בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 4832/23
לפני: כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופט חאלד כבוב
כבוד השופטת רות רונן
המערערים: 1. אל מול הים בע"מ
2. משה אהרוני
נגד
המשיבה: עיריית בת ים
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 27.4.2023 בת"א 15169-09-15 שניתן על ידי כב' השופט י' גייפמן
תאריך ישיבה: כ"ו באייר התשפ"ד (3.6.2024)
בשם המערערים:
עו"ד אבי שרף; עו"ד דנה שוורץ אשתר
בשם המשיבה: עו"ד תמר באומרינד-איגרא
פסק-דין
השופטת רות רונן:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' גייפמן) בת"א 15169-09-15 מיום 27.4.2023, בו נקבע כי המשיבה (להלן: העירייה) זכאית לפיצויי קיום בקשר עם מכרז למכירת זכויות העירייה במקרקעין, הכל כפי שיתואר להלן.
הרקע לפסק הדין
1. המערער 2 (להלן: אהרוני) הוא יזם, והוא הבעלים היחיד של המערערת 1 (להלן: חברת אל מול הים). אהרוני הוא גם בעלים (בשרשור) של 50% ממניותיה של נווה מול הים בע"מ (להלן: חברת נווה). בשנת 2010 פרסמה העירייה מכרז למכירת זכויותיה במקרקעין בגוש 7121 חלקה 27 (להלן: המכרז; והמקרקעין בהתאמה). למכרז הוגשו חמש הצעות. יחד עם ההצעות, הפקיד כל אחד מהמציעים ערבות בנקאית בסכום של 500,000 ש"ח. אהרוני הגיש הצעות למכרז – הן בשמה של חברת אל מול הים והן בשמה של חברת נווה. שתי ההצעות הוגשו על ידיו באותו יום. כאשר נפתחו המעטפות הסתבר כי ההצעות הגבוהות ביותר שהוגשו למכרז היו הצעתה של חברת אל מול הים, בסכום של כ-71 מיליון ש"ח; והצעתה של חברת נווה, בסכום של כ-66 מיליון ש"ח.
ביום 1.11.2010 הודיעה העירייה כי חברת אל מול הים, שהצעתה הייתה הגבוהה ביותר, היא שזכתה במכרז. העירייה דרשה ממנה להעביר מסמכים שהיו חסרים בהצעתה, וחברת אל מול הים העבירה את המסמכים ביום 4.11.2010. החברה אף נדרשה על ידי העירייה לחתום על הסכם לרכישת המקרקעין נושא המכרז (להלן: הסכם המכר) ולהעביר 80% מסכום התמורה מכוח ההסכם לידיה, וזאת עד ליום 5.12.2010. אולם, בפועל חברת אל מול הים לא חתמה על הסכם המכר בתקופה האמורה, ואף לא העבירה לעירייה את הכספים שהיה עליה להעביר לה. משום כך, הודיעה העירייה לחברת אל מול הים ביום 6.12.2010 שזכייתה במכרז בטלה. בעקבות כך, הודיעה העירייה על זכייה במכרז למציעה הבאה אחריה – היא חברת נווה; ואילו הערבות הבנקאית של חברת אל מול הים – חולטה.
2. מספר שנים מאוחר יותר, בשנת 2015, הגישה העירייה את התביעה דנן כנגד המערערים. לטענת העירייה, המכרז יצר הסכם מחייב בינה לבין חברת אל מול הים, אשר הופר על ידי המערערים. משום כך – כך נטען – העירייה זכאית לא רק לחילוט הערבות הבנקאית, אלא גם לפיצויי קיום אשר יעמידו אותה במצב בו הייתה אלמלא הופר ההסכם עמה. בפרט נטען כי העירייה זכאית לפיצוי בסכום של כ-4.5 מיליון ש"ח, המהווים את ההפרש בין הצעת חברת אל מול הים לבין הצעת חברת נווה, בניכוי הערבות הבנקאית שחולטה. העירייה הוסיפה כי הפרת הסכם המכר נעשתה על ידי המערערים בחוסר תום לב תוך עשיית עושר שלא במשפט, היות ואהרוני מחזיק בשרשור בחברת נווה; ובהתאם היה לו אינטרס ממשי להפר את הסכם המכר עם העירייה.
מנגד, המערערים טענו בין היתר כי הסעד המבוקש בתובענה מנוגד לסעד המוקנה לעירייה על פי תנאי המכרז. זאת, שכן הוראות המכרז מבחינות בין הפרה שנעשתה בתקופת ההצעה או הזכייה ובטרם נחתם הסכם המכר – בגינה רשאית העירייה להתקשר בחוזה עם אדם אחר ולחלט את הערבות הבנקאית; לבין הפרה שנעשתה לאחר שהסכם המכר נחתם על ידי היזם – שאז יחולו הוראותיו של הסכם המכר לעניין ההפרה. בהתאם להוראות אלה, העירייה זכאית לפיצוי בגובה 18% מסכום התמורה. על פי הנטען, בין העירייה לחברת אל מול הים לא נכרת הסכם מכר מחייב, ולכן העירייה אינה רשאית להחיל את הוראות הסכם המכר לעניין הפרתו ולדרוש את הפיצוי שנקבע בו.
כן נטען כי מספר תנאים מתלים במכרז לא התקיימו, שלא באשמת המערערים; כי חברת אל מול הים הייתה מעוניינת לקיים את המכרז, אך גילתה שהמחיר שהוצע על ידיה גבוה מאוד וכי משום כך לא יתאפשר לה לקבל מימון בנקאי; כי גם הצעת חברת נווה הייתה גבוהה מאוד, כך שלעירייה לא נגרמו נזקים; וכי התביעה אינה מגלה כל עילה אישית כנגד אהרוני.
פסק דינו של בית משפט קמא
3. בית משפט קמא קבע כי המערערים פעלו בחוסר תום לב רבתי בשלב הטרום חוזי. הוא הבהיר כי התנהגותם מנעה את כריתת הסכם המכר, באופן השקול לניהול משא ומתן מבלי כוונת התקשרות המהווה הפרה של סעיף 12 לחוק החוזים [חלק כללי], התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). קביעה זו נסמכה על מספר טעמים.
ראשית, אהרוני היה מעורב באופן ישיר וממשי בהגשת ההצעות מטעם שתי החברות: הוא זה שהגיש את שתי ההצעות באותו מועד והוא אף נכח בפתיחת ההצעות במכרז – שם נוכח שהצעת חברת נווה היא ההצעה השנייה בדירוג המכרז (קרי אם הצעתה של חברת אל מול הים לא תתקבל, תזכה חברת נווה במכרז ותוכל לרכוש את המקרקעין). זאת כאשר חברת אל מול הים הוקמה בסמוך להגשת ההצעה במכרז; אהרוני הוא הבעלים שלה ונציגה היחיד; ולחברה לא היו תוכן ממשי או עובדים. יוער כי בהמשך פסק הדין מצוין כי חברת נווה הוקמה אף היא רק לצורך הגשת ההצעה במכרז; וכי מעיון בתדפיסי רשות התאגידים שהוגשו בבית משפט קמא, עולה על פני הדברים כי חברת נווה נרשמה ביום 10.11.2010, לאחר ההודעה על הזכייה של חברת אל מול הים ולפני ביטול ההסכם עמה.
משום כך, אהרוני הוא גם זה שהחליט בשם חברת אל מול הים שלא לחתום על הסכם המכר או להעביר 80% מהכספים לידי העירייה. נוכח דברים אלה, וחרף העובדה שלא הייתה תניה מפורשת במכרז שאסרה על הגשת שתי הצעות מטעם אותו בעל עניין, קבע בית המשפט כי פעולותיו המודעות של אהרוני עולות כדי אשם אישי וסובייקטיבי במעשים שיש בהם הפרה של חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי.
שנית, אהרוני הגיש את ההצעה במכרז בשמה של אל מול הים, למרות שידע שאין לו (ולה) יכולת מימון עצמי לעסקה ואין לו אישור עקרוני של הבנק למימון עסקה בסך של כ-71 מיליון ש"ח. זאת, כאשר נכסי המערערים היו משועבדים לבנק הפועלים, באופן שמנע מהם לפנות לכל בנק אחר על מנת לקבל מימון לעסקה. בית המשפט התייחס לגרסת המערערים לפיה הנהלת בנק הפועלים סירבה לממן את העסקה לאחר הזכייה במכרז – ומשום כך הסתלק אהרוני מהסכם המכר. בית המשפט קבע כי גרסה זו לא הוכחה ולא נמצאה מהימנה. זאת מאחר שהמערערים הודו שלא הגישו בקשה בכתב לבנק הפועלים; הודו שלא קיבלו הודעת סירוב בכתב של הנהלת הבנק בנושא; ואף נמנעו מלהעיד נציג מהנהלת בנק הפועלים בנושא סירובו לממן את העסקה. בית המשפט קבע כי גם טיעונים נוספים של המערערים הנוגעים לסיבות בגינן לא היה ניתן לקבל מימון – הופרכו בחקירתו הנגדית של אהרוני.
בנוסף, בית המשפט קבע כי טענתו של אהרוני לפיה הוא רצה לזכות במכרז בעצמו באמצעות חברת אל מול הים – אינה מהימנה. זאת משום שחברת נווה הוקמה אך ורק לצורך המכרז נושא הדיון; משום שלמערערים – בניגוד לשותפיו של אהרוני בחברת אל מול הים – לא הייתה יכולת כלכלית לממן את רכישת המקרקעין נושא המכרז או אישור עקרוני של בנק מלווה; ומשום שאהרוני העיד ששותפיו בחברת נווה הם שהובילו את מהלך הרכישה והוא "נגרר" אחריהם.
4. בית משפט קמא הפנה לפסיקה לפיה במקרים בהם משא ומתן הגיע לשלב מתקדם, אך ההתקשרות בהסכם נמנעה בעקבות חוסר תום לב של אחד הצדדים, זכאי הצד הנפגע לקבל פיצויי קיום מכוח סעיף 12 לחוק החוזים. בית המשפט קבע כי אלה הן נסיבות המקרה דנן. השלב הטרום חוזי במכרז היה מתקדם ביותר, כאשר למעשה כל שנדרש לשכלול הסכם המכר היה החתימה עליו. למרות זאת בחרו המערערים להסתלק מהעסקה ולא לחתום על הסכם המכר, רק על מנת לזכות במכרז באמצעות הצעה נמוכה יותר. זאת כאשר מחומר הראיות שהונח בפני בית המשפט עולה שהמערערים לא ביצעו פעולות כלשהן לשם קבלת מימון בנקאי, עובר למכרז או לאחריו. משום כך, מקרה זה הוא אחד המקרים המיוחדים שבהם יש לחייב את המפר לשלם לנפגע פיצויי קיום – והעירייה זכאית משום כך לפיצוי בגובה ההפרש בין הצעותיהן של שתי החברות.
לצד זאת, בית המשפט קבע כי לא ניתן לבסס את החובה לפצות את העירייה בהתאם להוראות הפיצויים בהסכם המכר. זאת מאחר שהסכם המכר קובע במפורש שההתקשרות בין העירייה לבין הזוכה תיכנס לתוקף רק לאחר החתימה עליו. מאחר שכאמור, הסכם המכר לא נחתם בפועל, הרי שלא ניתן לבסס עליו ועל ההוראות בו את חובת הפיצוי.
בסופו של דבר חייב בית משפט קמא את המערערים בסכום של כ-4.5 מיליון ש"ח – המשקף כאמור את ההפרש בין הצעת חברת נווה לבין הצעתה של אל מול הים, בניכוי הערבות הבנקאית שחולטה.
על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
5. לטענת המערערים, הקביעה לפיה חברת אל מול הים נהגה בחוסר תום לב ופעלה ללא כוונה להתקשר מלכתחילה בהסכם המכר, היא קביעה המנוגדת לראיות בתיק. לגישתם, המסקנה העולה מחומר הראיות היא כי לחברה הייתה כוונה להתקשר בהסכם המכר, והיא ביצעה לשם כך פעולות בפועל ואף המציאה לעירייה מסמכים ותיעוד שהתבקש על ידה כחלק מהליך מימוש הזכייה. כל אלה מעידים על כוונתה הכנה של חברת אל מול הים להתקשר בהסכם המכר.
בנוסף, לעמדת המערערים פסק דינו של בית משפט קמא מנוגד ללשון מסמכי המכרז. במסמכים אלה, לא נאסרה הגשה של מספר הצעות על ידי גופים שיש ביניהם קשרי בעלות, וכך גם קבע בית המשפט בפסק דינו. עוד נטען כי הקשרים בין שתי החברות היו גלויים לעירייה, מאחר ששתיהן הובטחו באותה ערבות מכרז. המערערים טוענים כי למרות הקשר של אהרוני לשתי ההצעות – הן אינן זהות במהותן. זאת מאחר שבניגוד לחברת אל מול הים, בחברת נווה הייתה שותפה קבוצה עסקית חזקה מאוד.
במסמכי המכרז נקבע גם כי על מנת לשכלל את הסכם המכר, נדרש אקט פוזיטיבי של חתימה עליו ושל תשלום 80% מסכום התמורה. משחברת אל מול הים לא עמדה בתנאים אלה – ביטלה העירייה את זכייתה במכרז. העירייה אף מימשה את הפיצוי המוסכם כפי שהוא הוגדר בתנאי המכרז, כאשר היא חילטה את ערבות המכרז בסכום של 500,000 ש"ח.
המערערים מדגישים כי בית משפט קמא עמד אף הוא על כך שבפועל לא נכרת בין הצדדים הסכם מכר. משום כך לטעמם של המערערים, פסק דינו של בית משפט קמא "עוקף" את הוראות מסמכי המכרז, שקבעו כי ניתן לתבוע את הפרש השווי בין ההצעות רק לאחר חתימה על הסכם המכר. לחלופין, נטען כי משהורתה העירייה על חילוט הערבות של חברת אל מול הים – שוב אינה יכולה לתבוע פיצוי נוסף בגין אותה ההפרה, בדמות פיצויי קיום.
המערערים מוסיפים כי התנהלות העירייה, שבחרה להגיש תביעה כנגדם רק בחלוף חמש שנים – הייתה צריכה לחייב את דחיית התביעה. נטען גם כי לעירייה כלל לא נגרם נזק, הואיל והצעותיהן של שתי החברות עלו באופן משמעותי על המחיר המינימלי שנקבע במכרז. מנגד, לאהרוני לא צמחה תועלת כלכלית מהאירועים המתוארים. זאת מאחר שלו הייתה חברת אל מול הים רוכשת את המקרקעין, אהרוני היה זוכה ב-100% מהרווחים; ואילו מאחר שחברת נווה זכתה במכרז – אהרוני נהנה מ-50% מהרווחים בלבד.
המערערים טוענים כי לא הוכח חוסר תום לב של אהרוני עצמו, אלא רק נטילת סיכון כלכלי בכך שניגש למכרז מבלי שהייתה לו יכולת מימון עצמית או אישור עקרוני מבנק למימון העסקה. לעמדת המערערים, בית משפט קמא שגה כאשר זקף לחובתם את אי-העדתו של נציג בנק הפועלים; וזאת מאחר שנטל השכנוע היה מוטל על כתפי העירייה – התובעת, ולא עליהם. אמנם, לעתים הימנעות מהזמנת עד עשויה לחזק את גרסתו של בעל הדין שכנגד – ואולם אין בה כשלעצמה כדי לבסס את טענתו.
על כן, מבקשים המערערים כי ייקבע שתנאי המכרז והוראותיו שללו מהעירייה את האפשרות לתבוע את הפרש השווי בין ההצעות; כי בחירתה של העירייה לחלט את ערבות המכרז בתור פיצוי מוסכם שוללת ממנה את האפשרות לתבוע פיצוי בעין בגין נזקיה הנטענים; וכי המערערים לא נהגו בחוסר תום לב ולא ניהלו משא ומתן ללא כוונת התקשרות.
6. העירייה מנגד עומדת על כך שהתנהלות המערערים נגועה בחוסר תום לב. זאת כאשר חברת נווה הוקמה כחברה ייעודית לטובת הגשת המכרז; אהרוני הוא הבעלים הן של חברת אל מול הים והן של מחצית הזכויות בחברת נווה; אהרוני הודה כי הסתיר מיתר מנהלי חברת נווה את העובדה שהגיש הצעה נוספת מטעם חברת אל מול הים; אהרוני הוא זה שהגיש בפועל את שתי ההצעות; והוא אף היה זה שנכח במועד פתיחת ההצעות.
לטענת העירייה, המערערים מעלים בערעור טענות כנגד קביעות עובדתיות וקביעות בדבר מהימנות העדים, נושאים שערכאת הערעור איננה מתערבת בהם בדרך כלל. כך למשל, הטענה כי אהרוני העדיף את מימוש העסקה באמצעות חברת אל מול הים ולא באמצעות חברת נווה, נמצאה בלתי מהימנה על ידי בית משפט קמא. נטען כי הרציונל בבסיס מכרז כמו המכרז דנן הוא השאת התועלת המרבית ממכירת המקרקעין על בסיס תחרות שוויונית והוגנת. לכן ברי כי אין ממש בטענות לפיהן לא נגרם לעירייה נזק כתוצאה מהשתלשלות האירועים.
העירייה הבהירה כי בית משפט קמא ביסס את פסק דינו על הפרה של חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי; הפרה שעשויה במקרים מיוחדים להצדיק חיוב בפיצויי קיום. קביעה זו מבוססת על מספר טעמים הנוגעים להתנהלות המערערים לפני המכרז ולאחר ההודעה על הזכייה בו, והיא נקבעה חרף נכונות המערערים להעביר את מסמכי ההתאגדות מיד לאחר זכייתה של חברת אל מול הים. משום כך, קבע בית משפט קמא כי אין תחולה להוראות הפיצוי המוסכם בהסכם המכר – קרי, פיצוי של 18%. זאת להבדיל מסעדים על הפרה של חיובים שנקבעו במסמכי המכרז עצמם, ובפרט, חתימה על הסכם המכר ותשלום התמורה שנקבעה בו תוך 30 יום.
העירייה מוסיפה כי מסמכי המכרז מציינים מפורשות שאין בחילוט הערבות כדי לפגוע בזכויות או סעדים אחרים, כך שאין ממש בטענת המערערים לפיה לאחר חילוט הערבות שוב לא ניתן לתבוע סעדים נוספים. כך גם עולה מהוראות סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). מכל מקום, מתביעת העירייה אף הופחתו דמי הערבות שחולטה מההפרש בין ההצעות, על מנת שלא ייווצר מצב של כפל פיצויים. בנוסף, לעמדת העירייה יש מקום להחיל על המערערים את החובות החוזיות שנקבעו בהסכם המכר עצמו; ולהשית עליהם פיצויי קיום מתוקף הסכם זה.
באשר לטענות הנוגעות לתום ליבם של המערערים – לעמדת העירייה, מדובר בממצאים שבעובדה וממצאי מהימנות של בית משפט קמא, שאין עילה להתערבות בהם במסגרת הערעור. העירייה אף מפנה לראיות השונות מהן עולה שגם לו היה רצון ערטילאי כלשהו מצד המערערים להתקשר בהסכם המכר, הרי שהוא לא גובה ברצינות ובהיערכות המתחייבת במכרז מסוג זה. השימוש בשתי הצעות לצורך מיקסום יכולת זכייה מהווה תיאום מחירים אסור וחוסר תום לב. גם הטענה הנוגעת לאי-העדת נציג הבנק שגויה לעמדת העירייה. זאת מאחר שהמערערים הם שהעלו מיוזמתם טענה בדבר קיומן של נסיבות חיצוניות שמנעו מהם לחתום על הסכם המכר, ובהתאם הוטל עליהם הנטל להוכיח את טענתם.
7. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 3.6.2024 חזרו הצדדים על טענותיהם. המערערים חזרו והבהירו כי הגשת שתי הצעות בשם אותו בעל עניין נעשה כדין; כי אהרוני היה לכל היותר רשלן או אופטימי כאשר הגיש את הצעתו, אך לא היה חסר תום לב; וכן כי הסנקציה הקבועה במסמכי המכרז הייתה פיצוי מוסכם של חילוט הערבות. העירייה התייחסה להפסדיה בעקבות מעשי המערערים; לכך שהגשת הצעות חלופיות נעשתה בחוסר תום לב ובתכססנות; ולכך שהוראות מסמכי המכרז – לפיהן היה על הזוכה לחתום על הסכם המכר ולהעביר את התשלום לעירייה, הופרו על ידי המערערים. במסגרת הדיון הובהר כי אהרוני ידע במועד פתיחת ההצעות שהצעת חברת נווה הייתה ההצעה השנייה אחרי הצעת חברת אל מול הים – קרי הוא ידע כי חברת נווה תזכה במכרז אם ההסכם עם אל מול הים לא ייחתם.
דיון והכרעה
8. הערעור שלפנינו מציב שאלה הנוגעת לאפשרות של פעולה תכססנית במכרז לרכישת נכס, שיזכה בו מי שיגיש את הצעת המחיר הגבוהה ביותר. במכרז כזה, יש אינטרס למציעים לנסות להציע את ההצעה בסכום הנמוך ביותר שיאפשר להם זכייה במכרז (כל עוד הסכום הזה אינו עולה על הסכום שהם מוכנים להשקיע ברכישת הנכס המוצע).
במכרז כמו המכרז דנן, המציעים השונים אינם אמורים לדעת מהן ההצעות האחרות שהוגשו על ידי המתחרים האחרים. באופן זה, עשוי מציע להציע הצעה שהיא גבוהה באופן משמעותי מההצעה הבאה אחריה (נכנה הצעה כזו להלן: הצעה גבוהה מדי). לו היה המציע יודע זאת מראש, הוא היה נמנע כמובן מלהציע הצעה גבוהה מדי, והיה מסתפק בהצעה שהיא גבוהה רק במעט יותר מזו שבאה אחריה, שדי היה גם בה להביא לכך שהוא יזכה במכרז.
כדי שלא להציע הצעה גבוהה מדי – מעוניין המציע לדעת מהי ההצעה השנייה לאחר הצעתו שלו. מאחר שמידע זה אינו זמין לו, הוא עשוי לנסות לנקוט בצעד תכססני – ולהציע יותר מהצעה אחת. כל אחת מההצעות תהיה בסכום שונה. לאחר פתיחת המעטפות, המידע המלא יהיה בפני המציע. בשלב זה – אם יסתבר לו כי ההצעה הגבוהה ביותר שלו היא "גבוהה מדי" – היינו הוא יכול היה לזכות במכרז גם לו היה מציע הצעה נמוכה יותר, הוא לא יממש את ההצעה הגבוהה מדי, יוותר עליה, ויזכה בהצעה הנמוכה יותר – הכדאית יותר עבורו (ופחות עבור עורך המכרז).
פעולה כזו מותנית במספר תנאים – בכך שההפרש בין ההצעות הוא גבוה יותר מאשר סכום הערבות הבנקאית שתחולט אם המציע לא יעמוד מאחורי ההצעה הגבוהה מדי; ובכך שהמציע סבור כי ההצעה ה"גבוהה מדי" היא הצעה שהוא יהיה מוכן לעמוד מאחוריה אם יסתבר כי ההצעה הבאה אחריה היא נמוכה ממנה, אך גבוהה מההצעה השנייה של המציע.
בנסיבות כאלה, כדאי למציע לוותר על הערבות הבנקאית ועל ההצעה הגבוהה מדי, כדי לזכות בהצעה השנייה שהוא הציע, במחיר שהוא נמוך יותר אך גם הוא מבטיח את זכייתו במכרז. מבחינת המציע, פעולה כזו מאפשרת לו שני אפיקי פעולה ששניהם רצויים מבחינתו (win win): אם יזכה באמצעות ההצעה הגבוהה ויסתבר לו כי זו ההצעה היחידה באמצעותה הוא יכול לזכות, יממש את ההצעה הזאת, שלגישתו היא הצעה שהוא מוכן לעמוד מאחוריה. אם לעומת זאת יסתבר לו כי הוא יכול לזכות גם באמצעות ההצעה הנמוכה יותר, יחזור בו מההצעה הגבוהה מדי, ויממש את ההצעה הנמוכה יותר.
9. התנהלות תכססנית כזו נועדה לשנות את כללי המשחק במכרז ולאפשר למציע לתמרן בין שתי הצעות שונות שהוצעו על ידיו כדי לשלם סכום נמוך יותר מזה שהיה מוכן לשלם מלכתחילה (כזכור – הפעולה התכססנית מותנית בכך שאם ההצעה הגבוהה מדי תזכה ולא יתאפשר למציע לסגת ממנה ולזכות עם ההצעה השנייה, הוא יהיה מעוניין לרכוש את הנכס תמורת הסכום שננקב בהצעה זו). כלומר, מתן אפשרות לפעול בדרך התכססנית שתוארה לעיל, מאפשר למציעים להציע סכום נמוך יותר מזה שהיו מציעים לוּ דרך הפעולה האמורה לא הייתה מתאפשרת. תוצאה כזו פוגעת בעורך המכרז (שלא יקבל את הסכום הגבוה יותר תמורת הנכס); פוגעת בשוויון בין המשתתפים במכרז; מונעת את הגשמת תכלית המכרז שהיא קבלת הסכום המרבי עבור הנכס המוצע במכרז; ולמותר לציין כי היא אינה רצויה.
לאור האמור לעיל, במסגרת הערעור דנן יש לבחון ראשית, האם המערערים אכן נהגו באופן התכססני שתואר לעיל; ושנית – אם התשובה לכך היא חיובית, מהי ההשלכה של פעולה כזו: האם היא מזכה את העירייה רק בחילוט הערבות או שמא גם בפיצוי אותו פסק בית המשפט המחוזי בפסק דינו, בשווי ההפרש בין שתי ההצעות. עניינים אלה יידונו בפירוט להלן.
האם הוכח שהמערערים פעלו באופן תכססני?
10. אני סבורה כי הוכח שהמערערים פעלו באופן התכססני שתואר לעיל, כדי להשיג את המטרה שהובהרה לעיל – רכישת המקרקעין במחיר נמוך יותר מהמחיר המקסימלי שהם היו מוכנים לשלם עבורו, לאחר שהסתבר להם כי הם יוכלו לרכוש אותו גם במחיר נמוך יותר (המחיר של ההצעה השנייה).
הטעם לכך הוא מחדלם הבלתי מוסבר של המערערים מלממש או לנסות לממש את הזכייה שלהם במכרז לאחר שהודע להם כי זכו בו. בהקשר זה אינני סבורה כי יש מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, לפיהם המערערים לא עשו כל מאמץ לאחר הזכייה לפנות לבנק ולקבל מימון לצורך תשלום יתרת התמורה. ודוק – המערערים היו מודעים לסכום שהציעו במסגרת הצעת חברת אל מול הים, וחזקה עליהם שביררו את האפשרות לעמוד בו לפני שהגישו את הצעתם (ועל כל פנים הם לא הוכיחו אחרת). משהם זכו ולא פעלו כדי לממש את האפשרות הזו, המסקנה הלכאורית המתבקשת היא כי הם העדיפו שלא ה"הצעה הגבוהה מדי" היא שתזכה במכרז, אלא ההצעה השנייה. כזכור, אף הצעה זו הוצעה על ידי אותו מציע, קרי אהרוני עצמו, והיא איפשרה את רכישת המקרקעין בסכום נמוך יותר בכ-5 מיליון ש"ח.
ואכן, ההפרש בין שתי ההצעות הצדיק את ההעדפה של ההצעה השנייה, גם במחיר של חילוט הערבות – שהמערערים לא ניסו למנוע אותו. כך הושגה בדיוק התוצאה שתוארה לעיל – רכישת הנכס במחיר נמוך הרבה יותר, לאחר שנודע כי "אין צורך" בהצעה הגבוהה מדי, וניתן להסתפק בהצעה השנייה. כפי שהובהר לעיל, אלמלא היו המערערים נוהגים באופן זה – הם היו מציעים את ההצעה הגבוהה מדי בלבד (כדי לוודא שיזכו במכרז, ולאור ההנחה כי הם היו מוכנים לשלם תמורת המקרקעין גם את המחיר הזה) – באופן שהיה מזכה את העירייה במחיר גבוה יותר מזה ששולם לה עבור המקרקעין בסופו של דבר.
יובהר כי אינני מתייחסת במסגרת פסק הדין הנוכחי למערכת היחסים בין אהרוני לבין שותפיו בחברת נווה. לא הובהר במסגרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי האם שותפים אלה היו "בסוד המהלך התכססני" של אהרוני אם לאו (לטענתו שלו הם לא היו מודעים לאופן ההתנהלות שלו). גם בהנחה שאהרוני פעל על דעת עצמו, אין בכך כדי לשנות את המסקנה שלעיל. זאת מאחר שממכלול האמור נובע כי לאהרוני היה כדאי יותר לנקוט בדרך בה הוא נקט גם אם חלקו בזכייה יהיה קטן יותר, וזאת לאור ההפרש הגדול בין שתי ההצעות, וה"מחיר" של הנסיגה מההצעה הגבוהה (שעמד כזכור על 500,000 ש"ח – סכום הערבות שחולטה).
הטענה לפיה מסמכי המכרז לא אסרו על הגשת יותר מהצעה אחת
11. אינני סבורה כי העובדה שמסמכי המכרז לא אסרו על הגשת יותר מהצעה אחת, משמעה כי אופן הפעולה של המערערים היה מותר ולגיטימי. כך, כפי שאין צורך לציין במסמכי המכרז באופן מפורש כי חובה על המשתתפים לנהוג בתום לב, אין גם צורך לציין במפורש כי נאסר עליהם לנהוג בתכססנות. כאשר המכרז נועד להשיג עבור העירייה את המחיר הגבוה ביותר עבור המקרקעין שהיא העמידה למכירה, כאשר המציעים לא היו רשאים לקבל מידע זה על הצעותיו של זה – כדי להשיא את התמורה לעירייה – מובן כי אופן הפעולה של המערערים לא היה לגיטימי, ולא עלה בקנה אחד עם תכלית המכרז. זאת כאמור גם בהעדר תניה מפורשת במסמכי המכרז שקבעה זאת.
יוער במאמר מוסגר כי אין פירושו של האמור לעיל כי הגשת מספר הצעות בשם אותו מציע מהווה פעולה אסורה וחסרת תום לב ביחס לכל מכרז. כך למשל, כאשר מדובר במכרז שהמציעים נדרשים להציע בו שירות שנבחן לא רק על פי מחירו, עשוי מציע אחד להציע מספר "חבילות" שכל אחת נבדלת מהאחרת בחלק מרכיביה – כדי שעורך המכרז יוכל לבחור את ההצעה המתאימה לו יותר (עת"מ 10397-01-11 אראן אלקטרויניקס (1969) נ' מדינת ישראל – רשות השידור, פסקאות 36-20 (27.2.2011)).
אולם אלה אינם פני הדברים במקרה דנן. ראשית כפי שצוין לעיל, הנתון היחיד אותו ציינו המציעים במכרז, לבד מפרטיהם, היה המחיר המוצע – כך שהתנאי המהותי היחיד במכרז היה הצעת המחיר הגבוה ביותר עבור המקרקעין (ראו נספח ג' למסמכי המכרז). יצוין במאמר מוסגר כי בהתאם למסמכי המכרז, העירייה לא התחייבה לבחור במציע שהציע את הסכום הגבוה ביותר. אולם אין ספק כי מדובר בתנאי בעל משמעות רבה מאוד בהתייחס לזכייה. הראיה שבסופו של דבר באופן זה אכן נבחרו ההצעה הזוכה וההצעה השנייה.
שנית, אהרוני לא הציע את שתי ההצעות בשמו של אותו מציע עצמו אלא בשם שתי חברות שונות. אף עניין זה הוסיף להכבדה בגילוי העובדה שמדובר למעשה במציע אחד המבקש ליהנות ממידע שלא היה אמור להיות בידיו ולנצלו לטובתו. בהקשר זה יוער כי כעולה מתדפיסי רשות התאגידים שהוגשו על ידי העירייה במסגרת ההליך בבית משפט קמא, חברת אל מול הים נרשמה כחברה ביום 26.10.2009 – עובר למכרז, וככל הנראה במטרה ייעודית לגשת אליו; ואילו על פני הדברים – חברת נווה נרשמה ביום 10.11.2010, קרי לאחר הזכייה של חברת אל מול הים במכרז. בזהירות המתבקשת, ממידע זה מתעורר חשש לפיו רק במהלך 30 הימים בהם הייתה צריכה חברת אל מול הים לפעול להשלמת הזכייה במכרז (וכאשר כבר היה ברור שהאפשרות העדיפה היא כי חברת נווה היא שתזכה), פעלה חברת נווה להשלים את רישומה שלה.
המערערים טענו כי העירייה ידעה אודות הקשר בין החברות, אולם בית משפט קמא לא קיבל את הטענה. מפסק דינו עולה כי בעקבות שמועות בהקשר זה, פנה היועץ המשפטי של העירייה לחברת נווה ושאל האם הם שותפים של חברת אל מול הים או שיש קשר ביניהן, ונענה בשלילה (פסקה 3 לפסק דינו של בית משפט קמא). במסקנה עובדתית זו אינני סבורה כי מין הראוי שנתערב.
12. סיכומה של נקודה זו – הוכח כי המערערים פעלו באופן תכססני כאשר הגישו שתי הצעות שונות למכרז, כשבכל אחת הוצע מחיר שונה עבור המקרקעין. העירייה לא ידעה כי מדובר בשתי הצעות של אותו מציע. לאחר שההצעה הגבוהה יותר התקבלה והסתבר כי אין הצעה בטווח בין שתי ההצעות שאהרוני היה אחראי להן, חברת אל מול הים לא מימשה את זכייתה, והצעתה הנמוכה יותר של חברת נווה היא שזכתה במכרז. באופן זה ניצל אהרוני שלא כדין מידע שלא היה אמור להיות ברשותו כדי לקבל החלטה בדבר ההצעה שהוא יעמוד מאחוריה, כדי להשיא את רווחיו על חשבון העירייה.
הסעד
13. לאחר שנקבע כי המערערים פעלו בחוסר תום לב, יש לבחון את השאלה מהו הסעד לו זכאית העירייה. כאמור, המערערים טוענים כי העירייה הייתה זכאית לסעד של חילוט הערבות בלבד. זאת מאחר שמדובר בשלב שלפני ההתקשרות בהסכם המכר, ומאחר שזהו הסעד שנקבע במסמכי המכרז. עוד נטען כי לא היה מקום לחייב את אהרוני באופן אישי בתשלום. אני סבורה כי יש לדחות גם טענות אלה.
14. הסעד הבסיסי אותו מעניק סעיף 12(ב) לחוק החוזים בגין הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי הוא סעד של "פיצוי שלילי" – פיצויי הסתמכות. פיצויים כאלה נועדו להחזיר את הנפגע למצבו אילו לא היה נכנס למשא ומתן או אלמלא בוצעה כלפיו התנהגות חסרת תום לב. כך למשל, צד למשא ומתן שהוציא כספים במסגרת משא ומתן (למשל שילם דמי תיווך או שמאות), אך המשא ומתן לא הבשיל לכדי חוזה עקב חוסר תום לב של הצד השני – יהיה זכאי לפיצויים שיחזירו אותו למצב בו היה אילולא נכנס למשא ומתן (קרי – להחזר הוצאותיו במסגרת המשא ומתן. ע"א 230/80 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713, 727 (1981); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 136-124 (מהדורה רביעית 2019) (להלן: שלו וצמח); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 744-731 (כרך א, מהדורה שנייה 2018)).
אולם, במקרים נדירים הכירה הפסיקה גם באפשרות של "פיצוי חיובי" – פיצויי קיום בגין חוסר תום לב במשא ומתן. פיצויים כאלה מגנים על אינטרס הציפייה של מי שנפגע, והם נועדו להחזיר את הנפגע למצב בו היה אילו החוזה היה מתקיים (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002) (להלן: עניין קל בניין); ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקאות 17-15 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (29.1.2017) (להלן: עניין חלפון); שלו וצמח, בעמודים 137-136).
פסיקת פיצויי קיום בקשר עם חוסר תום לב במשא ומתן ולפני שהצדדים התקשרו בקשר חוזי היא נדירה בשל חופש החוזים של הצדדים, קרי החירות שלהם לבחור ולהחליט האם להתקשר בהסכם אם לאו. משום כך, בית המשפט אינו מעוניין בדרך כלל "להשלים את החסר" ולחתום בשם צדדים על חוזה שהם לא היו מעוניינים בו. סעד כזה מעורר אפוא קושי עקרוני, לאור עקרון חופש החוזים המקנה לצדדים במשא ומתן את "חופש הנסיגה" עד לרגע האחרון. מתן סעד כזה עלול להרתיע צדדים מלקיים משא ומתן מלכתחילה, או להפעיל לחץ על צדדים שכבר נמצאים במשא ומתן – להתקשר בהסכם בניגוד לרצונם. זאת ועוד. סעד של פיצויי קיום עשוי לחייב את בית המשפט בהשלמת מידע שלא קיים בפניו: אודות השאלה האם אלמלא חוסר תום הלב, היה החוזה משתכלל בסופו של דבר; ואם כן – באילו תנאים.
משום כך, פיצויי קיום ייפסקו רק במקרים בהם המשא ומתן הגיע לשלב כה מתקדם עד כי ברור מה היה תוכנו של חוזה שהיה נחתם; אך השכלול הסופי של החוזה לא התקיים נוכח חוסר תום לב של אחד הצדדים. במצב כזה העמדת הצדדים במצב בו היו אלמלא הופרה חובת תום הלב – פירושה פסיקת פיצויי קיום (עניין קל בניין, בעמודים 302-300; עניין חלפון, בפסקה 16 לפסק דינו של השופט נ' הנדל; שלו וצמח, בעמודים 143-136).
15. אני סבורה כי המקרה שלפנינו בא בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים פסיקת פיצויי קיום. כך, המשא ומתן בין הצדדים הגיע במקרה דנן ל"ישורת האחרונה", ולא נותרה כל מחלוקת ביחס לכלל תנאי הסכם המכר שהם היו אמורים להתקשר בו. תנאים אלה היו קבועים וכל פרטיהם ידועים וברורים לצדדים. למעשה, מלבד הסכום לתשלום – התנאים היו קבועים כבר ערב המכרז. כל שנדרש על מנת לשכלל את הסכם המכר היה חתימה של חברת אל מול הים שהגישה הצעה במכרז וזכתה בו, והעברת התמורה על ידיה לידי העירייה. אכן, ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם ההסכם לא נחתם שלא בנסיבות של חוסר תום לב של המציע שזכה במכרז. כך, ייתכן שהמציע אינו מתקשר בהסכם המכר בשל שינוי ביכולתו הכלכלית, בשל שינוי בלתי צפוי אחר בנסיבות שהתרחש לאחר הגשת ההצעה.
יובהר כי לטעמי, ככלל (ומבלי לקבוע מסמרות), כאשר מי שהגיש הצעה למכרז ואינו עומד מאחוריה, ודאי כאשר קיים חשד לחוסר תום לב, הנטל מוטל על המציע להבהיר מדוע הוא לא הצליח לעמוד בהצעה, מה עשה כדי לעמוד בה וכיו"ב.
במקרה דנן, וכפי שהובהר בפירוט לעיל, הסכם המכר לא נחתם. זאת לא בשל נסיבות בלתי צפויות כאלה אלא רק בשל חוסר תום ליבם של המערערים וההתנהגות התכססנית שלהם. על כל פנים ולפי קביעתו העובדתית של בית משפט קמא שאינני רואה לנכון להתערב בה, המערערים לא הוכיחו אחרת. על כן, העמדת העירייה במצב בו הייתה אלמלא מעשיהם התכססנים של המערערים – פירושה פסיקת פיצויי קיום בגובה הסכום שהפסידה העירייה (השוו: ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579, 585-582 (1983)). פיצויים אלה משמעם העמדת העירייה במצב בו הייתה אלמלא חוסר תום הלב של אהרוני, שהיה מביא לכך שאהרוני היה מציע הצעה אחת בלבד, ההצעה הגבוהה, וכאשר היה זוכה בה – היה מממש אותה.
בנסיבות המקרה דנן, החששות העקרוניים הנוגעים לפסיקת פיצויי קיום אינם פוגעים במסקנה שלעיל. החשש מפני פגיעה בחופש החוזים של צדדים עתידיים אינו מתקיים. בניגוד לחוזים בהם מתנהל משא ומתן ממושך עובר לחתימה על החוזה – במכרז דנן, כל פרטי העסקה למעט הסכום ידועים זה מכבר. אין אפוא כל חשש שצדדים תמי לב יימנעו מלהיכנס למשא ומתן או שייווצר לחץ על צדדים לסיים משא ומתן בניגוד לרצונם. צדדים תמי לב לא היו נכנסים למכרז שתנאיו ידועים כאשר אין בכוונתם לעמוד בתשלום הסכום שהם עצמם הציעו, רק אם אפשרות כזו תהיה יותר כדאית מבחינתם.
למעשה, דווקא בחינת מערך התמריצים של צדדים עתידיים, היא המכוונת לפסיקת פיצויי קיום. כך, אילו – כפי שטוענים המערערים, היו הפיצויים שנפסקים עומדים על גובה הערבות שחולטה בלבד, הדבר היה מתמרץ צדדים עתידיים לפעול כפי שפעל אהרוני. זאת, תוך פגיעה בעקרונות יסוד של ניהול מכרזים, בעיקרון של ערך השוויון בהם, ובעיקרון לפיו "לא יהא חוטא נשכר".
כפי שהובהר לעיל, פסיקת פיצויי קיום במקרה דנן פירושו העמדת העירייה במצב בו הייתה אילו הייתה חברת אל מול הים זוכה במכרז בהתאם להצעתה לשלם עבור המקרקעין סכום של כ-71 מיליון ש"ח. אלה היו פני הדברים – כפי שהובהר לעיל, אלמלא היה אהרוני נוהג באופן תכססני ואילו הוא היה מגיש הצעה אחת בלבד. בפועל הזוכה במכרז הייתה חברת נווה, ששילמה על הזכויות במקרקעין סכום של כ-66 מיליון ש"ח בלבד. העירייה חילטה כאמור את הערבות שהפקידה חברת אל מול הים בסכום של 500,000 ש"ח. העמדת העירייה במצב הכלכלי בו הייתה אילולא הפרת חובת תום הלב על ידי המערערים פירושה אם כן פיצוי העירייה בסכום של כ-4.5 מיליון ש"ח – הסכום שנפסק להם בבית משפט קמא.
16. כאמור, אני סבורה שאין להתערב גם במסקנתו של בית משפט קמא לחייב את אהרוני באופן אישי בסכום הפיצוי. הלכה פסוקה היא שהחובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים, חלה על כל צד למשא ומתן ולא רק על מי שהופך בסופו של יום לצד לחוזה. בפרט, החובה לנהוג בתום לב עשויה לחול גם על אורגנים ונושאי משרה בתאגידים. הפרה מודעת של חובת תום הלב על ידי אורגן או נושא משרה, עשויה להוביל לכך שתוטל עליו אחריות אישית (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 423-420 (2010); שלו וצמח, בעמודים 113-112).
בענייננו, אהרוני הוא בעלים יחיד ודירקטור יחיד של חברת אל מול הים; הוא זה שקיבל את ההחלטה להגיש את ההצעה מטעמה – והוא אף זה שקיבל את ההחלטה שלא לבצע פעולות על מנת לממש את הסכם המכר לאחר הזכייה בו. אהרוני היה מודע לפרטי ההצעה של חברת נווה והיה שותף משמעותי ברווחיה. אהרוני הוא זה שהגיש באותו מועד את שתי ההצעות והוא אף נכח בפתיחת ההצעות. אין מנוס מלקבוע שהוא זה שפעל באופן אישי בחוסר תום לב, ויש להטיל עליו אחריות אישית לצד האחריות המוטלת על חברת אל מול הים. מסקנה אחרת תותיר בעינה את התמריץ לפעול בצורה תכססנית באמצעות הקמת חברות שהן שיציעו את ההצעות – חברות שספק אם יש להן תוכן ממשי שיאפשר מבעל המכרז להיפרע מהן את נזקיו.
יוער במאמר מוסגר כי אינני מחווה כמובן כל דעה ביחס למערכת היחסים הפנימית בין אהרוני, חברת אל מול הים וחברת נווה, ולהשלכה של החיובים נושא פסק דין זה על מערכת זו. העובדות הרלוונטיות לצורך כך לא התבררו בערכאה דלמטה עד תום, וככל שלגישת אהרוני עומדת לו עילת שיפוי של מי מהחברות – הוא יוכל לכלכל את צעדיו בהתאם.
עוד יצוין כי המערערים העלו גם טענת שיהוי כנגד העירייה. ואולם, הלכה ידועה היא כי דחייה מחמת שיהוי של תביעה שהוגשה במסגרת תקופת ההתיישנות – תיעשה במקרים חריגים ביותר. שיהוי יוכר במקרים בהם ניתן היה להסיק מהתנהגות התובע כי הוא מוותר על זכות התביעה שלו, וכאשר הנתבע שינה את מצבו לרעה בעקבות מצג שווא של התובע – ונפגע (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 452-444 (2003) (להלן: עניין עץ חיים); ע"א 65/23 מ.א. אוטומטים בע"מ נ' מש-קר בע"מ, פסקה 12 (17.1.2023); טל חבקין התיישנות 13 (מהדורה שניה, 2021)).
בענייננו, התביעה הוגשה בתוך תקופה ההתיישנות, כחמש שנים לאחר קיום המכרז. לא נטען כי העירייה הציגה מצג של ויתור על זכות התביעה שלה, אלא רק כי היא פעלה לחילוט הערבות מבלי להצהיר במפורש על כוונתה העתידית לתבוע את המערערים. בנוסף, לא נטען כי המערערים שינו את מצבם לרעה כתוצאה מחלוף הזמן, אלא רק שהיו מכלכלים את צעדיהם אחרת לו היו יודעים על כוונת העירייה לתבוע באופן עתידי, בפרט בעניין חילוט הערבות. הימנעותה של העירייה מלהודיע באופן אקטיבי על כוונתה לתבוע, אינו עולה כדי "מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו" (עניין עץ חיים, בעמוד 447). זאת בפרט כאשר המערערים היו חתומים על מסמכי המכרז, שהצהירו מפורשות כי אין בחילוט הערבות על מנת לפגוע בזכויות אחרות של העירייה (נספח ג' למסמכי המכרז, בסעיף 4(ב)). בדומה, המערערים לא שינו את מצבם לרעה בחלוף הזמן או בעקבות התנהגות העירייה, אלא רק נמנעו מלהיערך לקראת תביעה עתידית, מאחר שלא ידעו כי תוגש כזו. אשר על כן, לעמדתי אין מקום לקבל טענה זו.
17. סוף דבר: אמליץ לחבריי לדחות את הערעור – ולהותיר את פסק דינו של בית משפט המחוזי על כנו.