ספר דויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה 429, 465-464 (דרור ארד-אילון, יורם רבין ויניב ואקי עורכים 2009)). "הטעם לתנאי שלפיו תיעשה ההאזנה באמצעות מכשיר הוא שרק האזנה לשיחותיו של אדם באמצעות מכשיר אלקטרוני מגיעה לדרגת חומרה המצדיקה הגנה על פרטיותו של אדם, בשונה מ'סתם ציתות אגבי' לשיחה" (ואקי, בעמ' 303-302).
במילים אחרות, החוק אוסר על ציתות ובילוש מסוג מסוים לתקשורת, שבמהלכה מועבר מסר מאדם לחברו (אלכס שטיין "האזנת סתר ומעקבים אלקטרוניים נסתרים כאמצעים לקידומה של חקירה פלילית וביטחונית" משפטים יד 527, 528 (תשמ"ה)). התקשורת הרלוונטית יכולה ללבוש צורות שונות, ובהן שיח שוטף פנים מול פנים, שיחות טלפון, הודעות דוא"ל או כל התקשרות דיגיטלית ואלחוטית אחרת.
111. מהו ה"מכשיר" שהחוק מתייחס אליו? פירוט אין בנמצא בדבר החקיקה, אך הפסיקה השלימה את החלל וקבעה ש"יפורש ביטוי זה על פי משמעותו הלשונית הרגילה, היינו כוונת המחוקק היא למכשור אלקטרוני או לכלים כיוצא באלה המאפשרים האזנה" (ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי, פ"ד מז(4) 177, 193 (1993) (להלן: עניין צוברי)). חשוב להדגיש כי נוכח השינויים התכופים בעולם הטכנולוגי, יהיה מקום ליתן פרשנות גמישה למונח זה, כדי לשמור על רלוונטיות ההגנה שפורש החוק גם בחלוף העיתים.
מכאן שגם שימוש במחשב נייד מהווה שימוש ב"מכשיר" לצורך החוק, והשימוש שעשה מר אופק במחשב מהווה שימוש במכשיר כאמור.
112. דרישה נוספת שמנויה בחוק היא לסימולטניות בין מועד השיחה ובין מועד קליטתה על ידי המאזין. לכן, נדרש שהיירוט יתבצע במקביל לביצוע ההתקשרות. שניהם נעשים יחדיו, במקביל האחד לשני. בשלב זה המידע נמצא ב"תנועה" וטרם הגיע ליעדו, כך שהוא נייד ולא נייח. עמד על כך כב' הנשיא שמגר בעניין צוברי, כשפסק כי "פשוטו של מקרא ותכליתו של דבר החקיקה מצביעים על כך שהמדובר בהאזנה לשיחה או בהקלטתה, בעת קיום השיחה, היינו על פעולות המתבצעות בו-זמנית עם קיומה של השיחה" (שם, בעמ' 193).
דרישה זו יושמה באופן שוטף בפסיקה בתחום האזנות הסתר (ראו למשל את ת"א (מחוזי ת"א) 1477/09 רויכמן שיש ואבן בע"מ נ' שחף אבן ושיש בע"מ (פורסם במאגרים; 16.3.11); ת"א (מחוזי מרכז) 4559-09-07 א.ע (המנוח) נ' ק.פ.בע"מ (פורסם במאגרים; 09.6.11); ת"פ (מחוזי ת"א) 40206/05 מדינת ישראל נ' בללי, בפס' 58 (פורסם במאגרים; 10.6.09)).
113. והנה, במקרה הנוכחי לא נטען כי מר אופק יירט את המידע בעת כתיבת המסמכים, כאשר נשלחו הודעות הדוא"ל, או בסמוך לכך. נטען ובוסס כי מר אופק ריכז את המידע מאוחר יותר. ואולם, מדרישת הסימולטניות עולה שאין המדובר בהאזנת סתר. זאת משום שמר אופק נחשף למידע רק בשלב שבו ההודעות כבר הגיעו ליעדן או שהכנת המסמכים הסתיימה והם נשמרו במחשב.
המבקשים לא אומרים נואש. הם מסבים את תשומת הלב לעניין זינגר שם העיר כב' השופט סולברג כי "לעמדתי, ניתן להתייחס לקריאת דוא"ל כהאזנת סתר רק שעה שהדוא"ל מושג באמצעות המחשב, כלומר כאשר נעשית פריצה לחשבון דוא"ל, מבוצע חיפוש בשרת מחשב אחר הודעות דוא"ל, וכיוצא באלו; אולם כאשר מדובר בחשיפה מקרית להודעת דוא"ל פתוחה המצויה על גבי מסך המחשב, לא ניתן לראות בכך האזנה באמצעות מכשיר. אמת, המחשב משמש מכשיר שבאמצעותו נקראת ההודעה; אך אין הוא מכשיר המשמש להשגתה, לאיתורה, ליירוט ההודעה או כיוצא בזה" (שם, בפס' 51).
אין ללמוד מדברים אלה בהכרח שכב' השופט סולברג ויתר על דרישת הסימולטניות, ושדי בפריצה לחשבון דוא"ל תוך ביצוע חיפוש בו כדי שתקום האזנת סתר. הדגש בדברים שצוטטו מושם על ההבחנה שבין פריצה למחשב ובין עיון בהודעות דוא"ל, הזמינה למתבונן ללא נקיטה בצעדים טכנולוגיים חודרניים. עניין הסימולטניות כלל לא עמד שם לדיון. כך או כך מדובר באמרת אגב, ולא נראה כי חל שינוי בהלכה הדורשת סימולטניות כאמור. זו אינה מתקיימת במקרה הנוכחי.
114. לפיכך, דינה של פסילת הראיות מכוח עילת האזנת הסתר להידחות, וכך אני מורה.
חדירה לחומר מחשב שלא כדין – האם בוצעה, ואם כן מה התוצאה הנלווית לכך?
115. נעבור לבחון את חוק המחשבים. גיבורת חלק זה של הדיון היא עבירת ה"חדירה למחשב שלא כדין" הקבועה בסעיף 4 לחוק. וזו לשון הסעיף:
החודר שלא כדין לחומר מחשב הנמצא במחשב, דינו – מאסר שלוש שנים; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – חדירה באמצעות התקשרות או התחברות עם מחשב, או על ידי הפעלתו, אך למעט חדירה לחומר מחשב שהיא האזנה לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979.
בהתאם להגדרות שבחוק ניתן לסכם ולומר כי קיים איסור לחדור שלא כדין לחומר מחשב – שהוא תוכנה או מידע, הנמצא במחשב. ואילו מחשב הוא מכשיר הפועל באמצעות תוכנה לביצוע עיבוד אריתמטי או לוגי של נתונים, וציודו ההיקפי, למעט מחשב עזר. המונח "מידע" הוגדר כנתונים, סימנים, מושגים או הוראות המאוחסנים במחשב (לדיון ראו ברע"פ 8464/14 מדינת ישראל נ' עזרא (פורסם במאגרים; 2015) (להלן: עניין עזרא)).
ויודגש, האיסור חל על עצם החדירה למחשב. כך, חדירה למחשב שלא כדין – כשלעצמה – היא היא העבירה, ולא נדרש רכיב תוצאתי לשם ביסוסה (מיגל דויטש "חקיקת מחשבים בישראל" עיוני משפט כב(2) 427, 441 (1999)). התחולה הרחבה נועדה ללכוד את העבריין בשלב מוקדם בהתנהגותו הפלילית, ולקביעתה כאיסור.
116. על מנת לקדם את תכליות החוק, המונח "חדירה" זכה לפרשנות רחבה. כפי שנפסק בעניין עזרא (בפס' י"ח לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין): "יש לפרש את המונח 'חדירה' פרשנות מרחיבה. פרשנות נאמנה לתכלית החוק, ובמיוחד במבט צופה פני עתיד, מחייבת הגדרה כללית ל'חדירה', כך שכל מידע 'הנכנס' למחשב – בין שנוצר על-ידי מחשב אחר ובין שנוצר כתוצאה מפעילות המשתמש במחשב – מקים את הדרישה ההתנהגותית בעבירה. דומה שהדבר תואם גם את השכל הישר, המבקש לטעמי לצמצם 'דרכי מילוט'. אם נעניק למונח 'חדירה' פרשנות הקשורה לטכנולוגיה ספציפית שהנמצאת היום לנגד עינינו, ניאלץ להשתתף בעל כורחנו במשחק מתמיד של 'חתול ועכבר', וכידוע הטכנולוגיה דהאידנא בטבעה מהירה עשרות מונים מן החוק. באשר לפרשנות המונח 'שלא כדין' דומה, כי הפרשנות הראויה למונח היא שימוש במחשב בהיעדר הסכמת בעליו. ודוק, עקיפת מכשול טכנולוגי בהחלט עשויה להיות בעלת משמעות לעניין קיומה של הסכמה לשימוש במחשב" [ההדגשה הוספה].
117. המשיבים טוענים כי מר אופק השתמש במחשב האישי שלו שבבעלותו כדי להעביר את הראיות שמסר, ולכן אין בכך פריצה למחשב. אלא שעל פני הדברים, אין הכרח כי תבוצע עקיפה של מכשול טכנולוגי כזה או אחר לשם השגת המידע, גם אם עקיפה שכזו עשויה לשמש כאינדיקציה משמעותית. האיסור חל על הסגת גבול דיגיטלית (אייל כהן "על עברת החדירה לחומר מחשב בעידן הסייבר" משפט ומפתח 121, 122 (2016)).
נוכח פרשנות זו, נראה שהמסמכים הושגו על בסיס חדירה לחומר מחשב שלא כדין. אף אם נניח כי מר אופק פעל מול שרת אחסון דיגיטלי, כשיטת המשיבים, הרי שבכל מקרה הוא חדר לשרת – בעוד שאסור לו לעשות כן. מבחינה מהותית הוא ידע או היה עליו לדעת שהכניסה נאסרה עליו לאחר סיום העסקתו. משום כך, הכניסה לשרת האחסון נעשתה שלא בסמכות וללא אישור. לצורך הפרת החוק נדרשת הסגת גבול דיגיטלית וזו בוססה.
בנוסף, וכפי שראינו, קיים חשש לחדירה לתיבות הדוא"ל הפרטיות של מר ולדמן, של מר דניאלי ושל מר רוגמן. חשש זה לא ניתן לליבון ממצה לאור החלל הראייתי שמר אופק אחראי לו. כאמור, מסקנה זו נשענת על נטלי ההוכחה במשפט האזרחי. אין בכך כדי לבסס, בהכרח, עבירה פלילית הטעונה רף ראייתי גבוה יותר.
118. מהי המשמעות של קביעה זו? חוק המחשבים אינו כולל הוראת פסילה של ראיות שהושגו תוך חדירה למחשב. מכאן שהשגת מסמכים תוך הפרה של הוראותיו, אינה מובילה בהכרח לפסילתם.
האם מדובר בלקונה (חסר) בחקיקה? לטעמי, ומבלי לקבוע מסמרות, לא נראה שהמחוקק ביקש לקבוע כאן הסדר שלילי. ולכן, ניתן יהיה לשקול להשלים את החסר תוך כינונה של דוקטרינת פסילה ראייתית (ראו לעיל הדיון בפס' 69 ואילך).
מכל מקום אין לי צורך לקבוע קביעות נחרצות ביחס לשאלה האם יש לפסול תוצרי חדירה שכזו. זאת משום שכפי שנראה להלן קיימת הוראת פסילה חקוקה החולשת על הסוגיה, המצויה בחוק הגנת הפרטיות. מכאן שאת המחלוקת שבין הצדדים ניתן לפתור בין גדריה. ועדיין הניתוח שנערך לעיל אינו מיותר. יש בו כדי להצביע על כך שהמחוקק ראה בחומרה פריצות כאמור למחשב. חומרה זו תשקול משקלה במסגרת האיזון שייעשה בכל הנוגע ליישומה של הוראת הפסילה המצויה בחוק הגנת הפרטיות.
יש לפסול את הראיות מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות
119. נותר לבחון את השאלה האם יש לפסול את הראיות שמסר מר אופק מכוח חוק הגנת הפרטיות. כדי להשיב עליה יש לבסס תחילה שהתרחשה פגיעה בפרטיות. כאן באות בחשבון פגיעות בפרטיות של החברות פיזיקל לוג'יק ומונלייט ושל בעלי התפקידים שבהן, מר דניאלי מר ולדמן ומר רוגמן. לאחר מכן יש לבדוק האם עומדת הגנה מפני פגיעה זו. וככל שלא עומדת הגנה וקיימת פגיעה, תתעורר השאלה האם יש מקום לפסול את הראיות בשים לב לכך שכלל הפסילה הוא יחסי ולא מוחלט. אין הוא משקף את תורת "פירות העץ המורעל" שלפיה די בהשגה של הראיות שלא כדין כדי להביא לפסילתן.
עמדתי היא שבוססה פגיעה בחוק הגנת הפרטיות, פגיעה שאין מפניה הגנה. ועוד אני סבור שהנסיבות שהוכחו מצדיקות את פסילת הראיות. כך באופן כללי ובוודאי שכך שעה שמספק הראיות, מר אופק, אחראי ל"חלל ראייתי" משמעותי ביחס לסוגיה שעל הפרק. בוסס שהכניסה לשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק נעשתה ללא הרשאה כדין. וקיים גם חשש שחלק מהראיות הושג על בסיס פריצה לחשבונות דוא"ל פרטיים. כדי להסיר חשש זה באופן ממצה נדרש תיעוד לגבי מקור הראיות. והנה מר אופק לא דאג לשמור תיעוד זה, והבסיס שמכוחו שאב את הראיות נעלם, לאחר שנסגר החשבון שלו. מצב דברים שכזה, בנסיבות העניין, הופך את תוצאת הפסילה למובהקת.
120. אעבור על הדברים כסדרם.
בוססה פגיעה בפרטיות של חברות פיזיקל לוג'יק, מונלייט, ושל מר דניאלי, מר ולדמן ומר גורמן
121. הזכות לפרטיות היא חלק מעיקרי היסוד של שיטתנו המשפטית. היא "מהחשובה שבזכויות האדם" (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309, 353 (1995)). היא מעוגנת הן ברמה החוקתית, במסגרת סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"; והן ברמה החוקית, במסגרת חוק הגנת הפרטיות (מיכאל בירנהק פרטיות חוקתית 22 (2023) (להלן: בירנהק)).
מהי מהותה של זכות זו?
במאמר היסוד שתרם תרומה מהותית לפיתוחה של הזכות לפרטיות (Samuel Warren & Louis Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV. 193 (1890)) נכתב, לפני מאה ורבע, כי מהותה של הפרטיות היא בזכות להיעזב לנפשך (the right to be let alone). כמה זמן חלף מאז נכתבו הדברים, והנה, עם כל פלאי הטכנולוגיה שבאו ועוד יבואו, עדיין נותר צורך חיוני זה על כנו. הרצון הבסיסי הזה הוא רב עוצמה גם - ואולי במיוחד - בעולם המודרני.
והנה, בעולם המודרני, הזכות לפרטיות משנה פניה. גורמים שונים אוספים נתונים על אודותינו על כל צעד ושעל. תהיינה אלה החברות שבאמצעותן אנו גולשים במרשתת או שבאמצעותן אנו משתמשים בטלפונים הניידים החכמים, שאיננו יכולים בלעדיהם. יהיו אלה מקומות העבודה בהם אנו עובדים. וכל הטוב הזה בא עם תג מחיר. אנו נתונים לבחינתה של עין אלקטרונית צופיה המתעדת ומנתחת את התנהלותנו בעולם הווירטואלי. בנסיבות אלה, כפי שציין פרופ' בירנהק, הזכות לפרטיות כרוכה לא רק בצורך להיעזב לנפשך אלא גם "ביכולת השליטה של האזרח במידע על אודותיו" (בירנהק, בעמ' 324). זוהי "תפיסת הפרטיות כשליטה: יכולתו של אדם לקבל החלטות עבור עצמו בקשר למידע על אודותיו ובקשר לפרטיותו בכלל, ובלי שגורם חיצוני כלשהו יפריע" (שם, בעמ' 371).
פרופ' בירנהק ממשיך ומסביר כי הפרטיות החוקתית (המטילה חובות על גופים שלטוניים) רחבה יותר מזו שמעוגנת בחקיקה הרגילה. עליה לכלול גם נתונים של מיקום, נתוני תקשורת, מידע ביומטרי וכיו"ב. אלא שבענייננו עומד על הפרק הגרעין, המשותף הן לזכות החוקתית הן לזכות הכללית. חדירה לא מורשית לחומרי מחשב, העתקם והפצתם פוגעת בפרטיות בליבתה, הן במובן של הזכות להיעזב לנפשך הן במובן של הפרטיות כשליטה.
122. מלאכת השמירה על הפרטיות מוטלת על כל אחד מאתנו. ותפקיד מיוחד מסור לרשות השופטת. כפי שציינה כב' השופטת פרוקצ'יה "הצורך בהגנה על הפרטיות ועל עולמו האינטימי של האדם בעולם המודרני, בצד הקלות הבלתי נסבלת הכרוכה בחדירה לעולמו הפרטי באמצעים טכנולוגיים כאלה ואחרים, מחייבים גישה שיפוטית מחמירה, אשר תיישם אמצעי אכיפה נאותים לצורך הדברת תופעה עבריינית, המהווה סימן היכר ליכולות ההרסניות הטמונות בשימוש לרעה בטכנולוגיה המודרנית. החדירה למידע במחשב שוב אינה מצטמצמת לעניינו של פרט שפרטיות חייו הופרה; עניינה בתופעה כללית ורחבה, העלולה לפגוע בפרטיות חייהם של בני ציבור רחב. קיים, אפוא, אינטרס ציבורי חשוב ומיוחד בהחדרת מסר ברור של אכיפה בסוג עבירות זה, להדברת תופעה הולכת ומתגברת של עבריינות מחשב, המאפיינת את העולם הטכנולוגי המתפתח (ע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל (2007), בפס' 19 לחוות דעתה)). כך בפלילים וכך בתחומי משפט אחרים; כל תחום ומאפייניו.
123. בעניינו עומדות על הפרק הוראות חוק הגנת הפרטיות. סעיף 2 לחוק קובע פגיעה בפרטיות מהי. המבקשים ממקדים מבטם בסעיפים 2(5) ו2(10), שזו לשונם:
2. פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:
[...]
(5) העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב, והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו; לענין זה, "כתב" – לרבות מסר אלקטרוני כהגדרתו בחוק חתימה אלקטרונית, התשס"א-2001;
[...]
(10) פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9).
סעיף קטן (5) מגן מפני פגיעה פרטיות הקשורה למכתבים וכתבים. לשם התקיימותו, יש להראות כי בוצע מעשה העתקה של מכתב או כתב אחר; שלא נועד לפרסום; והדבר נעשה שלא בהסכמת הכותב או הנמען.
ומהו "כתב"?
החוק מפנה המבט לחוק חתימה אלקטרונית. לפיו, "מסר אלקטרוני – מידע אשר נוצר, נשלח, נקלט או נשמר באמצעים אלקטרוניים או אופטיים, כשהוא נראה, נקרא, נשמע או מאוחזר באמצעים כאמור". משכך, הודעות הדוא"ל והמסמכים הם בגדר "כתב" (ראו למשל סע"ש (אזורי ת"א) 10239-03-20 י. עמית מערכות בע"מ – אולג ליינגבורד, בפס' 30 (פורסם במאגרים; 2023)). סעיף קטן (10) הוא בעל תחולה רחבה, שחל על כל פרסום או מסירה של דבר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, כפי שהוגדרו, בין השאר, בסעיף קטן (5).
124. האם נפגעה הזכות לפרטיות בנסיבות המקרה? כדי להשיב על כך נפנה לאפיין את הראיות שאנו עוסקים בהן, ושפסילתן מתבקשת.
המסמכים מתחלקים לשני סוגים – מסמכים של חברת מונלייט, שלטענת מר אופק היו נגישים לו במסגרת עבודתו בחברת פיזיקל לוג'יק; והעתקים של הודעות דוא"ל, שחלקן הגיעו מתיבות פרטיות. מסמכים אלה לא נועדו לפרסום. גם אם לטענת מר אופק בוצעו גיבויים כאלה ואחרים, הרי שאלה נעשו לשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק, ולא בוססה הטענה כי דובר בשרתים ציבוריים, הנגישים לעובדי החברה.
ברור כי בכל הנוגע להודאות הדוא"ל הפרטיות הרי שנפגעה הזכות לפרטיות של כותביהן. מדוברת בפגיעה אישית, ב"אדם" כמובנו בחוק. כזכור, מר דביר עצמו הפריד בין תיבות דוא"ל שנשאו את הכתובת של חברת מונלייט (בסיומת @moonlight.co.il), ובין תיבות פרטיות. בכל הנוגע לראשונות, שרת הדוא"ל של מונלייט שכן במשרדי החברה, שלכמה מעובדיה הייתה נגישות לכל תיבות דוא"ל אלה. ועוד צוין כי "לרוב עובדי החברה הייתה תיבת דואר פרטית בין ב-Yahoo או ב-Gmail מהסיבה הפשוטה שהיה ברור לכולם שתיבת הדואר @moonlight.co.il הינה רכוש החברה, ואינה תיבה פרטית" (ראו לעיל בפסקה 76). אך דווקא מעדות זו, המקובלת עלי, נובע כי מי שהשתמש בתיבת דוא"ל פרטית ציפה לפרטיות. וזאת דווקא על רקע המציאות הנוהגת בחברת מונלייט.
מצב בו חומרים, שהיו בתיבות דוא"ל פרטיות אלה, הופכים לנחלת הכלל ללא אישור של בעליהן פוגע קשות בפרטיות במובנה כשליטה. כזכור, בנסיבות העניין אף קיים חשד לפריצה אליהן, שלא ניתן לליבון ממצה בהינתן החלל הראייתי הקיים.
125. לצד הפגיעה בפרטים ניתן למקד המבט גם בפגיעה בפרטיות של החברות. כאן עומדות על הפרק החברות מונלייט ופיזיקל לוג'יק. לפני שאפנה לבסס את הפגיעה האמורה יש להעיר שעדיין קשה להפריד בין פרטיות של החברות ובין פרטיות של הפועלים בהן ובאמצעותן. מאחורי מסך ההתאגדות עומדים הרי אנשים בשר ודם. הם שכתבו את המסמכים או ההודעות. מר אופק השיג אותם, העתיקם והשתמש בתוכנם על ידי העברתם למר דביר, וללא שקיבל לכך אישור מבעליהם המקוריים. כותבי המסמכים וההודעות סברו שהם יישארו חסויים, במובן זה שתהיה אליהם גישה מוגבלת. זאת מאחר שאלה מסמכים פנימיים הכוללים תכתובות פנימיות ותכנונים עסקיים.
ועדיין, גם אם קשה להבחין לעיתים בין הפרטיות של התאגיד ובין הפרטיות של הפרטים, יש להבחנה חשיבות. אין זה מובן מאליו שהוראות חוק הגנת הפרטיות חלות על תאגידים. סעיף 3 לחוק קובע את הגדרת המונח "אדם" כך "'אדם' – לענין סעיפים 2, 7, 13, 14, 17ב, 17ג, 17ו, 17ז, 23א, 23ב ו-25 – למעט תאגיד". המחוקק ביקש אפוא להחריג את התאגיד, ולקבוע כי לא כל פגיעה בפרטיותו מהווה, בהכרח, הפרה של חוק הגנת הפרטיות.
מצב זה הוא נגזרת של דילמה רחבה יותר והיא עד כמה הזכויות החוקתיות פורשות את הגנתן גם על תאגידים?
כך, בעניין בנק המזרחי (ראו לעיל בפס' 73; ואין הכוונה לפסק הדין המכונן הידוע) פסק כב' הנשיא ברק כי המונח "אדם" בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, "אינו רק בן-אדם. הדיבור 'אדם' בחוק היסוד כולל גם אישיות משפטית שאינה בן-אדם, ובלבד שמהותה של הזכות המוענקת בחוק היסוד וטבעה של האישיות המשפטית שאינה אדם, עולים בקנה אחד עם מסקנה זו [...] כמובן, לעיתים מעצם מהותה של הזכות מתבקש כי היא מוענקת רק לבן-אדם" (עניין בנק המזרחי, בפס' 10; וכן ראו בג"ץ 7611/01 מכבי מגן אגודה שיתופית לביטוח הדדי נגד מחלות בע"מ נ' שר האוצר, בפס' 29 לפסק דינה של כב' השופטת, כתוארה אז, ביניש (פורסם במאגרים; 2006); בג"ץ 5872/07 איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה בישראל נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פס' 33 לפסק דינה של כב' השופטת, כתוארה אז, חיות (פורסם במאגרים; 2010)).
הנה כי כן, גישתו של כב' הנשיא ברק היא כי ניתן להחיל במקרים המתאימים את הזכות החוקתית לפרטיות גם על תאגיד (להרחבה ראו אהרן ברק "התאגיד וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" מבחר כתבים: עיונים חוקתיים 659, 671-670 (כרך שלישי; 2017)).
לעומתו, המלומד בירנהק סבור כי "כובד המשקל של הזכות [לפרטיות] באדם עצמו, בכבוד האדם ובהכרה בצרכים פסיכולוגיים וחברתיים של האדם. כל אלה פשוט אינם רלוונטיים לתאגיד" (מיכאל בירנהק מרחב פרטי – הזכות לפרטיות, בין משפט לטכנולוגיה 129 (2011)).
126. כשלעצמי, אני סבור שמן הראוי להכיר בהיקף משמעותי של זכותו של התאגיד לפרטיות. המציאות המודרנית מחייבת זאת. כך, בתחום העוולות המסחריות מגן המשפט על סודותיו המסחריים, בין השאר, של התאגיד (ראו סעיפים 5 ואילך לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999). הפסיקה אף הכירה ב"פרטיות עסקית" כמצדיקה הגנה מפני חשיפת נתונים רגישים אגב ההתדיינות העסקית (ראו רע"א 1651/15 פלוני נ' פלוני (פורסם במאגרים; 2015 בפס' 3 להחלטה)). ואכן אין כל סיבה שלא להכיר בפרטיות העסקית של התאגיד כחלק חשוב של הפרטיות כפי שהיא באה לידי ביטוי בעולם העסקי. פרטיות זו יכולה לבוא לידי ביטוי, כמובן, באחד המובנים החשובים של הפרטיות, והיא תפיסת הפרטיות כשליטה. ברור כי לתאגיד קיים אינטרס מובהק כי מידע המצוי בשליטתו, ושאינו אמור להימצא בידי אחרים, יישאר כזה.
127. כך או כך, עמדתו של חוק הגנת הפרטיות היא מעורבת. יהיה מקרים שבהם ההגנה שהוא מעניק תהיה לאנשים בשר ודם בלבד. כך בכל מקום שבו החוק משתמש במונח "אדם" כאמור בסעיף 3, סעיף ההגדרות. כפי שראינו המחוקק הבהיר בצורה חדה וברורה כי ביחס לסעיפים המוזכרים שם המונח "אדם" אינו כולל "תאגיד". אך מכאן הנכם שומעים שבמקרים האחרים, ההגנה שמוענקת בחוק תינתן גם לתאגידים, שאחרת לשם מה לבצע את פעולת הייחוד?
ובענייננו, המבקשים הפנו לסעיפים 2(5) ו-2(10) לחוק, ובהם המונח "אדם" אינו מוזכר. מכאן שסעיפים אלה שעניינם ב"העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב" באו להגן גם על הזכות לפרטיות של התאגיד.
128. במקרה הנוכחי הפגיעה בפרטיות של חברת מונלייט ופיזיקל לוג'יק היא מובהקת.
לכל תאגיד, קטן כגדול, ישנו אינטרס שעובדיו יוכלו להתבטא בחופשיות האחד עם השני, ולשמור מסמכים ותכתובות בשרתיו. לכל תאגיד יש ציפייה לגיטימית כי פעולות בסיסיות שכאלה לא יאווררו בחוצות ללא הסכמתו.
והנה בא עובד, ששמר בחזקתו גיבויים המכילים מידע עסקי ופרטי של חברת פיזיקל לוג'יק שבה עבד בעבר, ופוטר ממנה. במסגרת זו הגיע לידיו גם מידע של חברת אחרת, חברת מונלייט. מר אופק הפר את האמון שהחברה נתנה בו, וניצל את הגישה שהייתה לו, כדי למצוא מסמכים שלא היה בסמכותו לחפש, וכאשר ידע שאין הוא מורשה לעשות כן.
129. בנסיבות העניין מציינים המשיבים כי הודעות דוא"ל ששלח מר ולדמן מתיבת הדוא"ל שלו במונלייט היו שייכות למעשה לחברת מונלייט, ומר ולדמן אישר בחקירתו הנגדית כי תיבת הדוא"ל שלו בחברת מונלייט היא רכושה של החברה (פרוטוקול מיום 15.7.21 עמ' 2577 ש.16 ואילך). מוסיפים המשיבים וטוענים כי בתיבת הדוא"ל של ולדמן במונלייט ניתן למצוא למעלה מ-100 הודעות דוא"ל שהיו ממוענות לאחת מכתובות הדוא"ל הפרטיות של ולדמן עצמו, מבלי שביצע העברה (forward) של אותן הודעות. ומכאן שהוא ככל הנראה הגדיר העברה אוטומטית של ההודעות שנשלחו לכתובותיו הפרטיות לתיבת הדוא"ל של מונלייט. ולכן מקור המסמכים אינו מדוא"ל פרטי של ולדמן. על רקע זה נטען כי למעשה המפרק של חברת מונלייט תפס שליטה על הנכסים של חברת מונלייט, ובכלל זה על תיבות הדוא"ל של מר ולדמן, באופן המאיין פגיעה בפרטיות.
הדברים אינם כה פשוטים. החומרים הראייתיים הללו לא נתפסו על ידי המפרק על בסיס פועלו בחברת מונלייט. ככל שהם התקבלו ממר אופק, הרי שהם תוצר של חיפוש בשרתיה של חברת פיזיקל לוג'יק, ללא הרשאה ושלא כדין.
נכון הוא שעו"ד גזית יכול היה לפעול בכובעו כמפרק של חברת מונלייט ולנטר את תיבות הדוא"ל של עובדיה ושל הפועלים בה, אבל גם כאן הדברים אינם כה פשוטים. על הפרק עומדת הפסיקה הבאה להגן על עובדי חברות מפני חשיפה לא מבוקרת של תכתובות הדוא"ל שלהן (ע"ע (ארצי) 90/08 איסקוב-עינבר נ' מדינת ישראל – הממונה על חוק עבודת נשים (פורסם במאגרים; 2011)). באותו עניין נפסק כי "אין לקבל מסמכים שהופקו על ידי המעסיק בדרך של חדירה לתיבת האי-מייל החיצונית-פרטית של העובד ולתכתובת פרטית במסגרתה, גם אם הופקו באמצעות השָרָת שבבעלות המעסיק במקום העבודה, ללא חדירה בפועל לתיבת האי מייל הפרטית" (פסקה 81 לחוות דעתה של כב' השופטת, כתוארה אז, ארד). כדי לבצע חדירה שכזו נדרש הליך לפי צו אנטון פילר, או מכוח הפרוצדורה האזרחית המתאימה. "בהעדר צו שיפוטי המתיר חדירה לתוכנן של תכתובות המייל בתיבה הפרטית של המשיב, 'התפיסה' של תכתובות אלה, כפי שנעשתה על ידי החברות, פסולה ובהתאם פסולה קבילותן כראיה" (שם).
לעומת זאת, בכל הנוגע בתיבת הדוא"ל המקצועית, ובענייננו זו של חברת מונלייט "רשאי המעסיק להעמיד לשימושו של העובד תיבה מקצועית המיועדת לצרכי עבודה בלבד, ולאסור על העובד עשיית שימוש פרטי בתיבה זו. בכפוף לעקרון השקיפות ולמסירת הודעת מדיניות כנדרש, רשאי המעסיק לקיים פעולות ניטור ומעקב אחר נתוני התקשורת וחדירה לנתוני תוכן בתיבה המקצועית, לרבות תכתובת האי-מייל המקצועית שבה. עם זאת, וגם אם העובד קיים תכתובת אישית בתיבה המקצועית בניגוד למדיניות מקום העבודה, המעסיק אינו רשאי להיכנס לנתוני תוכן של אותה תכתובת אישית. אלא אם כן מתקיימים התנאים החריגים המצדיקים חדירה לנתוני התוכן כאמור, לאור עקרונות הלגיטימיות, המידתיות והדין החל, וככל שהמעסיק ביקש מראש וקיבל הסכמת העובד לכך, במפורש, מדעת ומרצון חופשי" (שם בפסקה 54(ו)).
נכון הוא כי פסיקה זו, של בית הדין הארצי לעבודה, ניתנה לאחר שהמידע התקבל על ידי עו"ד גזית, ועדיין היא משקפת את המורכבות הנורמטיבית הקיימת בעניין זה. ממילא היא נשענת על פסיקת בתי הדין האזוריים לעבודה ששיקפו את המורכבות האמורה, ושנפסקו בשנת 2008. עולה ממנה כי נראה שככל שהיה מבקש המפרק לשים ידו על תכתובות דוא"ל כאמור, היה עליו לפנות בבקשה המתאימה לבית המשפט של פירוק כדי לקבלן. כזאת לא נעשה, ותחת זאת התקבלו המסמכים ממר אופק שוודאי שלא הייתה אמורה להיות לו נגישות אליהם.
130. לפיכך, אני קובע כי התקיימה פגיעה בפרטיות בדרך השגת המסמכים על ידי מר אופק.
לא עומדת הגנה כאמור בחוק הגנת הפרטיות
131. לצד ההכרה בחשיבותה של הזכות לפרטיות החוק מכיר גם בהגנות שיש להעמיד לרשות המפרים אותה, וזאת בנסיבות המתאימות. המשיבים הפנו בעניין זה לסעיף 18 הקובע כך:
18. הגנות מה הן
במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:
[...]
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:
[...]
(ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;
[...]
(ד) הפגיעה נעשתה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובלבד שלא נעשתה דרך פרסום ברבים.
132. אינני סבור שסעיף זה חל בענייננו.
ראשית, הסעיף מעניק הגנה לנתבע או לנאשם. מר אופק אינו כזה. מדובר במי שמסר עדות במסגרת ההליך ובמי שסיפק את הראיות השנויות במחלוקת. לא פחות אך גם לא יותר. עוד מציין החוק כי ההגנה חלה על נתבע או על נאשם שביצע את הפגיעה, ובענייננו זו לא נעשתה על ידי המשיבים באופן ישיר. אלא שנוכח הטעם הנוסף שיוצג להלן אין צורך להכריע בשאלה האם ההגנה האמורה רלוונטית כלל למשיבים.
שנית, וזה העיקר, התנאי לתחולת ההגנות שבסעיף 18(2) שהפגיעה נעשתה בתום לב. תנאי בסיסי זה לא חל בנסיבות המקרה, שעה שמר אופק ביצע את הפעולה כשהוא יודע כי אין לו הרשאה לבצעה.
133. לא עומדת אפוא למר אופק הגנה, כאמור בחוק הגנת הפרטיות.
כלל הפסילה שבחוק הגנת הפרטיות – מבט כללי
134. שעה שמעשיו של מר אופק כדי להשיג את הראיות פגעו בפרטיות, ושעה שהם אינם מוגנים בהגנות שבחוק, מתייצב לפנינו סעיף 32 הקובע את כלל הפסילה הבא:
32. חומר פסול לראיה
חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה.
הנה כי כן, ראיה שהופקה תוך פגיעה בפרטיות פסולה מלשמש כראיה בבית המשפט. אלא שאין המדובר בכלל פסילה גורף כאמור בחוק איסור האזנת סתר. מדובר בכלל פסילה יחסי. ניתן בכל זאת להשתמש בראיה כאשר מתקיימת אחת החלופות הבאות: הנפגע מסכים להגיש הראיה; לפוגע, שהוא צד להליך, יש הגנה או פטור מכוח החוק (ראו סעיפים 19-18 לחוק); או כאשר בית המשפט מחליט לקבל את הראיה "מטעמים שיירשמו" (הרדוף, בעמוד 152 ואילך).
אפשרות אחרונה זו, הופכת את כלל הפסילה החקוק שבחוק הפרטיות להרמוני עם דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, שעל מאפייניה עמדתי לעיל (ראו בפס' 65 ואילך). היא עולה בקנה אחד עם כללי הפסילה שעוצבו במקומותינו "באופן שמותיר לבית המשפט שיקול דעת אם להתיר את קבלת הראיה חרף הפסול שבהשגתה. בהתאם לתורת 'פרי העץ המורעל', המקובלת במשפט האמריקני, גם פירותיו של העץ המורעל הם באושים ועל כן הם אסורים לאכילה. במשפט הישראלי, לעומת זאת, נתון לבית המשפט שיקול דעת להחליט, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו, אם יש להעדיף ערכים של כבוד האדם וזכויותיו, בהתעלם מהאמת העובדתית, או להעדיף את חשיפת האמת ולדחות מפניה את ההגנה על זכויותיו של הפרט" (ואקי, בעמ' 215). מכאן שגם אם נפגעת הזכות לפרטיות, אין חובת פסילה משום ש"לבית המשפט נתון שיקול הדעת להחליט אחרת. התכלית של כלל הפסילה היא לאזן בין הזכות להגנת הפרטיות לבין האינטרס החברתי הכרוך בעשיית הצדק" (שם, בעמ' 314).
135. כיצד יש להפעיל את שיקול הדעת השיפוטי ביחס להוראת הפסילה שבחוק הגנת הפרטיות?
המחוקק בחר לפתוח את דבר החקיקה בהוראת פסילה, שבצידה שיקול דעת. "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות פסול מלשמש ראיה. עם זאת, ניתן לערכאה השיפוטית שיקול הדעת להתיר את השימוש בחומר הפוגע" (עניין בנק המזרחי, בפס' 26). פתיחה זו מבטאת את החומרה שהוא מייחס לפגיעה. והחומרה יכולה להוביל לפסילה.
הפסילה באה לקדם כמה תכליות בסיסיות. "תכלית אחת היא 'תכלית חינוכית-הרתעתית'. עניינה בצורך לספק תמריץ שלילי מפני פגיעה בפרטיות ולהפוך את הפגיעה בפרטיות לבלתי כדאית" (ואקי, בעמ' 315). תכלית זו משקפת ניתוח תועלתני. מה הטעם בביצוע פעולות הפוגעות בפרטיות, כדי להשיג ראיות, אם לאחר מכן לא יהיה ניתן יהיה לעשות בהן שימוש? לכן, "יש יסוד להנחה, שסיכול האפשרות להשתמש בחומר שהושג כראיה ימנע ממילא את ביצועה של הפגיעה בפרטיות" (עניין ועקנין, בפס' 7 לפסק הדין של כב' הנשיא שמגר).
כמובן שלצד השיקול התועלתני עומדת החוּמרה שיש לייחס לפגיעה בפרטיות, ככזו. המחוקק מצא להגן על הזכות לפרטיות לא רק במערכת היחסים שבין הפרט ובין השלטון, אלא גם במערכת היחסים שבין הפרטים בינם ובין עצמם. להחלה זו יש משמעות. היא מטילה חובות על כל אחד מאתנו. ולהפרת החובות יש להתייחס בחומרה. שעה שעומדת על הפרק התדיינות אזרחית או פלילית קיים חשש שהפגיעה בפרטיות, שכבר התרחשה בעצם השגת הראיה, תועצם. לא רק שלידתה של הראיה בחטא, אלא שכעת מתבקשת הגשתה לבית המשפט באופן המוסיף חטא על פשע. המחוקק בא למנוע את העצמת הפגיעה בפרטיות על ידי קבלת הראיה בבית המשפט תוך הובלה לפגיעה נוספת בה (ואקי, בעמ' 315).
ועוד יש לשמור על הוגנות ההליך ועל אמון הציבור במערכת השיפוטית. בהקשרנו, הליך הוגן הוא כזה שמוגשות בו ראיות שהושגו כדת וכדין. הליך שבו מתקבלות ראיות שהופקו שלא כדין, ותוך פגיעה פסולה בפרטיות, משקף יתרונות לא ראויים למפרי החוק. מדוע ייגרע חלקם של מתדיינים השומרים על החוק, והשוקדים על השגת ראיות כדין, בהשוואה לחבריהם שלא מקפידים בעניין? יש בכך כדי להקנות יתרון לא הוגן, העלול בתורו להוביל להליך לא הוגן.
136. ומנגד, יש גם לכבד את הכרעת המחוקק להימנע מכלל פסילה גורף, שעה שעל הפרק פגיעה בפרטיות. כפי שציין ד"ר ואקי "כלל הפסילה מנוסח כך שחומר שהושג תוך כדי פגיעה בפרטיות יהא פסול – ככלל – מלשמש כראיה. עם זאת, וכחריג לכך, ניתן לערכאה השיפוטית שיקול הדעת להתיר את השימוש בחומר הפוגע [...] החריג יחול אם שוכנע בית המשפט מטעמים שיפורטו כי, בנסיבות העניין, יש להעדיף את חקר האמת על פני הצורך בהגנה על הפרטיות. תחולת החריג מוכרעת בהתאם לנסיבות המקרה ובשים לב לעוצמת הפגיעה שתיגרם לזכות לפרטיות" (שם, בעמ' 322).
137. הנה כי כן, כדי להגיע למסקנה האם לפסול את הראיות אם לאו על בית המשפט לאזן בין התכליות המתנגשות.
כאן נוכל ללמוד השראה מהוראות פסילה יחסיות אחרות. המחוקק מצא לאפשר לבית המשפט לפסול ראיה בהליך הפלילי אם שוכנע "שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי-קבלתה" (סעיף 56א לפקודת הראיות). ועוד יש לקחת בחשבון את האיזון שנקבע בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לפיו יש להפעיל אמות מידה ה"נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה" (עניין יששכרוב, בפס' 76).
138. על רקע זה על בית המשפט, בבואו ליישם את סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, לקחת בחשבון את עוצמת הפגיעה בפרטיות, ואת עוצמת החומרה הנלווית להשגת הראיה. ככל שהראיה הושגה בדרך פסולה בדרגת חומרה גבוהה יותר, יקשה להשלים עם היכולת להגישה.
עוד יש לקחת בחשבון את שאלת תום ליבו של מגיש הראיה ושל המבקש לעשות בה שימוש. כמובן, שתום הלב יכול לשמש כהגנה בהתאם לחוק הגנת הפרטיות (ראו לעיל בפס' 132), אך גם במקום שבו הראיה הושגה שלא בתום לב יש לעמוד על חומרת הפרתו. יש לבחון עד כמה המעשה הפסול נעשה ביודעין, ומתוך מודעות לפסול? אכן, אי ידיעת הדין אינה פוטרת, ועדיין, פעולה זדונית, מתוך מודעות לפסול שבמעשים, משווה להם משנה חומרה.
כמו כן יש לברר עד כמה הייתה אפשרות להשיג את הראיות בדרך חוקית או פוגענית פחות. במקום בו הייתה אפשרות להשיגן כדין, באופן פוגעני פחות, ובכל זאת הופר הדין, הדבר מחמיר את ההסתכלות על אופן השגתן.
ומן הצד השני עומד ערך החתירה לחקר האמת. ערך זה מקבל משקל משמעותי יותר ככל שהמחלוקת שבין המתדיינים נוגעת בסוגיה שיש חשיבות לבירורה הממצה. כאלה הם המקרים שבהם מועלות טענות לתרמית, או לפעולות פסולות אחרות שיש להתייחס אליהן בחומרה ככל שתבוססנה. בנסיבות אלה יכול להיות גם עניין ציבורי בקבלת הראיה, והנזק שבאי קבלתה עלול שיעלה על התועלת שבהכרה בכשירותה.
139. לצד השיקולים המהותיים עומדים גם השיקולים הראייתיים.
המבקשים טוענים כי יש לפסול את הראיות שבמחלוקת. עליהם מוטל הנטל לבסס טענתם. עוצמתו של הנטל תלויה בחומרתה של הטענה. וככל שמדובר בטענה חמורה יותר, התשתית הראייתית שיש להציג בעניין צריכה להיות מובהקת יותר. כך, למשל, ידוע כי מי שטוען כי ראיה מסוימת זויפה, שזו חלק ממשפחת טענות המרמה, צריך לעמוד בנטל מוגבר לביסוס טענותיו. הדבר מצריך פירוט מיוחד וראיות כבדות משקל (ע"א 8393/00 מי גולן בע"מ נ' כור מתכת בע"מ, פ"ד נז(5) 721, 729 (2003)).
ועדיין, כאשר עולות תמיהות בנוגע לראיות, המצדיקות הסבר, על מי שמבקש להגיש אותן ולעשות בהן שימוש מוטל נטל הראיה להסביר כיצד הגיעו לידיו. הוא הרי אוחז במידע הרלוונטי, ועליו לשקפו בעת הצורך. עניין זה עומד על רגליו הוא ללא קשר לנטל השכנוע.
כך, למשל, פסקה כב' השופטת ארבל ברע"א 8873/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אלחדף (פורסם במאגרים; 2005 בפסקה 8): "...ראיות הנוגעות לנסיבות בהן המידע הגיע לידי הבנק מצויות בידי הבנק. משכך, גם אם נטל השכנוע הסופי להראות כי הראיה שהוצגה בפני הרשם במסגרת בקשתו ראיה פסולה היא, נטל הבאת הראיות לעניין זה מוטל היה על הבנק. משנמנע המבקש מלפרוש בפני בית המשפט את התמונה המלאה בנוגע לנסיבות בהן הראיה הגיעה לידיו, גם לא ניתן היה לבחון האם במסגרת שיקול הדעת הקבוע בסעיף 32 היתה במקרה דנן הצדקה מיוחדת להתיר את הגשת הראיה" (להלן: עניין בנק לאומי). והדברים יפים לענייננו.
140. על רקע זה, ובמיוחד כאשר צפויה מחלוקת סביב קבילותן של ראיות מסוימות, וסביר שתעלה הטענה כי אלה הושגו שלא כדין, טוב יעשה אם תישמר התשתית להסביר כיצד הושגו. רצוי שמגיש הראיה הפוטנציאלית יתעד כיצד הופקו המסמכים; אילו פעולות חיפוש בוצעו להשגתם; את מידת הנגישות למסמכים אלה; את סביבתם הדיגיטלית ככל שניתן לשמרה. המאמץ שיוקדש בעניין זה בראשית הדרך יוכל לחסוך משאבים דיוניים רבים בהמשך.
כך ביחס למתדיין הפוטנציאלי הפרטי, וכך גם ביחס לנושא תפקיד מטעם בית המשפט כמו כונס נכסים או מפרק. ככל שקיים ספק לגבי תקינות השגת הראיות, וככל שניתן לצמצם מחלוקות בעתיד, מן הראוי להתיר את הספק ולצמצם המחלוקות. ניתן לפנות לבית המשפט לשם קבלת צווים שונים, ולבקש תפיסת חומרי מחשב ושרתי מחשב. ניתן לדאוג לתיעוד ולשמירה של הבסיס לקבלת הראיות ושל סביבתן כדי להדוף טענה לסלקטיביות ולעריכה. ניתן לבקש לחפש בתיבות דוא"ל ועוד כהנה וכהנה.
עניין זה אינו רק בגדר עצה טובה. לאי-פעולה נאותה, המתעדת והמשמרת, יכולות להיות השלכות ראייתיות. מצב בו אין תיעוד ממצה לגבי אופן השגת הראיות מגביר את הסיכוי כי אלה תפסלנה נוכח טענה לפעולה שלא כדין. והדברים מתחדדים עוד יותר כאשר נוצר "חלל ראייתי"; כאשר לא ניתן לעשות בירור ממצה של אופן השגת הראיות, בגין מחדלו של המבקש להפיקן (לדיון כללי ביחס לחלל ראייתי ראו אצל יניב אלקסלסי שיפוט בחלל ראייתי (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור לפילוסופיה; אוניברסיטת חיפה, 2018) (להלן: אלקסלסי)). כפי שראינו בעניין בנק לאומי, מצב שכזה עלול להקשות על ליבון ממצה של השיקולים הנדרשים לצורך בחינת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, וקושי זה עלול למנוע את הכשרת הראיה, חרף פגיעתה בזכות לפרטיות.
141. ואחרי כל אלה נפנה לבחון את ענייננו.
איזון השיקולים מוביל לפסילת הראיה לאור התשתית הראייתית שבוססה והשפעתו של החסר הראייתי שמר אופק אחראי לו
142. אינני סבור שבמקרה זה ראוי לאפשר את הגשת הראיות שמסר מר אופק. לא זה המקום בו ניתן להצדיק את הגשתן חרף הפגמים שנפלו בהשגתן.
השיקולים שהובילו אותי למסקנה זו נשענים על אלה המיושמים בדוקטרינת הפסילה היחסית החקוקה (שבפקודת הראיות) והפסוקה (עניין יששכרוב), היפים, בשינויים המחוייבים, גם להוראת הפסילה החקוקה שבחוק הגנת הפרטיות. בכל המקרים מדובר בהוראות פסילה יחסיות, ומן הראוי שתשרור הרמוניה בדרך הפעלתן.
143. ראשית, הפגם שנפל בהשגת הראיות הוא חמור. בוסס שאלה הושגו תוך חריגה מהרשאה. בשעה שמר אופק פנה לבצע את החיפושים אחר הראיות הוא לא היה מורשה לחפש בשרתיה של פיזיקל לוג'יק. הוא ידע זאת, ובכל זאת פעל לבצע את החיפוש. על כך יש להוסיף שבוססה חדירה לחומר מחשב שלא כדין, שהמחוקק התייחס אליה בחומרה (ראו לעיל בפסקה 118).
יותר מכך. קיים גם חשד כי נעשתה פריצה לחשבונות הדוא"ל הפרטיים של מר ולדמן, של מר דניאלי ושל מר רוגמן. והנה, לא ניתן ללבן חשד זה כראוי משום שקיים חלל ראייתי בעניין. לא ניתן לבדוק האם הייתה אכן נגישות למסמכים, ואת אופן הפקתם, משום שמר אופק סגר את החשבון שדרכו פעל, לשיטתו. פעולת סגירת החשבון היא תמוהה ביותר, שכן היא נעשתה לאחר שהיה ברור שעניין הפקת הראיות יזכה לבחינה ולליבון. לא ניתן לה כל הסבר ממשי, וודאי שלא כזה המניח את הדעת. מר אופק אחראי אפוא לחלל הראייתי שנוצר, ולכך שלא ניתן יהיה ללבן באופן ממצה את חשד הפריצה. כמו כן הוא אחראי לכך שלא ניתן יהיה ללבן באופן ממצה את טענותיו הכלליות לגבי מתכונת השגת המסמכים.
זהו חלל ראייתי, שבהתאם לניתוחו של ד"ר אלקסלסי מצדיק "שיפוט בחלל ראייתי" תוך שימוש ב"מעקף אפיסטימי". כאן עומד על הפרק "היסק לחובה" (Adverse Inference) (אלקסלסי, בעמ' 276 ואילך). בהתאם אליו ניתן להסיק מסקנה עקב התנהגות שלילית רלוונטית. "ההסקה היא מעצם ההימנעות, אשר בצידה מרמזת על כך שהראיה החסרה לא מטיבה עם הצד אשר נמנע מהצגתה לבית המשפט. ישנה הנחה בבסיס ההסקה כי הראיה היא ראיה שלילית לבעל הדין הנמנע, וכי ההימנעות מהבאתה נובעת מהחשש למארג הראייתי בתיק" (שם). ובמקרה הנוכחי ניתן להניח כי שמירת החשבון פתוח, באופן שיאפשר התחקות ממצה אחר פעולותיו של מר אופק, הייתה פועלת לרעתו.
144. שנית, בוססה, בכל הנוגע לנטלי ההוכחה במשפט אזרחי, פגיעה בפרטיות שנעשתה בחוסר תום לב. חוסר תום הלב הוא חמור. הוא בא לידי ביטוי במישור האובייקטיבי כמו גם במישור הסובייקטיבי. במישור האובייקטיבי לא נעשה תיעוד ממצה של אופן הפקת הראיות והחיפוש; לא נשמרה הסביבה הדיגיטלית של המקורות שמהם הופקו המסמכים. במישור הסובייקטיבי נעשתה פעולה של הפקת מסמכים מתוך מודעות לפסול שבה. זו הסיבה שהוצגה תחילה הגרסה לפיה החיפוש נעשה בזמן שמר אופק היה עדיין עובד החברה. גרסה זו נמצאה, כזכור, לא אמינה.
145. שלישית, הפגיעה בפרטיות היא חמורה. כאמור בכל הנוגע בהודעות הדוא"ל האלקטרוני מר דביר עצמו עשה את ההבחנה בין הודעות שהופעלו במסגרת תיבת הדוא"ל של חברת מונלייט, באמצעות שרת הדוא"ל של החברה ובין הודעות אחרות (ראו לעיל בפסקה 124). ביחס לראשונות היה ידוע שלגורמים שונים בחברת מונלייט הייתה נגישות אליהן, אך לא כל ביחס להודעות אחרות. לגבי האחרונות התקיימה "תודעת פרטיות", שכן כלל לא היה ברור שצדדים שלישיים יוכלו לעיין בהן ללא רשות. קיים חשש מהותי שתודעה זו הופרה באופן בוטה, ולא ניתן ללבנו כהלכה בגין החלל הראייתי שנוצר, ושאחראי לו מפיק הראיות. בנוסף, הופרה הציפייה הלגיטימית של חברת פיזיקל לוג'יק כי הנגישות למסמכיה תיעשה כדין ועל בסיס הרשאה כדין.
146. רביעית, ניתן היה להשיג את הראיות בדרך אחרת, בדרך המתירה את הספיקות בנוגע לתקינות השגתן. כך, ראינו שכאשר מר דביר הציג לראשונה את הראיות למפרק הוא נשאל ביחס לחוקיות השגתן. מר דביר הפיג את החששות, בכל הנוגע לראיות שהוא יכול היה להיות ערב לאמור בהן, והותיר את מלאכת הליבון לגבי הראיות האחרות למפרק, ובכלל זה ביחס לאופן השגתן (ראו לעיל בפסקה 76).
בהמשך התייצב מר אופק לפני המפרק, וניתנה לו הגנה נוכח החשש כי במסירת המידע הוא פוגע בחובות הסודיות שלו כלפי חברת פיזיקל לוג'יק. כפי שראינו המפרק העיד כי היה לו ברור שמר אופק החזיק את הראיות שלא כדין (ראו לעיל בפסקה 87), אך הוא התייחס למצב דברים שבו החזיק מר אופק בחומרים של חברת פיזיקל לוג'יק לאחר שהוא כבר לא עבד בה. לכן הוא נדרש להגנה. יחד עם זאת לא נעשה בירור ביחס לשאלה האם הראיות עצמן הושגו והופקו כדין.
בשלב זה היה ניתן לבצע כמה פעולות. ניתן היה לברר באופן מקיף יותר מול מר אופק כיצד הושגו הראיות שהפיק. הרי היה ידוע כי אין הוא עובד חברת פיזיקל לוג'יק באותה העת. ניתן היה לקבל נגישות לחשבון הgmail שלו, או לגיבויים שנטען כי עמדו לרשותו. ניתן היה ל"הקפיא" את סביבת הראיות הדיגיטליות, באופן שיאפשר התחקות אחר אופן השגת הראיות, ואחר מתכונת החיפוש שביצע בהן. ככל שהדבר היה נעשה, הרי שהיה מתאפשר לבצע גם בהמשך חיפוש נוסף כדי לראות שהמסמכים שהופקו מציגים תמונה מלאה ולא חלקית. ניתן היה לפנות לבית המשפט בבקשה לקבל צו אנטון פילר כדי להשיג את תמונת הראיות ולקבע אותה, ולפנות בדרישת חשיפה של מסמכים לנושאי המשרה בחברת מונלייט ובחברת פיזיקל לוג'יק.
דברים אלה לא נעשו. בכך הסתמכו המשיבים והסתמך המפרק על דבריו של מר אופק, ועל גרסתו אשר לאופן השגת הראיות. והנה מתברר כי נפלו פגמים מהותיים באופן בו הושגו, ושגרסתו אינה אמינה.
וישאלו השואלים, האם אין בעובדה שניתן היה להשיג את אותן ראיות כדין מראה כי הפגם שנפל בהשגתן אינו משמעותי? הרי ממילא ניתן היה להשיגן אם רק היו ננקטים צעדים חלופיים. ולשאלה זו יש להשיב בצורה ברורה: אין למצוא ריכוך ונחמה בפוטנציאל להשגת הראיות כדין, אלא להפך. זו מצוותה של דוקטרינת הפסילה היחסית במובנה הראוי.
כך, למשל, הפרת הפרטיות בגין פריצה לא מורשית לטלפון ניד אינה הופכת לחמורה פחות, אם קרוב לוודאי שפניה לבית המשפט הייתה מסתיימת באישור לבצעה. החשוב הוא שניתן היה למנוע את הפגיעה בזכות או לצמצמה. לעומת זאת, לעיתים אין מנוס מפעולה תקיפה להשגת הראיה, שאחרת זו תלך מעמנו ולא ניתן יהיה להשיגה עוד. אז ניתן יהיה לשקול את הצעדים שננקטו לאור חוסר הברירה שעמדה לנגד עיניו של מפיק הראיה. אך כאשר עמדה האפשרות להשיג את הראיות בדרך המלך וכדין, וזו לא ננקטה, הרי שהדבר צריך להישקל לחומרה ולא לקולה.
147. חמישית, שיקולי מדיניות ותמרוץ כלליים מצדיקים אף הם את הפסילה. אין לבחון את הדילמות שעל הפרק רק מזווית הראיה של המקרה הנוכחי, על הנפשות הפועלות בו. לעמדה המשפטית במקרים פרטניים מעין אלה תהיה השלכה כללית על הפועלים בענפים הרלוונטיים, ועל תחום הליטיגציה.
אם נקבל את הראיות בנסיבות המקרה הנוכחי נתמרץ את עובדי חברות בעבר או בהווה לגשת, כשהם חסרי הרשאה, למאגרי המידע, להפר את הדין, ולתור אחר ראיות פוטנציאליות תוך הפרה של הזכות לפרטיות ושל חובת הסודיות. והכול כדי להשיג "אקדחים מעשנים" מתוך מודעות מלאה לפסול שבדרך. ומדוע שיימנעו מפעולה שלא כדין אם דבר לא יארע כתוצאה מכך? ואם ידעו שיוכלו לעשות שימוש בראיות אלה, איזה ערך יוותר לחובות ולמגבלות שמטיל הדין?
ובנוסף, ייווצר עיוות בתקינותו של ההליך השיפוטי ובאמון בו. טלו את הצד האחד, העמל על השגת ראיות לביסוס טענותיו, מקבל את הכללים, ונמנע מהפרת הדין העלולה להתלוות להשגת ראיות מסוימות. צד זה בוחר לשמור על החוק גם אם הדבר מונע ממנו נגישות לתשתית ראייתית בעלת פוטנציאל לקידום טענותיו. ומנגד ניצב הצד השני, המשליך את הדין ואת החוק הצדה כאבן שאין לה הופכין, ומשיג ראיות פסולות ומבקש להכשירן. האם ניתן לומר כי במצב שדברים שכזה ההתדיינות האדברסרית היא הוגנת ונעשית בתנאים ראויים? האם המאבק בין צד הנוטל מגבלות לצד המפר אותן הוא ניטראלי? האם המטרה לרדת לחקר האמת צריכה לקדש את כל האמצעים, ובכלל זה את הפרת הדין? אני מקווה כי התשובה השלילית מתבקשת.
148. ומה עומד מנגד?
149. כאן ניצב הרצון להילחם בהתנהלות שלא כדין, שבה נושאי משרה בחברות ובעלי שליטה פועלים בניגוד לטובתן ולשם קידום אינטרסים אישיים. בהקשר של הליך זה יש לציין כמובן את הדוח החמור שהגיש המפרק בראשית הדרך. כזכור, הוא היה בדעה שמעשיה של "קבוצת הרוב" כפי שהוגדרה לא עלו בקנה אחד עם טובת החברה, והם מלמדים על הפרת חובות אמונים, חובת זהירות, חובת הגינות, חובת תום הלב, וחובות אחרות על פי דין, על עשיית עושר ולא במשפט, וייתכן שגם על תרמית. יחד עם זאת, המפרק הבהיר, בין השאר במהלך עדותו לפני, כי הדברים נקבעו ברמה הלכאורית, והם כפופים לליבון הראייתי המתבצע בהליך זה.
כלל פסילת הראיות הנוהג בחוק הגנת הפרטיות הוא יחסי. לכן יש לאזן את השיקולים התומכים בפסילת הראיה עם האינטרס הציבורי שבקבלתה. לכן, ישנה חשיבות לתמונה הראייתית הכללית שמתקבלת במסגרת ההליך, ולמשקלן של הראיות שבמחלוקת לשם ביסוסה. כך, למשל, אם התמונה הראייתית הלכאורית משקפת תמונה מובהקת של פעולה זדונית מצד "קבוצת הרוב" נגד החברה, יתכן שתגדל הנכונות לשלם את המחירים הנלווים לקבלת הראיות, וזאת כדי לאכוף כללי יסוד בממשל התאגידי שלנו. כזכור, זו הייתה גם אחת הסיבות שבגינן נדחתה ההכרעה בבקשות לפסלות הראיות לשלב זה, כדי שניתן יהיה לבחון הדברים במכלולם.
והנה הצדדים לא התייחסו בטיעונם לשיקול זה באופן ממשי. על רקע זה לא אדרש אף אני לסוגיה בפירוט. אסתפק באמירה כי התמונה העולה משלב הראיות היא מורכבת, והדברים שיאמרו להלן יהיו ראשוניים בלבד, ומשקפים התרשמות בלתי מחייבת, הכפופה כמובן לליבון הראייתי שיבוא לאחר קבלת טענות הצדדים.
כך, נוכח התוכנית הזדונית שכלפיה מכוונת התביעה שכנגד, היה מצופה מעובדים הרוסיים של חברת אלקרד בשעתו, שעבדו עם חברת מונלייט, לעשות שימוש בקניין הרוחני של חברת מונלייט אגב מימוש התוכנית. והנה חלק מאותם עובדים העידו בהליך שלפני וציינו כי פעלו באופן עצמאי בפיתוח המוצרים. חוות דעת המומחה שהוגשה מטעם התובעים שכנגד מעוררת קשיים לכאוריים. אודה כי הוא הדין גם ביחס לחוות הדעת הנוגדת, ועדיין נטל השכנוע מוטל על התובעים שכנגד, והוא גבוה. כמו כן, עולה הרושם הראשוני כי לפחות חלק מחילוקי הדעות שבין מר פיהוף וחברת JKV ובין מר דביר היו ענייניים וטיפוסיים לחברות הזנק. במקרים רבים נוצרים אגב פעילותן פערים ומחלוקות בין בעלי החזון הפיתוחי והיצירתי ובין המשקיעים המעלים לקדמת הבמה אילוצים מעשיים ותקציביים. מנגד, וגם זאת יש לומר, הצביעו התובעים שכנגד על תמיהות שונות המעוררות חשד לכאורי כי לא תמיד זכתה טובתה של חברת מונלייט למשקל הראוי לה.
אלה הם רשמים ראשוניים ובלתי מחייבים אך מכל מקום לא נראה כי התמונה הראייתית הכוללת היא בעלת איתנות כזו המפחיתה את עוצמת השיקולים שהוצגו לעיל ביחס להשגת הראיות, באופן המצדיק את קבלתן.
150. שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון היא העובדה כי הראיות הושגו לאחר שניתן היתר לעשות בהן שימוש על ידי בית המשפט של פירוק. אין המדובר במקרה רגיל שבו מתייצב בעל דין ומבקש להגיש ראיות שהשיג. הראיות הוצגו לפני נושא תפקיד מטעם בית המשפט. זה פנה לבית המשפט וביקש אישור כאמור תוך מתן הגנה למספקן. הבקשה אושרה. האין בכך כדי להפחית את החומרה הנלווית להשגתן באופן המצדיק את הגשתן?
תשובתי היא בשלילה.
כפי שראינו, שאלת חוקיות השגת המסמכים לא לובנה בהליך אצל המפרק. יותר מכך; בית המשפט של פירוק התיר למבקשים להעלות את טענותיהם נגד קבילות הראיות בהליך הנוכחי. וכזאת נעשה.
151. התוצאה היא כי יש לפסול את הראיות שהושגו באמצעות מר אופק, וכך אני מורה. אין להשתמש, במקרה הנוכחי, באפשרות שמעמיד החוק לקבל ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות, שלא כדין.
היקף הפסילה
152. ההחלטה בבקשה זו נוגעת בראיות שהוגשו לתיק זה, שסופקו על ידי מר אופק. הכוונה היא למסמכים ולהודעות דוא"ל. כמובן שעדותו על אודות אירועים הידועים לו מידיעה אישית נותרת על מכונה, ותלובן בהמשך.
במקרים רבים מדובר במסמכים בתצורה של קבצי וורד, שחלקם לא הוצגו בתצורתם המקורית; במקרים רבים מדובר במסמכים שאותרו על בסיס נגישות לתיבות הדוא"ל הפרטיות של מר ולדמן או של מר דניאלי. בין היתר מדובר במסמכים שמקורם ברשת המחשבים של חברת פיזיקל לוג'יק, או בחשבונות הדוא"ל של מר רוגמן ב-Gmail. עוד יש לפסול את כלל המסמכים המאוחרים ליום 31.12.07, מועד הפסקת העסקתו של מר אופק, שהמשיבים לא יכלו להצביע על מקור אחר למסירתם, מלבד מר אופק. עוד יש לפסול את המסמכים שמקורם בתיבות דוא"ל פרטיות של מר דניאלי, ושל מר ולדמן שאינן תיבות הדוא"ל שלהם בחברת מונלייט.
לעניין זה העובדה כי מסמכים מסוימים אומתו במהלך העדות לפני המפרק או לפני אין בה כדי לשנות. מקורם של מסמכים אלה הוא פסול. לא היה מקום לעשות בהם שימוש מלכתחילה. העובדה כי עדים אשרו אותם אינה מעלה או מורידה לעניין זה.
ואשר לטענה של המשיבים כי המבקשים מנסים לעשות שימוש סלקטיבי במסמכים, לסלק ראיות מזיקות ולהותיר מסמכים אחרים המועילים להם, ברור כי כזאת לא ניתן לעשות. כלל הראיות שמקורן הוא במר אופק או שהחלטה זו חלה לגביהן, פסולות מלשמש כראיה בהליך זה.
153. מנגד ישנם מסמכים שהגיעו ממקורות לגיטימיים ובכלל זה מגילוי המסמכים של הצדדים להתדיינות הנוכחית. כמובן שאם קיימת כפילות בין מסמך שהגיע ממר אופק ובין מסמך שהגיע ממקור אחר, אין בכך כדי לפסול את המסמך שהגיע מהמקור האחר. כמו כן ישנם מסמכים שהגיעו למפרק שלא על ידי מר אופק. החלטה זו אינה נוגעת בהם. הוא הדין ביחס למסמכים שניתן להראות כי לא הגיעו לידי המשיבים מידי מר אופק.
154. נראה לי כי העקרונות והניתוח שנעשה בהחלטה זו אמורים ליישב את המחלוקות ביחס לרשימת המסמכים שנמסרה על ידי המבקשים. קיימים מסמכים רבים שברור שהגיעו ממר אופק. קיימים מסמכים שקיימת עמימות ראייתית לגבי מקורם, וככל שהמשיבים תרמו לה הדבר עלול להיזקף לחובתם.
הצדדים יבואו בדברים כדי לראות אם קיימות מחלוקות לגבי מסמכים ספציפיים וככל שכך תוגש הודעה עד תאריך 28.1.24, ותיקבע ישיבה לבחינת עניינם. ככל שיגיעו להסכמות יגישו הודעה ובה ציון הראיות שנפסלו בהתאם.
כמו כן, לא הכרעתי בבקשה זו בטענה שהעלו המבקשים ולפיה המשיבים מנועים מלעשות שימוש בחומרים ראייתיים שצורפו כנספחים לתשובתם. ככל שהדבר יידרש אכריע בכך במידה ויהיו חילוקי דעות ביחס למסמכים ספציפיים.
סוגיות נוספות
155. המשיבים העלו טענת השתק, לפיה שעה שהמבקשים עשו שימוש במסמכים, חקרו על אודותיהם ואף הגישו את חלקם כראיות, הרי שהם מושתקים מלטעון כעת לגבי פסילתם.
לא אוכל לקבל את הטענה. השימוש שעשו המבקשים בראיות נגזר מההחלטה הדיונית שהתקבלה בראשית הדרך. כאמור ההכרעה בבקשות נדחתה לשלב סיום הליך ההוכחות. על רקע זה פעלו הצדדים תחת האפשרות כי הראיות תיפסלנה, כמו גם תחת האפשרות שלא. לכן אין לבוא חשבון עם המבקשים שהתנהלו מבחינה דיונית תחת האפשרות כי הראיות לא תיפסלנה.
156. בהחלטה זו לא נדרשתי לשאלת השינויים האפשריים שבוצעו בראיות כאלה ואחרות. את המחלוקת ביחס לכך יהיה מקום לברר בסיכומים הכלליים, וטענות הצדדים שמורות. ההחלטה הזו נשענת על עניין הקבילות ולא על עניין המשקל. לא השתכנעתי שצריך לפסול אותם בגין הטענות מסוג זה. כאן מקובלת עלי עמדת המשיבים כי הטענות לגבי עריכה של מסמכים שונים, צריכה לקבל משקל נמוך שעה שהעותקים המקוריים מצויים בשליטתם של המשיבים, והם יכלו לבצע השוואה בעניין זה, ולהציג ממצאיהם.
157. לבסוף, יש לשים לב כי הבקשות המקוריות כללו גם בקשה לפסול את דוח המפרק או קטעים מחקירותיו. בקשה שכזו לא נדרשה בסיכומים המשלימים, ומכול מקום לא מצאתי לקבלה. חקירתו של המפרק כללה רכיבים שונים שוודאי שאין לומר שכולם פסולים ולא ראויים. גם החקירות שערך נשענות בחלקים משמעותיים שלהן, על בסיס שלא עורער במסגרת הבקשות. טענות הצדדים שמורות כמובן לגבי העניינים לגופם, אך לא בוססה הצדקה לפסול את הדוח או חלקים ממנו.
התוצאה
158. דין הבקשות להתקבל. היקף הפסילה הוא כאמור בפסקאות 152 ואילך. הודעה מעדכנת מטעם הצדדים, כאמור בפסקה 154 תוגש עד תאריך 28.1.24.
159. בשים לב להיקף הטיעון ולמורכבותו, מצאתי לחייב את המשיבים לבקשה 88 (שאינם פורמליים) לשאת ביחד ולחוד בהוצאות שכ"ט ב"כ המבקשים בבקשה 88 בסך 40,000 ₪ בתוספת מע"מ. ובשים לב להיקף המצומצם יותר של הטיעון בבקשה 89, לחייבם לשאת, ביחד ולחוד, בהוצאות שכ"ט ב"כ המבקש בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ.
160. המזכירות מתבקשת לשלוח ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ב' שבט תשפ"ד, 12 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.