רות רונן
שופטת
השופט חאלד כבוב:
1. קראתי בעיון את חוות דעתה של חברתי, השופטת ר' רונן. לאחר ששקלתי את הדברים לעומקם, לא אוכל להצטרף למסקנתה. לגישתי, דין הערעור להתקבל.
עיקרי העובדות הדרושות לעניין
2. בשנת 2010 פרסמה המשיבה את חוברת מסמכי 'מכרז פומבי מס' 14/10' (להלן: המכרז או חוברת מסמכי המכרז), בגדרה הזמינה את הציבור להציע הצעות לרכישת זכויות בקרקע המיועדת להקמת מבנה מגורים בבניה רוויה במתחם תכנית בי/מק/3/450 בעיר בת ים. חוברת תנאי המכרז כללה מספר מסמכים, וביניהם: נוסח ההודעה על המכרז; פרטי המכרז ותנאי ההשתתפות בו (להלן: תנאי המכרז); חוזה המכר שעתיד להיחתם בין הזוכה במכרז לבין המשיבה ונספחיו (להלן: חוזה המכר); נוסח הערבות לצורך הגשת הצעה במכרז; ונוסח הצעת המציע (להלן: מסמך ההצעה). מסמך ההצעה היה מסמך מוּבְנֶה. ההבדל בין ההצעות השונות בא לידי ביטוי בגובה הסכום המוצע לרכישה (סעיף 5א למסמך ההצעה).
בפשטות, המשתתפים במכרז נדרשו להציע את המחיר שהם מסכימים לשלם עבור קרקע מסוימת בעיר בת ים.
3. בתוך כך, סעיף 2.8.1 לתנאי המכרז קבע כי "תוך 30 ימים מן היום שבו יוזמן הזוכה לחתום על חוזה ההתקשרות, ולא יאוחר מאשר עד חתימתו של החוזה, ישלם הזוכה לעירייה סך של 80% מן התמורה בתוספת מע"מ ככל שיחול". במקביל, סעיף 4 למסמך ההצעה, שעליו חתמה המערערת עת הגישה את הצעתה במכרז, קבע כדלהלן:
"א. אם הצעתי/נו תתקבל, הריני/ו מתחייב/ים לשלם [למשיבה] את התשלומים ולהמציא את הערבויות כמפורט בהוראות המכרז, להבטחת קיום תנאי החוזה [חוזה המכר – ח' כ'], הכל מן המועד שבו אקבל את הזמנתכם לחתום על החוזה.
ב. אני מצהיר בזאת, כי ידוע לי, שאם לא אשלם התשלומים ו/או לא אמציא הערבות הבנקאית האמורה כנדרש ובמועד אאבד את זכותי לרכוש הקרקע [והמשיבה] תהא רשאית לחלט את הערבות הבנקאית המצורפת להצעתי/נו זו. כן ידוע לי, שבחילוט הערבות לא יהא כדי לפגוע בכל זכות או סעד שיעמדו לעירייה עקב הפרת ההתחייבויות שאני נוטל על עצמי עם הגשת הצעתי למכרז".
4. בחודש אוקטובר 2010 הגיש המערער לתיבת המכרז, בו ביום, שתי הצעות מטעם שתי חברות הקשורות אליו. האחת, הצעת המערערת, שמלוא מניותיה הוחזקו על-ידו, בסכום של 71,071,000 ש"ח; והשנייה, הצעת חברת נווה מול הים בע"מ (להלן: נווה), שמחצית ממניותיה הוחזקו (בשרשור) על-ידו, בסכום של 66,030,000 ש"ח.
5. ביום 01.11.2010, לאחר פתיחת תיבת המכרז, התברר כי הצעת המערערת הייתה ההצעה הגבוהה ביותר, אך היא לא הכילה את מסמכי התאגדותה. הצעתה של נווה נמצאה כהצעה השנייה בגובהה. בהתאם, ועדת המכרזים של המשיבה החליטה לקבל את הצעת המערערת, בתנאי שתשלים את הגשת מסמכי התאגדותה החסרים. בנוסף, כך נקבע באותה החלטה, אם לא יושלמו המסמכים האמורים בתוך שלושה ימים, הזכייה תועבר לחברת נווה. וזו הייתה לשון ההחלטה:
"הוחלט לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר, של [המערערת], בסכום של 71,071,000 ש"ח, בתנאי שימציא את המסמכים החסרים המאשרים התאגדותה של המציעה לרבות: תעודת התאגדות, מסמכי התאגדות פרוטוקול החברה ואישור זכויות חתימה, עד ליום 4/11/10 שעה 12:00 למשרדי חב' חוף בת-ים בע"מ, במסירה ידנית + חותמת נתקבל. היה ולא יומצאו המסמכים הנדרשים עד למועד הנ"ל, אנו מכריזים כי הזוכה הוא עו"ד אמיר אורגז [בא-כוחה של נווה – ח' כ'], בסכום של 66,030,000 ש"ח שהיא ההצעה השניה בגובהה" (ההדגשה במקור – ח' כ'; פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 01.11.2010, נספח 3 לתצהיר המשיבה בבית משפט קמא).
6. ביום 04.11.2010 הוגשו המסמכים החסרים למשרדי המשיבה, ובכך הושלמה זכייתה של המערערת במכרז. ואולם, חרף תזכורות שנשלחו למערערים (ביום 28.11.2010 וביום 02.12.2010), המערערת לא העבירה את הסכום שהיא נדרשה להעביר לידי המשיבה בהתאם לסעיף 2.8.1 לתנאי המכרז, שעמד כזכור על 80% מהתמורה הנקובה במסמך ההצעה. בהתאם, ביום 06.12.2010, יום אחד בלבד לאחר שחוזה המכר אמור היה להיחתם, הודיעה המשיבה למערערת על ביטול זכייתה במכרז, תוך שמירת זכותה לתבוע מהמערערים את כל נזקיה. יומיים לאחר מכן, ביום 08.12.2010 התכנסה ועדת המכרזים בשנית, והחליטה כי –
"נוכח הסתלקותו של המציע של ההצעה הגבוהה [המערערת – ח' כ'] אשר לא הגיע לחתום על החוזה למרות פניות חוזרות והזמנתו לחתימה. הוחלט כי אנו מבטלים את זכייתו במכרז ולמסור את הזכייה למציע השני והבא אחריו הוא עו"ד אמיר אורגד [מטעם נווה – ח' כ']. וכמובן שהערבות של המציע הראשון תחולט" (פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 08.12.2010, נספח 7 לתצהיר המשיבה בבית משפט קמא).
ואכן, בהתאם להחלטת ועדת המכרזים האמורה, חילטה המשיבה ביום 30.12.2010 את הערבות הבנקאית שהגישה המערערת בסך של 500,000 ש"ח.
7. בחלוף כשישה חודשים מעת חילוט הערבות, פנתה המשיבה אל המערערים בדרישה לתשלום הפיצויים המוסכמים שנקבעו בסעיף 11(א) לחוזה המכר, בסך של 18% מסכום התמורה שהציעה המערערת (12,792,780 ש"ח). לטענת המשיבה, עם קבלת הצעת המערערת, נכרת בין הצדדים חוזה מחייב המקנה למשיבה זכות לקבלת "פיצויים קבועים ומוסכמים מראש". לצד זאת, כך נכתב באותה דרישה, "ניתנת לכם [למערערים – ח' כ'] הזדמנות לסלק את החוב בסכום מופחת של 5,041,000 ש"ח בתוספות הפרשי הצמדה וריבית המהווה את ההפרש שבין הצעתכם במכרז לבין ההצעה שלפיה נאלצה מרשתנו [המשיבה – ח' כ'] למכור את המגרש". מכתב זה לא נענה.
8. חלפו מספר שנים, וביום 01.10.2015 הגישה המשיבה לבית משפט קמא תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים. בתמצית, המשיבה טענה כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב, ועל כן, המערערים חייבים בפיצויים המוסכמים הקבועים בחוזה המכר. לצד זאת, כך נטען, המשיבה החליטה "משיקולי אגרה" להעמיד את תביעתה על ההפרש שבין גובה הצעתה של המערערת לבין גובה הצעתה של נווה, בהפחתת סכום הערבות שחולטה. לחלופין נטען, כי מסמך ההצעה מהווה התחייבות חד-צדדית שהמערערים אינם יכולים לחזור בהם ממנה. לחלופי חלופין נטען, כי המערערים פעלו בחוסר תום לב בקיום החוזה ובמשא ומתן לכריתתו, ועשו עושר ולא במשפט, מאחר שהם נסוגו מההצעה הגבוהה על מנת לזכות בפער שבין הצעת המערערת לבין הצעתה של נווה.
9. המערערים הגישו בקשת רשות להתגונן. הגנתם, בתמצית, הייתה כי סעיף 18.3 לתנאי המכרז קבע בפירוש כי הוראות חוזה המכר לעניין ההפרה יחולו רק לאחר שחוזה המכר נחתם על-ידי היזם. ואולם, בענייננו, חוזה המכר לא נחתם על-ידי הצדדים, ועל כן, הסעד היחיד העומד למשיבה הוא חילוט הערבות הבנקאית שהוגשה על-ידי המערערת, כפי שכבר נעשה. כמו כן, כך נטען, אין כל בסיס לתביעה אישית נגד המערער, מאחר שהמקרה דנן אינו נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים את הרמת מסך ההתאגדות של המערערת וייחוס של חובהּ לבעל מניותיה – המערער. מכל מקום, הטענה שלפיה המערערים חפצו לסגת מהצעת המערערת במטרה לחסוך את הפער שבין הצעתה לבין ההצעה של נווה – הוכחשה, תוך שצוין כי מבחינת המערער לא הייתה זהות אינטרסים בין המערערת לבין נווה, בשים לב לגובה החזקותיו בכל אחת מהן.
10. בית משפט קמא קיבל את טענת המערערים שלפיה סעיף הפיצויים המוסכמים שבחוזה המכר לא נכנס לתוקף עד לחתימתו על-ידי הצדדים. ואולם, נקבע כי המערערים אינם יכולים להיבנות מטענה זו, שכן הם פעלו בחוסר תום לב רבתי בניהול משא ומתן. בהקשר זה נקבע, כי כבר בעת הגשת ההצעה מטעם המערערת, המערער התכוון לזנוח את הצעתה ככל שההצעה הבאה אחריה תהיה זו של נווה, וזאת על מנת לחסוך לעצמו את הפער הכספי שבין ההצעות. בנסיבות אלו, נקבע כי יש לחייב את המערערים בפיצויי קיום, שיעמידו את המשיבה במצב שבו הייתה אילו חוזה המכר היה נכרת.
מכאן הערעור שלפנינו. משחברתי פירטה את טענות הצדדים, אמנע מלפרט אותן בשנית, ואעבור להכרעה.
דיון והכרעה
11. חברתי מאמצת את קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בכל הקשור לחוסר תום לבם של המערערים בניהול משא ומתן. ואולם, כשלעצמי, לא שוכנעתי כי כך הם פני הדברים. בהקשר זה אעיר, כי אף שמקצת מקביעותיו של בית משפט קמא נוסחו ככאלו שעניינן במהימנות עדותו של המערער, הרי שעיון מעמיק בפסק הדין מלמד כי קביעות אלו לא התבססו בעיקרן על התרשמות בלתי אמצעית מאופן מסירת העדות, אלא הן שיקפו את מסקנותיו של בית המשפט ביחס להשתלבות העדות ביתר הראיות שבתיק (ראו: עמודים 11-7 לפסק הדין). בנסיבות אלו, יתרונה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור – מצומצם יחסית (ראו: ע"פ 1324/23 אבו עבד נ' מדינת ישראל, פסקה 58 (15.07.2024); ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (08.09.2011)).
12. לגופם של דברים, המערער העיד כי בניגוד לשותפיו בחברת נווה שהסכימו להציע כ-66 מיליון ש"ח במסגרת המכרז, הוא העריך את הזכייה במכרז בסכום גבוה יותר, והיה מוכן להציע באמצעות המערערת (שבמניותיה הוא החזיק, כאמור, באופן מלא), סכום של כ-71 מיליון ש"ח, כדי לזכות במכרז בעצמו. ברם, לאחר הזכייה במכרז, התברר לו כי אין בידו להשיג מימון לשם כך. לאחר עיון, לא מצאתי כי הראיות שהובאו על-ידי המשיבה מצדיקות את דחיית גרסת המערער. זאת, בפרט לנוכח הנטל המוגבר הנדרש לצורך ביסוס טענה שיש בה משום ייחוס מרמה במשפט אזרחי (ראו, למשל: ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חב' לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1), 589 (1986); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 49 (2006)); ועל אחת כמה וכמה, כאשר העובדות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא עלולות להיות גם בעלות משמעות פלילית (עומר דקל מכרזים כרך א 200-199 (2004) (להלן: דקל – מכרזים)). לא זו בלבד, אלא שלגישתי, הראיות שהובאו בבית משפט קמא מבססות היטב את טענת המערער. אסביר את עמדתי.
13. כאמור לעיל, אין חולק כי לאחר פתיחת המעטפות, כאשר כבר התברר כי הצעתה של נווה הייתה ההצעה השנייה בגובהה, המערער המשיך וסיפק למשיבה את המסמכים שהתבקשו על-ידה לשם מימוש הזכייה במכרז. וזאת יש לזכור – בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים של המשיבה מיום 01.11.2010 צוין בפירוש כי זכייתה של המערערת מותנית בהשלמת המסמכים האמורים. מפאת חשיבות הדברים אביאם בשנית כלשונם:
"הוחלט לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר, של [המערערת], בסכום של 71,071,000 ש"ח, בתנאי שימציא את המסמכים החסרים המאשרים התאגדותה של המציעה לרבות: תעודת התאגדות, מסמכי התאגדות פרוטוקול החברה ואישור זכויות חתימה, עד ליום 4/11/10 שעה 12:00 למשרדי חב' חוף בת-ים בע"מ, במסירה ידנית + חותמת נתקבל. היה ולא יומצאו המסמכים הנדרשים עד למועד הנ"ל, אנו מכריזים כי הזוכה הוא עו"ד אמיר אורגז [בא-כוחה של נווה – ח' כ'], בסכום של 66,030,000 ש"ח שהיא ההצעה השניה בגובהה".
14. נשאלת השאלה, אילו תכנן המערער מלכתחילה ליסוג מהצעת המערערת – מדוע הוא העביר את המסמכים שהתבקשו על-ידי המשיבה, בתוך שלושה ימים לאחר פרסום החלטת ועדת המכרזים, ולא נמנע מכך באופן שהיה שולל מעיקרא את ההכרזה על הצעת המערערת כזוכה. במילים אחרות, אם המערער תכנן מראש למשוך את הצעת המערערת במידה שהצעת נווה הייתה מוכרזת כזוכה תחתיה, מה היה יכול להיות יותר פשוט עבורו מאשר להימנע מהעברת מסמכי ההתאגדות של המערערת, כך שהזכייה הייתה עוברת באופן אוטומטי לידיה של נווה, בהתאם להחלטת ועדת המכרזים האמורה?
15. בית משפט קמא השיב על קושיה זו בשלוש תשובות:
"ראשית, עו"ד חנה כהן, היועצת המשפטית של עיריית בת-ים, העידה בעמ' 37 לפרוטוקול מ-18.10.22 שורות 17-20: '...גם בפתיחת ההצעות נשאל נציג [המערערת], שנכח באולם, מדוע לא צורפו המסמכים האלה, ואם יש אפשרות להמציא את המסמכים באופן מיידי, והנציג של [המערערת] ענה לנו, שאין שום בעיה להמציא עוד היום למספר פקס... '.
שנית, ההכרזה על הזכייה במכרז של [המערערת] הייתה ב-1.11.10 [נספח 2 לתצהירי [המשיבה]]. המסמכים החסרים הומצאו ע"י [המערערת] ב-4.11.10, כחלוף 3 ימים [נספח 3 לתצהיר [המשיבה]]. החתימה על חוזה המכרז והתשלום היו צריכים להתבצע עד 5.12.10, בחלוף כחודש ימים [ראו נספח 4 לתצהירי [המשיבה]].
לא ניתן ללמוד מהמצאת המסמכים החסרים הנ"ל על ההחלטה של [המערערת] וכוונת בעליה.
שלישית, במכתב ששלח ב-4.11.10 פרקליט [המערערת] [למשיבה], שאליו צורפו המסמכים החסרים, נאמר: 'אין בהמצאת המסמכים כדי להוות הסכמה כלשהי לטענותיכם ו/או ויתור על טענות מרשתי' [נספח 3 לתצהירי [המשיבה]]".
16. בכל הכבוד, דומני כי אף אחת משלושת תשובות אלו אינה משכנעת. אשר לתשובה הראשונה, אין זה ברור כיצד ניתן ללמוד מכך שהמערער אמר שהוא יוכל להמציא את המסמכים, כבר לאחר פתיחת המעטפות, על פגם בטוהר כוונותיו? אדרבה, אם המערער התכוון לוותר על זכייתו לנוכח הגילוי שהצעתה של נווה הייתה ההצעה השנייה בגובהה – ניתן היה לצפות כי המערער היה קופץ על ההזדמנות כמוצא שלל רב, ומתחיל להערים קשיים על המצאת המסמכים בפרק הזמן הקצר שניתן לו לשם כך. אשר לתשובה השנייה, לא ברור מה המשמעות שניתן לייחס לפער בין מועד המצאת המסמכים (04.11.2010) ובין המועד שבו חוזה המכר היה צריך להיחתם (05.12.2010)? הלוא השאלה הרלוונטית היא מה הניע את המערער להמציא מסמכים עבור הצעה שהוא מעולם לא התכוון לזכות בה. ואשר לתשובה השלישית, איני יודע כיצד למד בית משפט קמא על פגם בתום לבו של המערער מכך שפרקליטו צירף למסמכים את ההצהרה שלפיה "אין בהמצאת המסמכים כדי להוות הסכמה כלשהי לטענותיכם ו/או ויתור על טענות מרשתי"? מדובר בנוסח גנרי שנלווה פעמים רבות למכתבי עורכי-דין, כחלק משגרת המקצוע, ומכל מקום, אין בהערה זו כדי לספק תשובה לשאלה הבסיסית מדוע המערער לא עט על ההזדמנות להכשיל את הצעת המערערת, אם זו הייתה כוונתו מלכתחילה?
17. זאת ועוד, אין חולק כי החזקותיו של המערער במערערת ובנווה לא היו זהות. בראשונה הוא החזיק באופן מלא, ואילו בשנייה הוא החזיק, בשרשור, ב-50% בלבד. עובדה זו כשלעצמה מעוררת סימני שאלה בדבר התיזה שלפיה הצעתה של המערערת נועדה רק על מנת לאפשר למערער לתמרן בין הצעה זו לבין הצעתה של נווה. שכן, ניתן להניח כי המערער לא היה אדיש לשאלה אם הוא יזכה במכרז באמצעות המערערת, שבה הוא שלט לבדו; או באמצעות נווה, שבה הוא החזיק בשותפות עם אחרים, ועל כן, הרווח מזכייה במכרז באמצעות נווה היה מתחלק בינו לבין שותפיו.
18. המשיבה הוסיפה וציינה כי מסירת המסמכים הנוספים מטעם המערערת אינה יכולה להפריך את מסקנת בית המשפט המחוזי, שכן "כל שהיא מעידה היא שהיה רצון ערטילאי כלשהו מצד המערערים, שאינה מגובה ברצינות המתחייבת במכרז מסוג זה בהיעדר כל יכולת מימון בשלב זה, לבחון אפשרות לזכיה במכרז" (פסקה 58 לכתב התשובה לערעור; ההדגשה במקור – ח' כ'). לטענה זו אין לי אלא להסכים; אלא שהיא סותרת את התיזה שאומצה על-ידי בית משפט קמא, שלפיה המערער התכוון, עוד בעת שהגיש את ההצעה מטעם המערערת, ליסוג בו מהצעה זו, ככל שהצעתה של נווה תהיה השנייה בגובהה. אכן, יתכן שהצעת המערערים לא גובתה "ברצינות המתחייבת במכרז מסוג זה", כלשון המשיבה, ואף יתכן כי המערער לא עשה כל שביכולתו כדי להשיג מימון לכיסוי הצעתו. ברם, מצב דברים מעין זה, אינו עולה כדי חוסר תום לב רבתי או תכסיסנות כפי שיוחס למערערים, כאשר נקבע כי הם מעולם לא התכוונו לכבד את הצעתם במכרז. היעדר רצינות לחוד, וחוסר תום לב רבתי לחוד. לא למותר לציין כי פסיקת פיצויי קיום בגין הפרת חובת תום הלב תיעשה במקרים חריגים ביותר (ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה כ"ג (14.06.2009)). לפיכך, אף אם היה ממד מסוים של 'קלות דעת' מצד המערער ביחס ליכולתה הכלכלית של המערערת לעמוד בהצעה שהגישה, אין בכך כדי להצדיק הטלת פיצויי קיום על המערער.
19. הנה כי כן, לגישתי, לא הוכח כי המערער ניהל משא ומתן בחוסר תום לב, וממילא, נשמט היסוד להטלת חיובים, הנובעים מהתחייבויותיה של המערערת, על שכמו. ואולם, בכך לא תם הדיון בערעור. עדיין נדרשת הכרעה בשאלה אם ניתן לחייב את המערערת בגין הפרת התחייבויותיה שבמסמך ההצעה. לסוגיה זו אפנה כעת.
הפרת החוזה מצד המערערת, ומשמעותה
20. כפי שהדגשתי לעיל, בענייננו, המערערת התחייבה, ללא כל סייג, כי אם הצעתה תתקבל היא תעביר את התשלומים ותמציא את הערבויות הנדרשות ממנה לשם קיום תנאי חוזה המכר ("אם הצעתי/נו תתקבל, הריני/ו מתחייב/ים לשלם [למשיבה] את התשלומים ולהמציא את הערבויות כמפורט בהוראות המכרז, להבטחת קיום תנאי החוזה, הכל מן המועד שבו אקבל את הזמנתכם לחתום על החוזה"). לפיכך, משעה שהתקבלה הצעת המערערת, נכרת בין הצדדים חוזה מחייב, שלפיו המערערת תפעל על מנת לקדם את החתימה על חוזה המכר. ואולם, המערערת הפרה את התחייבותה, ולא פעלה באופן שאפשר את כריתת חוזה המכר.
21. ודוק, באומרי כי עם קבלת הצעת המערערת על-ידי המשיבה נכרת חוזה, אין כוונתי לדוקטרינת 'החוזה הנספח' שפותחה על-ידי הנשיא א׳ ברק (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, 480 (1982)) או בלשונו של השופט ש' לוין 'חוזה-מכרז' (ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נב(5) 562, 571 (1998)). ללא קשר לדוקטרינה זו, חתימת המערערת בענייננו על מסמך ההצעה משקפת הצעה חוזית, קרי, התחייבות לעשות כל שנדרש ממנה כדי להתקשר עם המערערת בחוזה המכר, ככל שהצעתה תתקבל; ואילו הכרזת המערערת כזוכה על-ידי המשיבה מהווה קיבול של האמור במסמך ההצעה. יוצא אפוא, כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב, ככל משפטו וחוקתו, שלפיו המערערת תעביר את התשלומים והערבויות שיאפשרו את החתימה על חוזה המכר. ואולם, המערערת לא קיימה את התחייבותה ולא העבירה את התשלום שנדרש ממנה לשם חתימה על חוזה המכר (80% מהצעתה במכרז, בהתאם לסעיף 2.8.1 לחוזה המכרז).
22. כאשר מתבוננים על הדברים באספקלריה זו נקל לראות כי עיקר ענייננו הוא בהפרת החוזה שנכרת בין הצדדים, ולא בהפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן. אומנם, כפי שקבע בית משפט קמא, חוזה המכר (להבדיל ממסמך ההצעה) לא נחתם על-ידי הצדדים, ולכן סעיף הפיצויים המוסכמים שבסעיף 18 לחוזה המכר – לא נכנס לתוקפו. שהרי, בתנאי המכרז נקבע בפירוש כי "הופר החוזה לאחר שנחתם ע"י היזם, יחולו הוראות החוזה לעניין ההפרה" (שם, בסעיף 18.3; ההדגשה נוספה – ח' כ'). ואולם, הגם שחוזה המכר לא נחתם, אין בכך כדי לפגוע בעובדה שמסמך ההצעה נחתם גם נחתם, והפרתו מזכה את הנפגע בכל הסעדים העומדים למי שנפגע מהפרת חוזה. כפי שנקבע בפסיקה בעבר, "ברגע שהודע לאחד המשתתפים במכרז על זכייתו בו, נכרת חוזה עם הלה [...] כאשר הודיע הזוכה לאחר מכן על ויתורו, הרי יש לראות בכך משום ביטול החוזה או הפרתו, עם כל הכרוך בכך [...]" (ע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל, פ"ד מה(3) 578, 581 (1991)).
[במאמר מוסגר: בבג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 94 (1982) נקבע, כי מציע שלא הגביל את הצעתו בזמן, "רשאי לחזור בו מהצעתו בהודעה למוציא המכרז, ובלבד שהודעת החזרה נמסרה לפני שניתנה הודעת קיבול (סעיף 3(א) לחוק החוזים (חלק כללי))". שכן, רק לאחר שהצעת המכרז התקבלה על-ידי עורך המכרז, בפנינו חוזה מושלם הכולל התחייבות מצד המציע לקיים את האמור בהצעתו וקבלה של ההצעה על-ידי מוציא המכרז. ואולם, בכתיבה האקדמית קיימת דעה אחרת, לפיה אין לאפשר למציע לחזור בו מהצעתו כבר במועד פתיחת המעטפות (ראו: דקל – מכרזים, בעמודים 517-513). יצוין, כי דקל מעגן את הצעתו בשיקולי מדיניות עקרוניים שאינם מבוססים בהכרח על הוראות חוק החוזים, ועל כן יתכן שהצעתו היא בגדר 'דין רצוי' יותר מאשר 'דין מצוי'. מכל מקום, סוגיה זו אינה מתעוררת בענייננו, מאחר שהמערערת נסוגה מהצעתה לאחר שהודעת קיבול נשלחה אליה, ועל כן ניתן להותיר את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא].
23. משבאתי לכלל מסקנה כי המערערת הפרה את ההתחייבות שנטלה על עצמה במסגרת מסמך ההצעה, המסקנה לכאורה היא כי קמה למשיבה זכות תביעה לפיצויי קיום, קרי, על המערערת להעמיד את המשיבה במצב שבו הייתה אילו החוזה היה מקוים (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808 (1981); ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי, מב(4) 811, 834 (1989)). במקרה כזה, המשיבה הייתה זוכה לקבל את מלוא הצעתה של המערערת. על פני הדברים אפוא, יש ממש בטענת המשיבה בדבר זכותה לקבלת הפער הכספי שבין גובה ההצעה של המערערת לבין גובה ההצעה של נווה.
ואולם, חרף האמור, סבורני כי במקרה דנן המשיבה אינה זכאית לקבלת פיצויי קיום מהמערערת, וזאת לנוכח חילוט הערבות הבנקאית שהגישה המערערת על-ידי המשיבה. לסוגיה זו אפנה כעת.
משמעות חילוט הערבות הבנקאית
24. כידוע, לערבות הבנקאית הנדרשת בעת הגשת הצעה במכרז יש שתי תכליות עיקריות: הבטחת רצינות כוונותיו של המציע, ומתן ביטחון-מה לעורך המכרז שיוכל לשפות את עצמו על נזקים שייגרמו לו. עמד על הדברים השופט מ' חשין בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ''ד נה(4) 873, 884 (2001):
"ערבות הנדרשת כתנאי להשתתפות במכרז, ייעודה הוא 'להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו': בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, בעמ' 512-513. גובה הערבות נגזר דרך כלל מגובה ההצעה, והוצאת ערבות כרוכה בנטל כספי – לעתים נטל כספי לא קל – המוטל על המשתתף במכרז. נכונותו של המציע לשאת בנטל ההוצאות הכרוכות בהוצאת הערבות מלמדת – ומכל מקום, עשויה היא ללמד – על רצינות המציע וההצעה, ויש בה בערבות כדי להקנות לבעל-המכרז ביטחון-מה כי יוכל לשפות עצמו על נזקיו – ולו באורח חלקי – אם יחזור בו המציע מהצעתו" (ראו גם: שם, בעמוד 893 בחוות דעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן).
וראו: עע"מ 1966-02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 512-511 (2003); עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (31.01.2010).
25. בהקשר זה יובהר, כי עורך המכרז – בענייננו, המשיבה – הוא זה שקובע את גובה הערבות הבנקאית. באופן זה הוא יכול להגדיר את הפיצויים המוסכמים שהוא יוכל לחלט במקרה של הפרת ההתחייבות לממש את הזכייה במכרז. במקרה דנן, המשיבה, מטעמיה, בחרה לקבוע את הערבות הבנקאית בסכום נמוך יחסית לשווי המכרז, דבר שהשפיע באופן משמעותי על הצורך בניהול ההליך שבכותרת. מכל מקום, משעה שהחליטה המשיבה על חילוט הערבות הבנקאית, שוב אין ביכולתה לתבוע פיצויי קיום. ואסביר.
26. כאשר עורך המכרז בוחר לממש את זכותו ולחלט את הערבות הבנקאית של המציע, חלות על כך הוראות סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). סעיף זה קובע, תחת הכותרת פיצויים מוסכמים, כדלהלן:
“)א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
(ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.
(ג) לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים" (ההדגשה הוספה – ח' כ').
27. משמעות צירופן של הוראות סעיף 15(ב) ו-(ג) לחוק התרופות היא כי עורך מכרז שמעוניין לתבוע את נזקיו מידי מציע במכרז יכול לבחור באחת משתי דרכים חלופיות: או לתבוע את הפיצויים המגיעים לו, שככלל, יהיו פיצויי קיום; או לחלט את הערבות הבנקאית בתור פיצוי מוסכם. דברים ברורים נקבעו בנדון בגדרי ע"א 2251/05 ואן דאם נ' דניאל כהן, פסקה 13 (05.07.2007):
"להוראת חוק זו שתי נפקויות עיקריות. הראשונה היא, כי ככלל, נפגע לא יוכל לחלט כספים, ובו זמנית לתבוע את נזקו הממשי. כלל זה נלמד מהוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, לפיו בידי הנפגע הבחירה האם לתבוע את הפיצויים המוסכמים או פיצויים בגין נזקו הממשי; ובבוחרו בדרך האחת, אין בידו לילך גם בשנייה. ברוב המקרים, מדובר בדרכים חלופיות, ולא מצטברות. הדרכים תהיינה מצטברות רק מקום בו נקבעו פיצויים עבור ראשי נזק שונים, למשל, כאשר הפיצויים המוסכמים ייקבעו בעבור נזק ספציפי (ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2), 869 בפיסקה 13; ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177; ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, בפיסקה 8). משמעותו המעשית של הדבר היא, כי צד שמימש את הוראת החילוט שבחוזה, אינו יכול עוד לתבוע פיצויים בגין נזקו הממשי, וכן להיפך" (ההדגשות בקו תחתון נוספו – ח' כ').
28. אם כן, משעה שהחליטה המשיבה לממש את הערבות הבנקאית, המוגדרת כפיצויים מוסכמים בהתאם לסעיף 15(ג) לחוק התרופות, שוב אין ביכולתה לתבוע פיצויי קיום מכוח סעיף 10 לחוק התרופות. אכן, לגביית פיצויים מוסכמים שנקבעו בחוזה יש יתרונות וחסרונות. היתרון המרכזי הוא שלא נדרש להוכיח קיומו של נזק (בכפוף לחריג שבסיפא לסעיף 15(א) לחוק התרופות); ואילו החיסרון הוא, שככלל, בגביית הפיצויים המוסכמים יש משום ויתור על היכולת להוכיח שהנזק שנגרם כתוצאה מהפרת החוזה היה גבוה יותר.
29. בהקשר זה יוער, כי אין בהוראה שבסיפא לסעיף 4ב למסמך ההצעה כדי לסייע למשיבה. הוראה זו קובעת כי "[...]בחילוט הערבות לא יהא כדי לפגוע בכל זכות או סעד שיעמדו [למשיבה] עקב הפרת ההתחייבויות שאני נוטל על עצמי עם הגשת הצעתי למכרז". המשיבה מבקשת ללמוד מהסעיף האמור כי היא זכאית לתביעה של פיצויי קיום במקביל למימוש הערבות הבנקאית. דא עקא, שבפסיקה נקבע כי תניות מעין אלו יש לפרש באופן שאינו שולל את הוראת סעיף 15(ב) לחוק החוזים. כך, למשל, ביחס לתנאי שקבע כי חילוט הערבון יהיה "מבלי שהדבר יפגע בזכויותיה האחרות של החברה, והקונה לא יהיה רשאי לדרוש מהחברה החזרת הערבון או כל חלק ממנו", נקבע כי:
"יש להבין הוראה זו כמאפשרת למשיבה לתבוע, בנוסף לחילוט, סעדים אחרים, אשר אינם פיצויים לפי סעיף 10 לחוק. בהיעדר טענה לסתור יש לפרש את סעיף 4 לתנאים הכלליים באופן שתואם את הוראת סעיף 15(ב) לחוק. הווי אומר, הצדדים לא ביקשו במסגרת סעיף 4 לתנאים הכלליים להתנות על האמור בסעיף 15(ב) לחוק. לפיכך, חילוט העירבון על-ידי המשיבה שולל מהמשיבה את זכותה לתבוע פיצויים על-פי סעיף 10 לחוק" (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, 123 (04.12.1991) (להלן: עניין חורי)).
30. ובדומה, אף בענייננו יש לפרש את הוראת הסיפא של סעיף 4ב למסמך ההצעה כמתייחסת לסעדים אחרים שאינם נובעים מסעיפים 14-10 לחוק התרופות, כך שלא תישלל הוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות. הנה כי כן, כמובהר בעניין חורי, ניתן באופן עקרוני להתנות על הוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, אך יש לעשות כן בצורה מפורשת, תוך קביעה כי ניתן יהיה לתבוע פיצויי קיום במקביל לפיצויים המוסכמים, וזאת על מנת שהצד השני יוכל להבין בבירור כי קיימת התנאה על הוראת החוק. לא די בתנאי שבו מוצהר, בצורה כוללנית, כי לא יהיה בחילוט הערבות משום ויתור על זכויות אחרות.
31. ובענייננו, משעה שהמשיבה לא התנתה בפירוש על הוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, הרי שהחלטתה לגבות את הערבות הבנקאית שצורפה על-ידי המערערת, שללה ממנה את זכותה לתבוע פיצויי קיום בגין הפרת מסמך ההצעה. על אחת כמה וכמה, כאשר המשיבה החליטה על חילוט הערבות הבנקאית ועל העברת הזכייה לנווה יום אחד בלבד לאחר שחלף המועד למימוש זכייתה של המערערת, וזאת מבלי שנאמר למערערים באותו שלב כי המשיבה מתעתדת לתבוע מהם פיצויי קיום. למעשה, אילו הייתה המשיבה פונה למערערים כבר באותו שלב, ומודיעה להם על כוונתה לתבוע מהמערערים פיצויי קיום – ובכלל זאת מהמערער באופן אישי – לא מן הנמנע כי המערער היה מתאמץ יותר על מנת להעמיד מימון (אף בדרך של ערבויות אישיות) שיאפשר לו להגשים את זכייתו במכרז. ודוק. אף אם התנהלות המשיבה אינה עולה כדי שיהוי (בהתאם לאמות המידה שהותוו בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003)), יש בכך כדי להמחיש את החשיבות שבהתנאה מפורשת על הוראת סעיף 15(ב) לחוק החוזים, על מנת שיידע כל מציע מה הסנקציות הצפויות לו כאשר הוא נסוג מהצעתו.
32. אשר לטענת המשיבה כי בשל זכייתה של נווה במכרז, המערער עשה עושר ולא במשפט על גבה – טענה זו מניחה כי ניתן להרים את מסך ההתאגדות של נווה, ולייחס את זכייתה למערער באופן חד-חד ערכי. ברם, על מנת שטענה זו תתקבל, המשיבה הייתה צריכה להראות כי מוצדק להרים את מסך ההתאגדות של נווה, ולייחס את זכייתה במכרז למערער כבעל מניותיה (ראו: סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999). ברם, המשיבה לא טענה בנדון בצורה סדורה, לא בבית משפט קמא ואף לא לפנינו, וממילא היא לא הצליחה להרים את הנטל שנדרש ממנה על מנת להצדיק הרמת מסך שכזו.
עוללות - על האפשרות להתיר למציע לתמרן בין מספר הצעות
33. טרם סיום, אבקש להעיר, בתמצית, על האפשרות העקרונית להתיר למציע להגיש מספר הצעות, ולתמרן ביניהן, בדיעבד, כאשר מתברר כי כמה מהצעותיו גבוהות מהצעותיהם של כל יתר משתתפי המכרז. מקריאת חוות דעתה של חברתי עולה, כי היא סבורה כי יש לשלול מכול וכול את הלגיטימיות של דרך פעולה שתאפשר למציע להגיש שתי הצעות כספיות מתוך כוונה לסגת מהצעתו הראשונה ככל שיתברר כי די בהצעתו השנייה כדי לזכות במכרז. לשיטתה, "מתן אפשרות לפעול בדרך התכסיסנית שתוארה לעיל, מאפשר למציעים להציע סכום נמוך יותר מזה שהיו מציעים לוּ דרך הפעולה האמורה לא הייתה מתאפשרת. תוצאה כזו פוגעת בעורך המכרז (שלא יקבל את הסכום הגבוה יותר תמורת הנכס); פוגעת בשוויון בין משתתפי המכרז; מונעת את הגשמת תכלית המכרז שהיא קבלת הסכום המרבי עבור הנכס המוצע במכרז; ולמותר לציין כי היא אינה רצויה" (פסקה 9 לחוות דעתה). חברתי הוסיפה וציינה כי "[...] כפי שאין צורך לציין במסמכי המכרז באופן מפורש כי חובה על המשתתפים לנהוג בתום לב, אין גם צורך לציין במפורש כי נאסר עליהם לנהוג בתכססנות" (פסקה 11 לחוות דעתה).
34. דעתי שלי מעט פחות נחרצת בעניין זה, ולטעמי ניתן להצביע גם על יתרונות מסוימים בדרך פעולה מעין זו. אמנם, כפי שציינה חברתי, דרך פעולה זו מאפשרת למציע לשלם סכום נמוך יותר מזה שהיה עליו לשלם לו הוא היה נדרש לעמוד מאחורי הצעתו הגבוהה ביותר. ואולם, דברים אלו נכונים רק כאשר בוחנים את הדברים בחוכמה שלאחר מעשה; כאשר מסתכלים על הדברים במבט 'אקס-אקנטה' – התמונה משתנה. ואסביר.
35. 'מכרז מחיר ראשוןנ', כדוגמת המכרז בענייננו, הוא מכרז שבו הצעות המשתתפים במכרז הן חסויות. הזוכה במכרז הוא מי שהציע את ההצעה הגבוהה ביותר, ועל מנת לממש את זכייתו הוא נדרש לשלם את גובה הצעתו במכרז. אחת הבעיות המוכרות במכרז שכזה הוא שבפני המציעים במכרז מצויים שני תמריצים מנוגדים: מחד גיסא, קיים למציע תמריץ להציע את המחיר הגבוה ביותר (כמובן עד להערכתו הסובייקטיבית של שווי הזכייה עבורו), שכן בכך הוא ממקסם את סיכויי זכייתו במכרז על פני מתחריו; אך מאידך גיסא, קיים למציע תמריץ להציע סכום נמוך יותר מהערכתו הריאלית, על מנת שהוא יוכל להגדיל את רווחיו ככל שההצעה הבאה אחריו תהיה נמוכה יותר במידה משמעותית.
אסביר את הדברים בדוגמה מספרית פשוטה: נניח שהמציע מעריך את הזכייה במכרז עבורו ב-100. מצד אחד, קיים לו תמריץ להציע סכום קרוב ביותר ל-100, כדי למקסם את סיכויי זכייתו; אך באותה מידה קיים לו תמריץ להציע סכום נמוך משמעותית מ-100, אם הוא חושש שההצעה הבאה אחריו תעמוד על 50 בלבד. שהרי במקרה כזה הוא יכול להציע 51, ובכך גם לזכות במכרז וגם להרוויח 49 נוספים (דהיינו הפער שבין הערכתו את הזכייה עבורו (100) לבין ההצעה שלו במכרז (51)). בעיה זו קשורה לתופעה המכוּנה בספרות הכלכלית 'קללת המנצח' (להרחבה, ראו: עומר דקל "מהו המכרז האופטימלי: המכרז כמשחק" משפטים ל 637, 664-661 (תש"ס) (להלן: דקל – מכרז אופטימלי)). על כן, ההנחה המקובלת בספרות הכלכלית היא שקיים, כמעט בהכרח, פער בין הערכת המציעים את שווי הזכייה במכרז עבורם לבין הצעותיהם במכרז בפועל. פער זה פוגם ביעילות משלל סיבות. ראשית, הוא יוצר מצב שבו כל הצדדים חוששים מפני הגשת הצעה 'גבוהה מידי', ולכן המכרז עלול להסתיים כאשר מפרסם המכרז קיבל מחיר נמוך משמעותית מערכו של הנכס הנמכר בעיני משתתפי המכרז. שנית, קיים סיכוי לא מבוטל שהנכס הנמכר לא יגיע לידי מי שמעריך אותו במחיר הגבוה ביותר, וזאת ככל שאותו אדם מעריך את הצעותיהם של יתר משתתפי המכרז בחסר. שלישית, מכרז כזה מעודד ריגול תעשייתי, במסגרתו מציעים מנסים לאתר את כוונותיהם של המציעים הפוטנציאליים האחרים על מנת לקבוע את גובה הצעותיהם, והוא גם מחייב את כלל המציעים להתמגן מפני ריגול שכזה.
לנוכח הפגמים המתוארים במכרז מחיר ראשון, הכלכלן, זוכה פרס הנובל, פרופ' William Vickrey, הציע מכרז מסוג אחר – 'מכרז מחיר שני' (ע"א 6069/21 לוי נ' לוי, פסקה 20 (21.06.2022), והאסמכתאות שם). במסגרת שיטה זו, הזוכה במכרז הוא זה שהציע את ההצעה הגבוהה ביותר, אך מוטל עליו לשלם רק את המחיר שנקבע על-ידי המציע השני במכרז. באופן זה, האינטרס של כל מציע הוא להציע במכרז את הערך הריאלי שבו הוא מעריך את הזכייה במכרז עבורו. נמחיש את הדברים בדוגמה מספרית נוספת. נניח שפלוני מעריך את הזכייה במכרז ב-100. אם ההצעה הבאה אחריו תהיה 99, השתלם לו להציע 100, שכן הוא יזכה במכרז (תוצאה שהיא רצויה מבחינתו) והוא ישלם 99 בלבד. בדומה, גם אם המציע שאחריו יציע 50, פלוני שהציע 100 לא הפסיד דבר מהצעתו הגבוהה מידי, שכן הוא יחויב בתשלום של 50 בלבד, בהתאם לגובה הצעתו של המציע השני. לצד זאת, אין למציע שכזה כל אינטרס להציע מחיר הגבוה מהערכתו את הזכייה, שכן אם אותו אדם יציע 110 במכרז, על אף שהוא מעריך את הזכייה בשווי של 100, והמציע השני יציע 105, הרי שהזכייה במכרז שכזה תהיה זכיית הפסד. הנה כי כן, מכרז כזה מתמרץ כל מציע להציע בדיוק את המחיר שבו הוא מעריך את הזכייה עבורו, וכך פוחת החשש מפני כך שהזכייה במכרז תגיע לידי מי שלא העריך את הזכייה במידה הגבוהה ביותר. כמו כן, אין למציעים אינטרס ממשי בריגול תעשייתי עבור מכרז שכזה, שכן התמריצים של כל מציע אינם תלויים בגובה הצעותיהם של יתר המשתתפים, ועל כן, אין גם צורך בהתמגנות מפני ריגול שכזה. עם זאת, גם מכרז מחיר שני אינו חף מפגמים (ראו למשל: דקל – המכרז האופטימלי, בעמודים 673-668).
36. הארכתי מעט בתיאור התמריצים השונים הרלוונטיים למשתתפים במכרז מחיר ראשון ובמכרז מחיר שני, כדי להראות כיצד, ברמה העקרונית, יכולה לצמוח תועלת למפרסם המכרז מכך שמציעים יוכלו להגיש מספר הצעות ולתמרן ביניהם. כך, במכרז מחיר ראשון, כאשר כל מציע יכול להציע רק הצעה אחת, קיים לו תמריץ ברור שלא להציע את מלוא הערכתו הריאלית ביחס לשווי הזכייה עבורו במכרז. לעומת זאת, אם יוּתר למציע לתמרן בין הצעותיו השונות, כל עוד הן מעל הצעתו של המציע השני בגובהו – הרי שישתלם לו להציע את המחיר הריאלי שבו הוא מעריך את הזכייה (בדומה למכרז מחיר שני), ביודעו כי בשלב מאוחר יותר הוא יוכל לסגת בו מהצעה זו ככל שיתברר כי הוא הציע הצעה גבוהה מידי, ולעמוד מאחורי הצעתו הנמוכה יותר. אם גם שאר המציעים חושבים בצורה דומה, גם הם יציעו מספר הצעות, אך לפחות אחת מהצעותיהם תשקף את מלוא הערך שבו הם מעריכים את הזכייה במכרז. במקרה כזה, אמנם מפרסם המכרז לא יקבל בהכרח את ההצעה הגבוהה ביותר (שכן המציע של הסכום הגבוה יוכל לתמרן בין הצעותיו, במידה שיש לו הצעה נוספת שגבוהה יותר מהצעתו של המציע השני), אך הוא יקבל בהכרח תמורה שעולה על הערך הריאלי של הזכייה עבור המציע השני. מפרסם מכרז המעוניין ליהנות מהיתרונות שתוארו לעיל מבלי לקבל אינסוף הצעות מכל מציע, יכול לקבוע מראש כי כל הצעה צריכה להיות מלווה בערבות בנקאית נפרדת. ובדוגמה מספרית: אם הערבות הבנקאית היא בגובה 500,000 ש"ח, אזי הפערים שבין ההצעות של כל מציע, יעלו בהכרח על סכום זה (שכן לא ישתלם למציע לוותר על הצעתו הגבוהה כדי להרוויח 400,000 ש"ח כאשר הערבות הבנקאית שתחולט בגין הוויתור על הצעתו הראשונה תהיה גבוהה יותר). באופן זה, לא זו בלבד שעורך המכרז יקבל הצעה שבהכרח תהיה גבוהה מהערכתו הריאלית של הזוכה השני, כמפורט לעיל, אלא שעורך המכרז גם יוכל, במקביל, לחלט את הערבות הבנקאית של ההצעה 'הגבוהה מידי' שממנה נסוג המציע בעל ההצעה הגבוהה ביותר.
37. לצד זאת, כפי שפורט בספרות, מתן אפשרות למציע לחזור בו מהצעתו במכרז לאחר פתיחת המעטפות, יוצר סיכון משמעותי לקרטל בין המציעים השונים (להרחבה, ראו: דקל – מכרזים, בעמודים 517-515); דבר שאינו רצוי כלל ועיקר (להמחשת הסיכון מפני קרטלים שעלולים להיווצר במצב כזה, ראו למשל: עת"מ (ב"ש) 226/02 מתווה הנדסת בנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז הדרום (13.10.2002)). ואולם, ככל שבמכרז נכללת הוראה שלפיה מציע יוכל לתמרן בין הצעותיו רק כאשר מדובר בהצעות שכולן גבוהות מהצעתו הגבוהה ביותר של המציע השני במכרז, החשש מהיווצרות קרטל בין המציעים לאחר פתיחת המעטפות אינו רלוונטי עוד. גם אין חשש שמציע יציע הצעת סרק שהוא לא מתכוון לעמוד מאחוריה, שכן המציע יודע כי הוא לא יוכל לסגת מהצעתו אלא במידה שגם הצעתו השנייה גבוהה יותר מזו של כל המציעים האחרים (וגם אז, הערבות הבנקאית של הצעתו הגבוהה מידי – תחולט).
38. ודוק. הדיון בדבר אפשרות זו, אינו מתעורר בענייננו. זאת, לא מכיוון שמדובר באיסור הטמון, מניה וביה, בדיני המכרזים, כעולה מחוות דעתה של חברתי; אלא מכיוון שמסמכי המכרז שעליהם חתמה המערערת אוסרים בפירוש על פרקטיקה מעין זו. שכן, במסמך ההצעה נכתב באופן שאינו משתמע לשני פנים כי מציע שהצעתו תתקבל מתחייב לעשות כל שנדרש כדי להשלים את חתימת חוזה המכר בהתאם להצעתו (כמצוטט בפסקה 3 לעיל); ומכאן שמציע אינו רשאי לזנוח את הצעתו שזכתה, ללא קשר לתועלת שתצמח לו מכך. כמו כן, כפי שציינתי לעיל, אינני סבור כי הוכח בענייננו שהמערערים פעלו מלכתחילה בחוסר תום לב במשא ומתן. למעשה, עיון בכתב התביעה שהוגש לבית משפט קמא מלמד כי אף המשיבה סברה כי סוגיית תום הלב אינה העיקר. סוגיה זו באה לידי ביטוי בשולי כתב התביעה, בטיעון שהוגדר על-ידי המשיבה כ"לחלופי חלופין" (פסקאות 28-27). לגישתי, מוקד העניין הוא בהפרת התחייבותה החוזית של המערערת במסגרת מסמך ההצעה; ובכך דנתי בחוות דעתי.
39. והערה אחרונה לפני סיום: כפי שמצוין אצל דקל – המכרז האופטימלי, ניתוח אופטימלי של סוג המכרז הרצוי והתניות הכלולות בו, יכול לתרום רבות ליעילותו של המכרז. בכך קיים אינטרס ציבורי מהמעלה הראשונה. לצורך כך, ראוי לשקול התייעצות עם מומחים כלכליים, ובפרט מומחים בעלי הבנה בתורת המשחקים, וזאת על מנת לגבש את המכרז האופטימלי שימקסם את האינטרס הציבורי. במובן זה, הדברים שאמרתי לעיל, בדבר האפשרות להתיר למציעים לתמרן בין כמה הצעות, נועדו בעיקר לאתגר את המחשבה; לא לקבוע מסמרות לכאן או לכאן.
סוף דבר
40. לו תישמע דעתי, הערעור יתקבל, פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, והמשיבה תחויב בהוצאות המערערים בשתי הערכאות בסך של 50,000 ש"ח.