בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו הפ 000548/06
בפני: כבוד הנשיא אורי גורן
בעניין: יגאל ארנון המבקש
ע"י ב"כ עוה"ד רם כספי, עו"ד ברק טל ועו"ד חניטל בלינסון
נ ג ד
1. שלמה פיוטרקובסקי
2. אפשי השקעות בע"מ המשיבים
ע"י ב"כ עוה"ד איזי הולדשטיין ועו"ד חגי שלו
פסק-דין
"לכבוד 6.5.96
מר יגאל ארנון
רחוב דניאל פריש 3
תל – אביב
הנדון: סלקום בע"מ (להלן – "החברה")
ליגאל שלום רב,
אני מתייחס ל- 2280 המניות הרגילות בחברה הנ"ל שאמורות לעבור לשמי, בימים הקרובים (חלף המניות שיש לי בחברת TELEMAN LTD (להלן – "המניות").
אני מתחייב להעביר לך את מחצית המניות (בצירוף כל הטבה, אופציות או זכויות שיתלוו אליהן) כשהן משוחררות מכל חוב עיקול ושעבוד (להלן – "מחצית המניות").
בתמורה למחצית המניות אתה מקבל על עצמך לשאת במחצית מכל ההתחייבויות הכספיות שקבלתי ושאקבל על עצמי בקשר לרכישת המניות (להלן – "ההתחייבויות הכספיות").
בעת שאשלם או אפרע סכום כלשהו, בין ישירות ובין ע"י פרעון אשראי או הלוואה שלקחתי לשם רכישת המניות, אתה תשלם לי מיד מחצית מכל סכום שאשלם כנ"ל (כולל ריבית והפרשי הצמדה שבהם אשא או אחויב).
אתה מודע לכל ההתחייבויות שקבלתי על עצמי, בקשר למניות ולמסמכים שנחתמו על ידי בקשר למניות, ואתה מתחייב לקיים, ככל שהדבר דרוש, ולא להפר, ולא לגרום לי להפר, אף אחת מההתחייבויות דלעיל.
אני אעביר לך את מחצית המניות שלך, מיד לכשתבקש זאת, בכפוף לקבלת הסכמת בעלי מניות אחרים שיש לקבלן לצורך העברה כנ"ל.
לשלמה שלום,
אני לא חושב שיהיה בכבוד רב,
מס על העברת מחצית [חתימה]
המניות אלי מאחר ומלכתחילה
החזקתה (?) אותן עבורי בנאמנות.
מכל מקום אם יהיה מס
6.5.96 אשלם אני את המס. [חתימה]"
על-יסוד מסמך זה, אשר צורף לתצהיר המבקש התומך בתובענה כנספח א', וכך הוא יכונה על-ידי - "נספח א'", עותר המבקש לסעדים הבאים:
"א. להצהיר כי מחצית (50%) מן המניות המוחזקות על ידי המשיבים או מי מהם בסלקום (ישראל) בע"מ ('סלקום') -- על כל הזכויות שנבעו או הנובעות מכך והקשורות לכך, לרבות דיבידנדים (להלן – 'המניות') -- שייכות למבקש;
ב. להצהיר כי המבקש זכאי לכך שהמשיבים (או מי מהם) יעבירו לידיו את המניות, מיד לכשיבקש זאת, כשהן נקיות וחופשיות מכל שעבוד, חוב, עיקול או זכות צד שלישי כלשהו (בכפוף להסכמת בעלי מניות אחרים בסלקום ו/או אחרים, ככל שהסכמה כזו נדרשת);
ג. לצוות על המשיבים, יחד ולחוד, להעביר לידיו של המבקש את המניות, כשהן נקיות וחופשיות כאמור.
בשים לב לנסיבות נשוא בקשה זו, בית המשפט הנכבד יתבקש למנות כונס נכסים על המניות, על מנת להעבירן לקניינו של המבקש."
האם חתם המשיב על המסמך נספח א'? האם משקף מסמך זה יחסי נאמנות בין הצדדים? האם מכוחו זכאי המבקש לקבל את הסעדים להם הוא עותר בתובענה? אלו הן השאלות המרכזיות העומדות להכרעה בפסק-דין זה.
גירסת המבקש על-פי התובענה
1. המבקש עוסק בעריכת-דין, ועל-פי העובדות המתוארות בתובענה, לאורך תקופה של שנים רבות, שתחילתה לפני התרחשות האירועים שברקע התובענה, היה מאנשי אמונם של האחים ספרא ויועץ משפטי ועסקי שלהם (להלן: "האחים ספרא" או "קבוצת ספרא"). בין היתר, ייצג המבקש את קבוצת ספרא בעסקת רכישת הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "הבנק הבינלאומי"), בראשית שנת 1986, ובעקבותיה מונה ליו"ר הדירקטוריון של הבנק. בתחילת שנות ה- 90', בהמלצת המבקש, מונה המשיב, אשר עבד עד לאותה עת בבנק לאומי לישראל בע"מ, לתפקיד מנכ"ל הבנק הבינלאומי, ובין השניים התפתחו יחסים של חברות והערכה הדדית. בעקבות ההיכרות שערך המבקש בין המשיב לבין האחים ספרא ובעידודו, הפך גם המשיב לאיש אמונם של האחים ספרא ופעל בשמם ועמם בעסקים שונים בארץ ובעולם.
2. בשנת 1993 המליץ המבקש לקבוצת ספרא ולקבוצת BellSouth Inc., תאגיד תקשורת אמריקאי (להלן: "בלסאות'"), ליצור מיזם משותף עם קבוצת אי.די.בי. הישראלית לצורך הגשת הצעה במכרז שפורסם בישראל להקמת מפעיל טלפון סלולרי נוסף. לשם כך נוסדה סלקום, ביום 31.1.1994, על-ידי שלוש הקבוצות: קבוצת ספרא, באמצעות תאגיד זר בשם Amarelis (להלן: "אמרליס"), וקבוצת בלסאות' שהחזיקו יחד, בחלקים שווים, בשיעור של 74.46% ממניות סלקום באמצעות חברה ישראלית בשם טלמן בע"מ (להלן: "טלמן ישראל"), וקבוצת אי.די.בי. שהחזיקה בשיעור של 25.46% ממניות סלקום באמצעות חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן: "דסק"ש").
סלקום זכתה במכרז, וביום 27.12.1994 החלה להפעיל את הרשת הסלולרית השנייה בישראל. משפחת ספרא ביקשה, כמחווה של הערכה וידידות, לשתף במיזם זה מקצת מידידיה הקשורים לישראל, וביניהם המבקש והמשיב, באופן שיתאפשר להם לרכוש אחוזים בודדים מהון המניות של סלקום (להלן: "בעלי המניות הקטנים"). למבקש ולמשיב הוצע לקבל, כל אחד, מניות בטלמן ישראל, המשקפות אחוז אחד מהון המניות של סלקום, וזאת כנגד העמדת הלוואת בעלים לסלקום שתמומן באמצעות Safra National Bank Inc. – בנק בניו-יורק המצוי בשליטת ספרא (להלן: "בנק ספרא"). המבקש והמשיב – כך לגירסת המבקש, כאמור - קיבלו את ההצעה וסיכמו ביניהם כי כל המניות שהוצעו לשניהם, המשקפות בסך הכל 2% מהון המניות של סלקום, תרשמנה על שם המשיב, כשמחצית ממניות אלה, השייכות למבקש, תוחזקנה על-ידי המשיב בנאמנות עבורו. כן סוכם כי המשיב יטול אשראי מבנק ספרא לצורך העמדת הלוואת הבעלים לסלקום, זה כנגד זו (Back to Back), והמבקש יישא במחצית מכל ההתחייבויות הכספיות שיטול המשיב. וכך היה. המשיב רכש שיעור של 2.69% ממניות טלמן ישראל, המייצג שיעור אחזקה בשרשור של 2% ממניות סלקום - 1% של המשיב, ו- 1% של המבקש. המשיב נטל אשראי מבנק ספרא לצורך העמדת הלוואת הבעלים לסלקום, וכאשר נדרש על-ידי בנק ספרא לשלם ריבית בגין האשראי בשל פערי הזמנים בין תשלומי הריבית בגין ההלוואות, הודיע על כך המשיב למבקש וקיבל ממנו מחצית מסכום הריבית (ראו: הודעות על העברות בנקאיות, נספחים ה' - ז' לתצהיר המבקש).
3. במחצית הראשונה של שנת 1996 החליטו קבוצת ספרא וקבוצת בלסאות' לבצע רה-ארגון בהחזקות של טלמן ישראל בסלקום. אמרליס ובל סאות' הקימו, בחלקים שווים, חברה חדשה בהולנד בשם Teleman Netherlands BV (להלן: "טלמן הולנד"), ואליה הועברו כל המניות שהחזיקה טלמן ישראל עבור אמרליס ובל סאות'. שאר מניותיה של טלמן ישראל הועברו לבעלי המניות הקטנים, לפי שיעור החזקתם היחסי. כלומר, כל בעל מניות לשעבר בטלמן ישראל אמור היה להחזיק אחרי הרה-ארגון ישירות באותו שיעור החזקה בסלקום אשר החזיק בשרשור קודם לכן.
4. בעקבות ההחלטה לבצע רה-ארגון, שלאחריו אמור היה המשיב להחזיק ישירות ב –2% ממניות סלקום, החליטו המבקש והמשיב להעלות על הכתב את הסדר הנאמנות שעליו הסכימו, ועל רקע זה, גורס המבקש, נחתם נספח א', בחודש מאי 1996. עוד גורס המבקש כי בטרם חתם המשיב על נספח א', התקשר למבקש וציין כי המסמך אינו מתייחס לאפשרות שהעברת מחצית מן המניות תהא אירוע מס, ועל כן, לבקשת המשיב, כתב המבקש בכתב-ידו את הפסקה שבשולי המסמך. רק לאחר שהוסיף המבקש את הפסקה חתם המשיב על המסמך. במועד כלשהו לאחר הרה-ארגון, העביר המשיב את המניות של סלקום שהיו ברשותו (את שני האחוזים) לחברה בבעלותו ובשליטתו המלאה, היא המשיבה 2 (להלן: "אפשי").
5. בקיץ של שנת 2005 רכשו חברות מקבוצת אי.די.בי את מניות בל סאות' וקבוצת ספרא בחברת טלמן הולנד שבאמצעותה הוחזקו 69% ממניות סלקום. לאחר עסקה זו היה ברור כי סלקום עתידה הייתה לחלק, לראשונה מאז הוקמה, דיבידנדים בסכומים ניכרים לבעלי המניות, וכן דובר על הנפקת ניירות ערך של סלקום לציבור.
לאור זאת, קבע המבקש להיפגש עם המשיב בביתו של המשיב ביום 13.8.05. בפגישה זו כפר המשיב, לראשונה, בקיומה של הנאמנות. המשיב טען כי לא היו הדברים מעולם; כי הוא אינו מחזיק במניות בנאמנות עבור המבקש; כי מעולם לא התחייב להעביר למבקש מניות סלקום המוחזקות בידו; וכי כל שסוכם ביניהם נוגע להשתתפות המבקש ברווחים שיופקו מהמניות, אם וכאשר המשיב יממש אותן. המבקש היה אחוז תדהמה, כלשונו, אך החליט שלא להזכיר באותו מעמד את דבר קיומו של נספח א'.
חלפו עברו להם מספר ימים, וביום 24.8.05 פנה המבקש אל המשיב במכתב (נספח ב' לתצהיר המבקש), שבגדרו טען כי המשיב הסכים להחזיק ב- 1% ממניות סלקום בנאמנות עבור המבקש והמבקש התחייב לשלם למשיב מחצית מכל סכום שבו חויב בגין המניות. במכתב ששלח המשיב למבקש ביום 21.9.05 (נספח ג' לתצהיר המבקש), הכחיש המשיב את הדברים וטען כי כל מניות סלקום המוחזקות על-ידו הן בבעלותו הבלעדית. המשיב טען כי המבקש דחה את הצעת ספרא להשתתף ברכישת 1% ממניות סלקום באמצעות העמדת הלוואת בעלים, וכי המבקש מעולם לא נטל חלק במימון או בסיכון כלשהו בקשר עם המניות ואף לא נדרש לעשות כן על-ידי המשיב.
עד כאן גירסת המבקש כפי שהיא מוצגת בתובענה.
בחודש ינואר 2006 העבירו הצדדים את הטיפול בעניין לבאי-כוחם והחלה התכתבות ביניהם, שהתמשכה עד בסמוך למועד הגשת התובענה (ראו: נספחים יד'-כד' לתצהיר המבקש). באי-כוח הצדדים אף קיימו פגישה שלא בנוכחות הצדדים עצמם ביום 9.2.06, ושבה הציג בא-כוח המבקש לבאי-כוח המשיב את נספח א'.
6. יום 24.5.06 הגיש המשיב בקשה לסילוק על הסף של התובענה (שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה), ולחילופין, להעברתה לפסים של תביעה רגילה (בש"א 11770/06), וכן הגיש המשיב בקשה שבה עתר, בין היתר, להורות למבקש להציג את המסמך המקורי המצורף לתצהירו כנספח א', על-פי כלל הראיה הטובה ביותר, ולאפשר את בדיקתו לפני הגשת תצהיר התשובה מטעם המשיב (בש"א 11771/06). במהלך הדיון בבקשות הנ"ל, שהתקיים ביום 2.6.06, התקבלה הצעת בית המשפט, שלפיה תידחה הבקשה לסילוק על הסף והתובענה תועבר לפסים רגילים על-פי האמור בתקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), המרצת הפתיחה תיחשב ככתב תביעה והמשיב יגיש כתב הגנה.
כתב ההגנה
הטענות המקדמיות
7. לטענת המשיב, תביעתו של המבקש מתייחסת לאירועים שהתרחשו לפני למעלה משבע שנים ממועד הגשתה, והיא התיישנה. המשיב טען כי בכל התקופה שקדמה לשבע השנים שלפני הגשת התביעה הצהיר המשיב בכתב ובעל-פה, באמצעות מצגים והתחייבויות, כי הוא הבעלים היחידי והבלעדי של 2% ממניות סלקום, וכל זאת בידיעתו של המבקש. המשיב הוסיף כי בחודש אוגוסט 1998, קרי: מעל שבע שנים לפני הגשת התביעה, חולק דיבידנד ראשון לבעלי מניות סלקום, אשר הועבר במלואו לידי המשיב בסיוע משרדו של המבקש, ולמעשה כבר בשנת 1997 ידע המבקש כי חלוקה זו עתידה הייתה להתבצע. יתר על כן, ציין המשיב, כי המסמך נספח א', שעליו מבוססת עילת התביעה, נחתם לכאורה בשנת 1996, כ- 10 שנים לפני הגשת התביעה. על-פי אותו מסמך, היה על המבקש לשלם למשיב מחצית מכל סכום שיידרש המשיב לשלם עבור רכישת מניות סלקום. המועד שבו שולם הסכום האחרון על-ידי המשיב חל בחודש יוני 1998 ומאז חלפו למעלה משבע שנים עד שהוגשה התביעה. המשיב טען כי המבקש, בתור דירקטור של סלקום ויועץ משפטי של בעלי המניות, ידע "בזמן אמת" על הסכומים ששולמו ועל מועדי התשלום. כמו-כן, נטען, כי על-פי הדין וההלכה הפסוקה, קיימת חובה למסור לסלקום הודעה על נאמנות, על-מנת שנאמנות כזו תוכר על-ידה. המשיב הצהיר במפורש על בעלותו הבלעדית במניות הרשומות על שמו, החל מהמועד שבו הוקצו לו המניות - כלומר, חובת הדיווח לסלקום על הנאמנות הופרה יותר משבע שנים לפני שהוגשה התביעה. לאור כל זאת, טען המשיב כי עילת תביעתו של המבקש לזכויות במניות הרשומות על שם המשיב ולקבלת דיבידנדים - התיישנה.
כן טען המשיב, כי תביעתו של המבקש להצהיר על בעלותו במחצית מניות סלקום המוחזקות על-ידי המשיב, על כל הזכויות הנובעות מכך, לרבות דיבידנדים, ולהורות על העברת המניות לידיו, היא תביעה כספית המחייבת תשלום אגרה כדין, ששיעורה נגזר משווי 1% ממניות סלקום או לכל הפחות משווי מחצית הדיבידנדים שחולקו למשיב. כאן יוער, כי ביום 5.1.09 שילם המבקש אגרה בסך 1,557,735.28 ₪ הנגזר מסכום הדיבידנדים, בהתאם להחלטת כבוד הרשם א' אורנשטיין מיום 31.12.08, והוסף בהסכמה לתובענה סעד כספי לתשלום הדיבידנדים.
בנוסף, טען המשיב, כי תביעת המבקש אינה מגלה עילה ללא צירוף סלקום ובעלי מניותיה, אשר על-פי הדין וההלכה הפסוקה, צריכים היו לאשר את הסדר הנאמנות הנטען על-ידי המבקש. המשיב המשיך וטען כי על-פי האמור בנספח א', בתמורה למחצית המניות, קיבל על עצמו המבקש לשאת במחצית ההתחייבויות הכספיות הכרוכות ברכישת המניות וכן התחייב לקיים ולא להפר או לא לגרום למשיב להפר את התחייבויותיו. ללא קיום התחייבויות אלו, אם כן, לא קמה למבקש זכות להעברת המניות של המשיב לידיו. לשיטה זו, כדי לגלות עילת תביעה היה על המבקש לגלות את ההתחייבויות הכספיות הכרוכות ברכישת המניות ולהראות כי קיים את מחציתן, וכן להראות כי לא גרם להפרת התחייבויות המשיב, בשים לב לכך שהמשיב הצהיר, והמבקש היה מודע להצהרותיו, כי הוא הבעלים המהותי והיחידי של המניות. משלא עשה כן, תביעתו של המבקש אינה מגלה עילה, כאמור.
הגירסה העובדתית של המשיב
8. גם על-פי הגירסה המוצגת בכתב ההגנה, הציע ג'וזף ספרא הן למבקש והן למשיב להשתתף ברכישת 1% ממניות סלקום כנגד העמדה של מימון לפעילותה של סלקום לפי חלקם היחסי במניות, כפי שיידרש מעת לעת, כאשר סכום ההלוואה הראשון שנדרש בגין 1% מהמניות עמד על 700,000 $. עוד נאמר כי סלקום הוקמה לצורך השתתפות במכרז להפעלת רשת סלולרית מתחרה ברשת המונופוליסטית המצליחה פלאפון, שבעלי מניותיה היו תאגידי הענק בזק ומוטורולה. ליזמיה של סלקום היה ברור, על-כן, כי התחרות בפלאפון עלולה לדרוש העמדתם של כספים בהיקפים עצומים לפני שתהפוך השקעתם לרווחית, אם בכלל, ואכן, בפועל, נדרשו בעלי המניות להעמיד כספים בהיקפים שחרגו מהתכנון המקורי. בשנת 1995 נקלעה סלקום למשבר עסקי קשה, אשר נבע מתקלות טכניות ברשת ומהמחירים הנמוכים שנאלצה סלקום לגבות מלקוחותיה כדי שתהיה לה היכולת להתחרות במונופול של פלאפון בשוק הטלפונים הסלולריים. בעקבות המשבר הפסידה סלקום למעלה מ- 100 מיליון ₪ ובעלי המניות נתבקשו להעמיד סכומי כסף נוספים מעבר למתוכנן.
9. המשיב קיבל את הצעתו של ג'וזף ספרא, וזאת לאחר שבחן את המשמעויות הכרוכות בכך. לעומתו, פנה המבקש לג'וזף ספרא בבקשה להשתלב בעסקה באמצעות קבלת אופציה למניות סלקום, על-מנת שלא יידרש לסכן כספים כלשהם לפני שיתברר אם אמנם סלקום התגברה על הקשיים הצפויים והפכה לסיפור הצלחה. משסירב ג'וזף ספרא להיענות לבקשה זו, העלה המבקש אפשרות שלפיה יקבל מימון ממשפחת ספרא בדרך של הלוואת "נון ריקורס" לרכישת המניות, כלומר הלוואה שהמבקש אינו חייב אישית בפירעונה, אלא פרעון המובטח אך ורק במניות שנרכשות באמצעותה. אולם גם לכך סירב ג'וזף ספרא, והמבקש הודיע, לגירסת המשיב, כי הוא מוותר על ההזדמנות לרכוש את המניות כנגד הלוואת בעלים, ובמילותיו: “I am too old for such an investment". או אז הציע ג'וזף ספרא למשיב לרכוש את החלק שהוצע למבקש באופן שהוא יהיה הבעלים של 2% ממניות סלקום, ולאחר ששקל את הדברים קיבל המשיב את ההצעה. מודגש כי בין המשיב לבין המבקש לא היה כל הסדר נאמנות במניות סלקום; מניות סלקום המוחזקות בידי המשיב מעולם לא נרכשו לטובת המבקש ולא הוחזקו בנאמנות עבורו; המבקש לא רכש מניות בסלקום, לא מימן ולא סייע במימון רכישת מניות סלקום; המשיב לא חתם על הסכם נאמנות כלשהו ביחס למניות, לא התכוון לחתום על הסכם כזה ולא חתם על נספח א'. בהתאם לייעוץ מיסויי שקיבל, העביר המשיב את מלוא אחזקותיו בסלקום לחברת אפשי. העברת המניות דווחה לרשויות המס וקיבלה את אישור בעלי המניות בסלקום.
10. להסדרת מערכת היחסים שבין סלקום ובעלי-מניותיה ובין בעלי המניות לבין עצמם, נערכו ונחתמו מסמכים והסכמים, שאותם הכיר המבקש היטב ואף היה אחראי לניסוחם מתוקף תפקידיו כדירקטור בטלמן ישראל, דירקטור בסלקום, יועץ משפטי של סלקום, בא-כוח קבוצת ספרא ובא-כוחו של המשיב בעסקה זו. המשיב נדרש לחתום על מסמכים שכללו מצגים והתחייבויות לפיהם הוא מחזיק באופן אישי במניות שהוקצו לו, ולא לטובת צד אחר כלשהו. בהתאם למסמכים ולהסכמים הללו העמיד המשיב בעצמו, וללא כל השתתפות מצד המבקש, את כל הכספים שנדרשו בגין בעלות ב- 2% ממניות סלקום שהגיעו לסכומים של מיליוני דולרים. העמדת הכספים הייתה כרוכה בהתחייבויות אישיות ובסיכונים אישיים שלקח על עצמו המשיב, לבדו. בעלותו הבלעדית של המשיב ב- 2% במניות סלקום הייתה ידועה לבעלי המניות האחרים, ליועצים המשפטיים ולרואי החשבון של סלקום, והיא דווחה כמתחייב על-פי דין, בין היתר, למשרד התקשורת, לרשם החברות ולשלטונות המס. כמו-כן, נרשמה בעלותו של המשיב במניות ברישומים שונים של בעלי השליטה ספרא ובלסאות', והיא הוצגה על-ידי בעלי המניות בפני מוסדות פיננסים בינלאומיים ורוכשים פוטנציאליים שהתעניינו בעסקאות לרכישה והנפקה של מניות סלקום. תהליך הרה-ארגון במניות סלקום בין השנים 1996 - 1997 חייב דיווחים מדויקים ומפורטים ביחס לזהותם ולשיעור אחזקתם של בעלי המניות בסלקום. במסגרתו נדרשו בעלי המניות לחזור ולהצהיר על בעלותם הבלעדית במניות בהסכמים השונים שעליהם חתמו ובדיווחים לשלטונות המס, כאשר המבקש היה גורם בכיר ודומיננטי בתכנון וניסוח תכנית הרה-ארגון.
11. בפגישה שהתקיימה בחודש אוגוסט 2005 בין המבקש לבין המשיב, העלה המבקש לראשונה "תהייה", אם לא היה ביניהם הסדר שלפיו המשיב מחזיק עבור המבקש בנאמנות 1% ממניות סלקום. בו ברגע דחה המשיב בתוקף את הרעיון שהעלה המבקש, ואילו המבקש לא ניהל כל ויכוח ואישר את נכונות גירסתו של המשיב. לאחר מכן, שב המבקש והעלה את הטענה בדבר קיומו של הסדר נאמנות במסגרת התכתבות שהחלה ביניהם, ואילו המשיב שב והכחיש קיומו של הסדר כזה. המשיב ציין כי דרישתו לקבל עותק מהמסמכים שעליהם מבסס המבקש את טענותיו נדחו, בתחילה. אמנם, בפגישה שהתקיימה בין באי-כוח הצדדים ביום 9.2.06 הוצגו המסמכים, לרבות נספח א', אך בא-כוחו של המבקש סירב להשאיר עותק בידי באי-כוחו של המשיב.
זוהי, אם כן, גירסת המשיב להשתלשלות האירועים שהובילה להגשת התובענה.
דיון והכרעה
א. האם חתם המשיב על נספח א'
א(1) גירסאות המשיב
12. ביום 7.9.06 התקיים דיון מקדמי בתיק, לאחר שכבר הוגש כתב ההגנה. לנוכח סעיף 11 לכתב ההגנה, שבגדרו נטען כי המשיב "לא חתם על הסכם נאמנות כלשהו, לא התכוון לחתום על הסכם כזה ובהתאם לכך גם לא חתם על נספח א'", ומתוקף סמכותי כשופט בקדם משפט על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הוריתי למשיב להגיש לבית המשפט תצהיר שבו הוא יאשר או יכחיש אם אכן חתימתו מתנוססת על המסמך נספח א', כאשר אין עליו להתייחס לכתוב באותו מסמך או לשינויים שבוצעו בו, אם בוצעו. ביום 11.9.06 הגיש המשיב תצהיר כאמור, ובו טען כדלקמן:
"את נספח א' (הנחזה להיות צילום של מסמך) לכתב התביעה, כשהוא כולל חלק מודפס וחלק בכתב יד אשר עו"ד ארנון מודה כי הוסף ונחתם על ידו, ראיתי לראשונה עת שהוגשה התביעה, ביום 30.4.06. אני מעולם לא חתמתי על מסמך הכולל תוספת בכתב יד בשוליו הימניים למטה ו/או את חתימת עו"ד ארנון. התוספת בכתב יד שעו"ד ארנון מודה כי נעשתה על ידו מתייחסת לטענה של אחזקת מניות ב'נאמנות' עבורו. לכך מעולם לא הסכמתי וזאת מעולם לא אישרתי בחתימת יד או בעל פה. באשר לעצם הסימן המופיע כחתימה בנספח א' סביב המלים 'בכבוד רב' ובהתעלם מכל הכתוב בנספח א', סימן זה נחזה להיות חתימתי אך, אין לי באופן אישי (גם אם אראה את המסמך המקורי) את היכולת והמיומנות לבדוק את האותנטיות של החתימה."
בדיון שהתקיים ביום 29.10.06 הוצגו והופקדו למשמורת בית המשפט המסמכים הבאים: המסמך נספח א', שבו מופיעות לכאורה חתימותיהם של שני הצדדים, ובראש המסמך מצד שמאל רשומה המילה "מקור", סומן באות א' (פרקליט המבקש הבהיר כי המילה "מקור" לא נכתבה במקור); מסמך זהה אך ללא ציון המילה "מקור", ובראשו סימנים כחולים, סומן באות ב'; ומסמך זהה הנושא חתימה אחת בלבד, לכאורה חתימת המבקש, סומן באות ג'. המסמכים הללו הוצאו מתוך מעטפה קרועה עם נייר דבק בצבע כחול, שעליה נרשם "נאמנות סלקום", והיא סומנה באות ד'. לשאלת בית המשפט אם חתימתו מתנוססת על מסמך זה או אחר מתוך שלושת המסמכים שהוגשו וסומנו, ענה המשיב:
"אני מעולם לא ראיתי את המסמך הזה. באשר לשאלה אם החתימה, השירבוט, עניתי גם בתצהירי שלי, שהוא נחזה להיות השירבוט שלי. ואני אסביר למה. אני מעולם לא ראיתי את הנייר הזה ולא חתמתי עליו, ואם חתימתי נמצאת פה כפי שנראה שהיא נמצאת, זה רק בגלל שהוא שולב במסגרת עותק נוסף, או עותקים אחרים שחתמתי למר ארנון על מסמך שונה בהתייחסות שונה ואין לו כל קשר למה שנמצא פה. לענין טופס א' – השרבוט של החתימה שלי כשאני לא חתמתי אף פעם על המסמך הזה. היה מסמך אחר שמר ארנון החתים אותי עליו, שהתוכן שלו היה שונה, ההתייחסות היתה לנושא אחר ואם יש על זה חתימה שלי, כפי שאני אומר, זה רק בדרך אחת אפשר להשיג אותה, אם במסגרת העותקים שהחתים אותי היו גם שני עותקים אלה. לענין טופס ב' – התשובה כנ"ל. אין אבחנה בין שני המסמכים. לענין טופס ג' – איני חתום עליו כלל." (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.06 מול הש' 4 - 16).
בחקירה נגדית באותו דיון, נשאל המשיב שאלה אחת ויחידה על-ידי פרקליט המבקש:
"ש: אם אני מבין נכון, במסגרת המגבלה שיש לנו לא להרחיב את היריעה, הטענה שלך היום שאם איני טועה, לא ראיתי אותה בכתבי הטענות, שהחתימה שלך מופיעה אבל יגאל ארנון שיושב פה באולם החתים אותך בין יתר מסמכים, ומותר לי להשתמש במילה קשה ואני מתנצל בפני המבקש, הוא בעצם רימה אותך.
ת: נכון מאד."
(עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 29/10/06 מול הש' 18 - 23).
בחקירותיו בשלב ההוכחות, חזר המשיב לגירסה שמסר בתצהירו מיום 11.9.06, ולפיה חתם על נספח א' ללא התוספת בכתב ידו של המבקש, שבה, כאמור, כתוב כי מלכתחילה החזיק המשיב במניות בנאמנות עבורו (ראו: עמ' 330 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09 מול הש' 10 - 19; עמ' 331 מול הש' 11 – 13, עמ' 334 מול הש' 24 עד עמ' 335 מול הש' 2; עמ' 337 מול הש' 1 - 6; עמ' 348 לפרוטוקול הדיון מיום 6.1.09 מול הש' 4 - 9; עמ' 349 מול הש' 6 - 10; עמ' 350 מול הש' 8 - 9; עמ' 354 מול הש' 11 - 13).
כמו-כן, אישר המשיב בעדותו את הדברים שכתב במכתבו למשיב מיום 14.11.05, לאחר פגישתם באוגוסט 2005, שצורף כנספח י' לתצהיר המבקש. המשיב כתב למבקש:
"בינך לביני, נקשרה עסקה אחת ויחידה, עיסקת 'פאנטום' לפיה: אם וככל שאממש את כל מניות סלקום שבבעלותי תהיה זכאי ליהנות מעודף הרווח שיווצר – ככל שיווצר – בגין 1% מניות סלקום, כאשר עודף הרווח הוא ההפרש שבין תמורת המימוש לבין הוצאות ההשקעה שהוגדרו והוסכמו ביננו בשעתו – סכום ההלוואות שהעמדתי לסלקום כנגד אותו אחד אחוז בצירוף כל עלויות המימון בהן חויבתי בגין אותן הלוואות ובתוספת תשואה שנתית בשיעור של 10%, כל אלו בגילום מס מלא. בפגישה ביננו ביום 13 באוגוסט 2005 חזרת ואישרת את תוכן העיסקה הנ"ל ולבקשתך, אף פירטתי בפניך את מרכיבי החישוב של הוצאות ההשקעה כאמור שעמדו על סך של כ- 11.5 מיליון דולר".
א(2) הפן הראייתי - סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומני
13. בסיכומיו טען המבקש, כי המשיב מעלה טענות בעל-פה העומדות כנגד מסמך אשר נערך בכתב, בניגוד להוראת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, הקובעת כי:
"תביעות הנוגעות לכל מיני התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שמקובל ונהוג לקבוע במסמכים והעולות על אלף גרוש, צריכות להיות מוכחות במסמך. טענה הנטענת נגד מסמך הנוגע לענינים האמורים, אפילו אם איננה עולה על אלף גרוש, צריכה להיות מוכחת על-ידי מסמך או על-ידי הודאתו או פנקסו של הנטען" (לנוסח זה, ראו: ע"א 62/52 מוריס דיין נ' יעקב א. אבוטבול, פ"ד ט 1047, 1050 (1955)).
הכלל העולה מן הסיפא של הוראה זו, וכך פירשה אותו הפסיקה, הוא שלא ניתן להביא עדות בעל-פה כנגד תוכנו של מסמך בכל אחד מהעניינים שעל-פי הרישא של סעיף 80 הנ"ל יש לעשותם בכתב. בעניין ע"א 138/56 יעקב דוידון נ' חברת בוני חיפה בע"מ, פ"ד יא 1474, 1479 (1957) הוסבר כי:
"הטעם לדבר הוא שכאשר הצדדים העלו את ההסכם שביניהם על הכתב, יש להניח שבכך באו לסכם כל משא-ומתן שהתנהל ביניהם בעל-פה קודם לעריכת המסמך, ולמצות בכתב כל מה שהוסכם ביניהם. לפיכך, אין אנו אלא נותנים תוקף לכוונת הצדדים, בדחותנו כל הוכחה המוצעת לסתירת המסמך, כי למסמך יש ערך קונקלוסיבי, ודברים שאינם כלולים בו אינם נשוא להוכחה בבית-המשפט, מפני שאינם לעניין." (ראו עוד: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1305 (תשס"ד -2003)).
על-פי הגיון זה, קבעה הפסיקה כי האיסור הנובע מן הסיפא של סעיף 80 הנ"ל מתייחס אך ורק ל"טענה הנטענת נגד המסמך", היא טענה עובדתית הבאה לסתור את תוכן האמור במסמך לצורך דחיית התביעה או ההגנה שהמסמך משמש להן יסוד, בעוד אשר "טענה הנטענת נגד התביעה", כלומר טענה שמגמתה דחיית התביעה או ההגנה שיסודן במסמך, אבל שאין בה משום סתירה עובדתית לדבר הכתוב במסמך, ניתנת להוכחה בעזרת עדות בעל-פה. בהתאם לכך, נפסק כי אין מניעה להוכיח על-ידי ראיה בעל-פה שלא נעשה כלל חוזה מחייב או שהחוזה בוטל; שהחוזה נעשה תוך תרמית או שהוא נגוע באופן אחר; וכן שהיו מעבר לחוזה הסכמות שבעל-פה או שבהתנהגות (ע"א 408/54 אמין בשארה מועמר נ' דחדוח דוירי, פ"ד י 981, 997 (1956); המ' 356/58 נעמה כורי נ' מחבובה עבד אל-משיח כורי, פ"ד יג 402, 404 - 405 (1959); ע"א 22/63 דוד בן ציון נ' משה אזולאי ו-בתיה מלמד, פ"ד יז 1410, 1417 - 1418 (1963); ע"א 138/56 הנ"ל, בעמ' 1478 - 1479; ע"א 441/75 מנצור שוילי נ' יעקב ו-שבע זילברברג, פ"ד לא(3) 380, 385 (1977); ע"א 196/87 רות שוייגר נ' אליהו רז לוי, פ"ד מו(3) 2, 35 (1992); קדמי, עמ' 1311 - 1323)
ובחזרה לענייננו, טענות המשיב אינן מופנות כנגד תוכנו של המסמך אלא כנגד תוקפו ומשמעותו מהבחינה המשפטית, וכן הן נוגעות להסכמות שהושגו בין הצדדים מחוץ לאותו מסמך. לפיכך, אין הן כפופות לסיפא של הוראת סעיף 80 הנ"ל וניתן, עקרונית, להוכיחן על-ידי עדות שבעל-פה.
כעת ניגש לבחינת הטענות לגופן.
א(3) טענת "לא נעשה דבר" (non est factum)
14. "כאשר מונע אדם אחד, על-ידי הצהרה כוזבת של אדם אחר, לחתום על מסמך המכיל חוזה שונה בתכלית מן החוזה שהחותם סבור שהוא מתקשר בו, מכיר המשפט המקובל האנגלי בטענה שלפיה 'לא נעשה דבר' (non est factum) ועל כן החוזה בטל מעיקרו (void)." (גבריאלה שלו "טעות בחתימה – האומנם 'לא נעשה דבר?' " משפטים יא 501, 503 (תשמ"א)). הלכה זו מהווה חריג לכלל הנקוט, "שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ראו: ע"א 467/64 אולגה אסתר שוויץ נ' סנדור, שושנה בלץ, ברני לסלאו ו- 3 אח', פ"ד יט(2) 113, 117 (1965); וראו עוד: ע"א 96 /1548 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559, 570 - 572 (2000); ע"א 99 /1513 חיים דטיאשוילי ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594 (2000)). על הטוען טענת "לא נעשה דבר" מוטל הנטל להראות כי קיים שוני יסודי בין המסמך אשר טעה לחשוב כי הוא חותם עליו לבין המסמך שעליו חתם בפועל, וכי ננקטו על-ידו אמצעי זהירות סבירים טרם החתימה על המסמך. בפסק-דינו בע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' חנה מנצור ואח', פ"ד לד(4) 29 (1980), הבהיר השופט שמגר (כתוארו אז) כי:
"לא תעמוד טענת non est factum, גם כאשר החותם חתם בלי דעת וזאת כאשר האדם חותם על-פי עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו, מבלי שהיתה טעות או הטעיה באשר למהותו של המסמך, אלא מתוך הסתמכות עיוורת על דעת היועץ האמור, ואמון בה, ותוך נכונות לחתום על כל מסמך על-פי שיקולו של הלה, יהיה המסמך אשר יהיה".
(שם, בעמ' 38; וכן ראו: ע"א 99/ 1513 הנ"ל, שם בעמ' 594; שלו, שם בעמ' 508-511; פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 687 (תשנ"ג)).
בפסיקה הודגש כי הנטל להוכחת הטענה כי "לא נעשה דבר" כבד מן הנטל הרגיל הנדרש במשפט האזרחי, ועל הטוען להביא ראיות פוזיטיביות להוכחת גירסתו כאפשרות קרובה. נוכח הרף הגבוה, טענות מסוג זה נדחות ברוב המקרים (ראו: ע"א 1548/96 הנ"ל, עמ' 570, 573; ע"א 1513/99 הנ"ל, עמ' 594; ע"א 6799/02 משולם יולזרי ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, סניף בורסת היהלומים ואח', פ"ד נח(2) 145, 149 (2003); שלו, עמ' 511; פרידמן וכהן, עמ' 687-688).
כאמור, טענת "לא נעשה דבר", המכונה גם עילת האפסות, "יובאה" מהמשפט האנגלי למשפט הישראלי בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"). חוק החוזים אינו מזכיר את עילת האפסות, ולנוכח העילות הכלולות בו, כגון: טעות, הטעייה, כפייה ועושק, אין לכאורה צורך להיזקק לעילת האפסות (ע"א 1548/96 הנ"ל, עמ' 573; שלו, עמ' 516 - 517; פרידמן וכהן, עמ' 685 - 686).
15. מכל מקום, במקרה דנן, לא הורם הנטל הנדרש להוכחת הטענה כי "לא נעשה דבר".
בחקירה ראשית, פירט המשיב את הנסיבות שבהן חתם על נספח א':
"שנת 95 נגמרת ומכאן מתחילות הייתי קורא לזה שיחות אינטימיות בין ארנון לביני דבר שהוא די חריג כשהוא אומר מלקה על חטא איך שגיתי ולא הצטרפתי להשקעה, אמנם עכשיו זה נראה שיש בעיות אבל אני אין לי ספק שההשקעה הזו תצלח ואני שגיתי וטעיתי וזה שיחות שמתמשכות על פני כמה חודשים ואנחנו טסים הרבה לחו"ל ויש לנו הרבה זמן וזה הולך וחוזר ואז באיזשהו שלב הוא אומר לי אתה יודע אני חושב שבעובדה בגלל שאני ויתרתי אתה יצאת כאילו נשכר. היו עוד הרבה אחוזים אם מישהו רצה לקבל, אני חושב שמגיע לי איזה צ'ופר איזה תגמול שזה כאילו בגללי." (עמ' 279 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09מול הש' 17 - 26).
"יום אחד, והיה לנו נוהל עבודה שלפני ישיבת דירקטוריון שהתקיימה בבנק, היה בא אלי למשרד 7-8 דקות גג 10 דקות, היה עסוק מאוד תמיד, רק כדי לשמוע ממני מה אני הולך לעלות בישיבה כדי שלא יהיה מופתע בישיבה. יום אחד הוא מופיע לשיחה כזאת הוא נכנס, אני זוכר את זה כמו היום, עם קלסר שהיו פעם קלסרים עם חוצצים כשהדפיסו מכתב היו שמים אותו בחוצץ. מגיע כך ומתיישב ואומר תשמע שלמה – יש לי רעיון איך אפשר לערבב את כל העולמות על הצ'יפור. מוציא נייר ומסתכל עליו וכאילו מקריא לי אותו, הוא לא הקריא אבל נגע בנושאים. הוא אומר תשמע יש פה איזשהו נייר שמגדיר בגדול שהמניות שלך, אתה מוכר, אני צריך לשלם אני לא משלם צריך אישור אנחנו לא מקבלים אישור, ואני אומר לך זה נייר מאה אחוז בסדר, הפטנט או הרעיון שיש בנייר שהוא נון פייפר-פייפר, אמרתי לו מה זה? הוא אומר לי מנגנון השמדה עצמי, אין לו משמעות משפטית כי ממילא לא מקיימים ולא נוהגים לקיים ואתה יודע הנה עובדה אתה חותם עכשיו, אני לא נותן לך כסף, כתוב שאני נותן לך מייד כסף, אני לא נותן לך כסף – אין." (עמ' 283 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 7 - 26).
"הוא שם לי, ואני לא זוכר אם היו שלושה עותקים או יותר, אני לא זוכר אבל שם לי את זה לחתימה. אני מרפרף ואם זה לקח לי עשר שניות זה הרבה והיום אני גם יודע שלא צריך ותכף אדוני ישמע למה אני אומר את זה, וראיתי שפחות או יותר מה שהוא הקריא הכל ישנו ... כשאתה רואה שצריך לשלם לך ולא משלמים לך, אתה צריך לקבל אישור ואתה לא מקבל אישור כי אתה לא מבקש אישור. כתוב כשאומר לי העורך דין הטוב במדינת ישראל מעמודי התווך של המשפט הישראלי, אוי להיכל שאלה עמודיו, אומר לי אני אומר לך אתה לא עובר עבירה, הכל תקין והכל בסדר וחוקי ואני חותם לך, אומר לך. אין לי גם מה להזהר וצריך להבין, מתי אתה נזהר? אתה עושה עסקה אתה לוקח עורך דין, אתה לוקח יועץ, אתה בודק את עצמך. כשאתה בא לתת למישהו מתנה אתה פוחד שהוא יגיד שהעטיפה שנתת לו הייתה עם רעל או מה? אין לך מה להזהר ואני חותם. הוא לוקח את זה אוסף ככה את העותקים מחזיר את זה חזרה לקלסר שתי דקות ואנחנו הולכים לישיבה." (עמ' 284 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 21 עד 27 ועמ' 285 עד ש' 12).
המשיב הודה, אפוא, כי החתימה שעל גבי המסמך היא חתימתו (ראו גם: עמ' 287 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 16 - 26). עם זאת, המשיב הדגיש כי לא חתם על נספח א' כפי שהוא, עם התוספת בכתב-יד, וניתן להבין מדבריו כי הסכים לחתום על המסמך ללא התוספת (עמ' 330 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 10 - 19; עמ' 331 מול הש' 11 - 13 ובעמ' 334 מול הש' 24 עד עמ' 335 מול הש' 2; עמ' 337 מול הש' 1 - 6; עמ' 348 לפרוטוקול הדיון מיום 6.1.09 מול הש' 4 - 9; עמ' 349 מול הש' 6 - 10; עמ' 350 מול הש' 8 - 9; עמ' 354 מול הש' 11 - 13). המשיב אף טען בעדותו כי לא הוצג לו לחתימה הנייר (נספח א') בלי התוספת (עמ' 348 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 12 - 24). ההסבר היחיד שהעלה המשיב בדעתו לכך שחתימתו מופיעה על המסמך עם התוספת, הוא שהמסמך הוגנב, במרמה, בין מסמכים אחרים שלא קשורים לעניין (עמ' 353 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 20 -22). לטענת המשיב, המבקש הכניס תוספת שאותה לא ראה המשיב והחתים אותו על המסמך (עמ' 354 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 4 - 5).
כשנשאל המשיב אם הוא מסכים לאמור בנספח א' ללא התוספת בכתב-יד, השיב:
"ת: ההשמדה העצמית, כפי שהסביר לי בשעתו ארנון ואמרתי שהיום אני כבר מסכים לה אפילו, היתה שאתה לא,
כב' השופט: אם לא מתקיימים התנאים.
ת: כן, כי לא קורה כלום. הרי אם אני אומר לך אני אשלם לך, ואז אתה תיתן לי, עכשיו אם אני לא משלם לך אתה לא נותן לי. אם אני אומר שאתה תיתן לי, לפני שאתה נותן לי אני צריך לדווח ואם אני לא מדווח אתה לא נותן ואני לא משלם, לא קורה כלום. מה עוד התווסף הסעיף האחרון, שבתקופה הזו בכלל אי אפשר היה אפילו לערוך טיוטה כזו מבלי שפנית לבעלי המניות וקיבלת את ההסכם". (עמ' 319 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09 מול הש' 4 - 14).
"אני אמרתי היום שגם היום אם לא היה את כל מה שקורה אני חושב שהמסמך עושה שכל כי אין בו כלום. איך הוא אמר, נון פייפר-פייפר, מנגנון השמדה עצמית. כלום לא קורה, אין לו שום נפקות משפטית, אני אומר לך את זה כעורך דין ואני גם חותם לך על זה, אני מכיר את כל ההתחייבויות שלך, אתה לא מפר אף התחייבות, אני אדאג שלא תדאג אף התחייבות – אומר לי את זה אדם במעמדו של ארנון, אני אחתום על כל מה שהוא ירצה כשהוא כותב לי כזה דבר" (עמ' 337 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 17 - 25).
"בהסתמך על מה שאמר לי ארנון שהמסמך הזה אין בו כלום נון פייפר עם מנגנון השמדה עצמי ואני אחראי שאתה לא עובר על שום עבירה והכל בסדר ואין בזה שום דבר. כן, כשהוא אומר לי זה כאילו לא חתמת על כלום, אין פה נייר, אין לו משמעות, אין לו נפקות, אין לו כל המילים שאתם משתמשים – כן, אני חותם, אין לי עם זה בעיה גם היום." (עמ' 338 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 3 - 8).
"... הדבר שהכי היה חשוב לי מעבר לזה המניות שלך כתוב למעלה, זה אתה לא מתייחס. אני כשאני מתחיל דווקא מסתכל מלמעלה, מניות שיש לי, לי, לא לך, אחר כך כתוב פה אתה מודע לכל ההתחייבויות, וזה לא אני ניסחתי, אדון ארנון העורך דין הדגול מנסח – אתה מודע לכל ההתחייבויות שקיבלת בקשר למניות והמסמכים שנחתמו על ידי בקשר למניות ואתה מתחייב לקיים ככל שהדבר דרוש ולא להפר ולא לגרום לי להפר אף אחת מההתחייבויות דלעיל. כשאומר לי את זה אדון ארנון ויגיד לי תעבור באור אדום, אני גם אעבור באור אדום, זה הכל" (עמ' 340 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 4 - 14).
"לא זו בלבד שאני לא קראתי גם ארנון לא הקריא את זה מילה במילה אלא ברפרוף אזכר את הנושאים שנמצאים במכתב והדגיש מאוד את הנקודה שהכל בסדר, זה לא נוגד את כל ההתחייבויות, אני אומר לך הכל עלי זה הכל במאה אחוז בסדר. אמרתי אתמול ואני אומר גם היום שעו"ד ארנון של אז אומר לי אין שום בעיה זה כלום, אני אומר לך הנה כתבת אפילו, אז אני חותם". (עמ' 352 לפרוטוקול הדיון מיום 6.1.09 מול הש' 23 עד עמ' 353 מול הש' 2; וכן ראו: עמ' 375 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 1 - 5).
מעדותו של המשיב עולה, אם כן, כי הוא היה מודע לתוכנו של נספח א', אף בהתעלם מן התוספת בכתב-יד, והוא הסכים עם הכתוב בו וחתם עליו, תוך שסמך על המבקש, כחבר וכעורך-דין, והשתכנע כי למסמך זה אין משמעות ואין בו שום התחייבות מבחינה משפטית. אציין כי האמור בתוספת בכתב-יד פועל לטובת המשיב דווקא. יתרה מזאת, בסיכומיו, טען המשיב כי חתם על המסמך כששוכנע על-ידי המבקש שמסמך לא מחייב זה אולי יצור בעתיד יתרון מס, אם יחליט המשיב להיעתר לבקשת המבקש ליתן לו מענק מתוך רווחי המימוש של המניות, בכך שניתן יהיה לשלם את המענק מתוך הרווח לפני המס, ולא לאחריו. בהיבט זה, גירסתו של המבקש, לפיה הוסיף את התוספת בכתב-ידו לבקשת המשיב, למקרה שהעברת המניות תחוייב במס, מסתברת יותר מגירסתו של המשיב, לפיה נוספה התוספת לאחר שהוחתם על המסמך על-ידי המבקש, או שהמסמך עם התוספת "הוגנב" לחתימתו יחד עם מסמכים אחרים שאינם קשורים לעניין.
זאת ועוד, לקראת הפגישה בין פרקליטי הצדדים במשרדו של עו"ד כספי, "נזכר" המשיב במסמך נספח א', שעליו עבר ברפרוף וחתם כעשר שנים קודם לכן. כך העיד המשיב כשנשאל בנושא זה על-ידי בית המשפט ופרקליטו של המבקש:
"אני אמרתי להם מה שהאדון כספי יראה לכם זה מסמך שארנון דיבר איתי עליו והחתים אותי עליו, אמרתי להם אתם תראו מסמך שיש בו איזה 10-12 שורות שיש בו אזכורים לנושאים כאלה וכאלה, אין בו דיבור בכלל על נאמנות. אני עכשיו מספר לכם בדיוק מה היה, אין דיבור בכלל על נאמנות, הוא החתים אותי על איזה מסמך שהיו בו 12 - 10 שורות וחזרתי בגדול על הנושאים שצריכים להיות... חוזרים עורכי הדין ומספרים היינו במשרד כספי וקרה בדיוק מה שאמרת, נתן לנו לעיין במסמך לכמה שניות, ביקשנו העתק והוא לא נתן וראינו באמת יש 10-12 שורות חברו על כמה דברים ויש תוספת למטה בכתב יד... ואני אומר להם אם יש תוספת בכתב יד זה לא המסמך שאני חתמתי, המסמך שאני חתמתי אין תוספת בכתב יד. אם כך, וזה מסמך שאתם רואים את חתימתי, אז זה זיוף, הוסיפו שם משהו בכתב". (עמ' 360 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 15 עד עמ' 361 מול הש' 8; עמ' 372 מול הש' 1 - 6).
קשה לקבל את גירסת המשיב, שמחד גיסא, טען כי הוחתם על מסמך שלא ידע על תוכנו, ומאידך גיסא, נותן הוראות מפורטות לפרקליטיו בנוגע להיקפו של המסמך וצורתו.
לסיכום העניין, המשיב לא עמד בנטל המוגבר להוכיח את יסוד ההטעייה הגלום בעילת האפסות, וכן לא הוכיח המשיב כי החוזה שעליו חתם שונה באופן מהותי מהחוזה שעליו חשב שהוא חותם, וכי נקט אמצעי זהירות סבירים בטרם חתם על המסמך. משכך, נדחית הטענה כי "לא נעשה דבר".
א(4) חוות-דעת מומחה
16. לא אסיים את הדיון בטענות המשיב בנוגע לחתימתו על המסמך מבלי להתייחס לחוות-דעת מומחה (מטעם המשיב) של מעבדת המסמכים במחלקה לזיהוי פלילי של משטרת קנטון ציריך בשוויץ (להלן: "המעבדה").
למן ראשיתו של ההליך, ביקש המשיב לאפשר את בדיקת המסמך נספח א' בידי מומחים. כזכור, בגירסה הראשונית שהציג המשיב לגבי חתימתו על נספח א' הוטל ספק באותנטיות של החתימה והועלה חשד לזיופה. בגירסה מאוחרת יותר, נטען כי בוצעו שינויים במסמך לאחר שהוחתם עליו המשיב.
ביום 17.12.06 הגיש המשיב בקשה לאשר את בדיקת המסמכים על-ידי המעבדה. על-פי חוות-דעת מומחה שקיבל המשיב במיוחד לעניין זה, המדובר באחת המעבדות המובילות בעולם בתחום של בדיקת מסמכים מבחינת מוניטין בינלאומי, ציוד, ניסיון וכוח אדם הנדרש לביצוע בדיקות כאלו. המבקש התנגד לבדיקה מנימוקים שונים, בין היתר, טען המבקש כי לא יהיה בבדיקה כדי לתרום לבירור המחלוקת האמיתית שבין הצדדים, אלא רק לסחבת ולהכבדה על ההליכים. אכן, הבקשה לבדיקת המסמכים הביאה לעיכוב הדיון בתובענה למשך שנתיים כמעט ולהליכים נוספים בין הצדדים. בסופו של דבר, הגיעו הצדדים להסכמות באשר לנוסח השאלה שאליה תתייחס הבדיקה, לסידורי העברת המסמך לידי המעבדה לצורך הבדיקה ולתנאי הבדיקה.
בצו שיפוטי שהוצא ביום 9.8.07 נקבע, כי המעבדה תבדוק את המסמכים במטרה לתת תשובה לשאלה הבאה: "האם נעשו שינויים ותוספות במסמכים לאחר ביצוע החתימה שמסביב ו/או על המילה "בכבוד רב" במסמכים הרלוונטיים, ואם נעשו, אלו שינויים נעשו ומתי נעשו." הצו אף סייג כי בדיקות המעבדה תתבצענה באופן שלא יעשו במסמכים שינויים; באופן שלא יפגע במסמכים; ובצורה שלא תמנע לאחר סיום הבדיקות עריכת בדיקות נוספות ו/או אחרות של המסמכים על-ידי מומחים מטעם המבקש. בצו נקבע, כי הוצאות הבדיקה והכרוך בה יחולו על המשיב. לאחר הוצאת הצו הוגשה בקשה למינוי המומחה לבית המשפט המחוזי בציריך.
ביום 13.5.08 התקבלו במעבדה נספח א' המקורי ויתר המסמכים שהופקדו בכספת בית המשפט, ונערכו בהם בדיקות מקצועיות. כמפורט בחוות הדעת שהוגשה ביום 26.6.08, בכל שלושת המסמכים הנבדקים לא התקבלו רמזים לכך כי לאחר המצאת החתימות בוצעו שינויים או השלמות. העובדה כי המסמך הודפס כמקשה אחת (לפי בדיקת המעבדה לא נמצאו סטיות מהותיות במקבילות השורות או באנכיות העמודות), והתוספת בכתב-יד מצולמת על גבי המסמך, הנושא חתימה מקורית של המשיב, מחזקת את גירסתו של המבקש, כי המסמך הוכן לחתימתו של המשיב עם התוספת (עמ' 50 - 51 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07).
א(5) "עסקת הפאנטום"
17. "עסקת הפאנטום" (ראו עמ' 12 לפסק הדין) נזכרה לראשונה במכתב ששלח המשיב למבקש ביום 14.11.05 בעקבות הפגישה שביניהם (נספח י' לתצהיר המבקש), אך נעדרה מכתב ההגנה. בחקירה נגדית אישר המשיב כי גם בנספח א' אין זכר לעסקת הפאנטום (עמ' 345 לפרוטוקול הדיון מיום 6.1.09 מול הש' 25 עד עמ' 346 מול הש' 3). יתר על כן, הודה המשיב כי אין מסמך כלשהו שיעיד על עסקה זו, שנקשרה בעל-פה (עמ' 396 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 19 עד עמ' 397 מול הש' 3; עמ' 456 מול הש' 13 - 23; עמ' 458 מול הש' 17 - 20). בחקירה נגדית טען המשיב, בניגוד לנטען במכתבו נספח י', כי כלל לא נקשרה עסקה, ולא מדובר בהתחייבויות, אלא ב"צ'יפור" בלבד, שהיה נתון לרצונו הטוב של המשיב, כפי שעלה בשיחות שהתקיימו ביניהם מסוף שנת 1995 ועד לחתימת נספח א' (עמ' 446 מול הש' 5 עד עמ' 447 מול הש' 19; עמ' 444 לפרוטוקול מול הש' 1 עד עמ' 445 מול הש' 9; עמ' 449 מול הש' 3 - 13; עמ' 457 מול הש' 26 עד 458 מול הש' 9). בהיעדר ראיות כלשהן לקיומה של "עסקת הפאנטום", היא נותרה, כשמה, בגדר פאנטום, ונראה כי המסמך נספח א' אכן משקף את ההסכמות שהושגו בין הצדדים בקשר למניות סלקום.
ב. האם נוצרו יחסי נאמנות
ב(1) מהי נאמנות
באחד המקורות של מוסד הנאמנות במשפט הרומי, מדובר על מקבל נכס בנאמנות - אדם שקונה נכס מסוים על-מנת להקנות אותו בחזרה למוכר או, אם מישהו בזמן מצוקתו יקנה לחברו, החזק ממנו, את אחוזתו, על-מנת שהוא, בחלוף התקופה המסוכנת, יחזיר לו אותה. קנייה כזו נקראת נאמנות - Fiducia - שפירושה בלטינית "אמון", שכן היא מבוססת על האמון שאמנם יוחזר הנכס. הנאמנות הייתה עסקה משפטית, שעל-פיה הועברה הבעלות בנכס מצד אחד למשנהו באמצעות מכירה מדומה (Mancipatio או In irue cession), כאשר העילה האמיתית להעברה לא הייתה גלויה. במעמד העברת הבעלות בנכס נכרת הסכם בין הצדדים (Pactum Fiduciae), אשר הגביל את זכויות הנאמן ואת שימושו בנכס (מאיר מינרבי, "Fiducia – נאמנות", המשפט ב 341 (תשנ"ה - 1994)). במשפט הישראלי, "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת; נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש" (סעיפים 1 ו- 2 לחוק הנאמנות, התשל"ט - 1979 (להלן: "חוק הנאמנות"). עסקה תיחשב לעסקת-נאמנות שהוראות חוק הנאמנות חלים עליה, אם מבחינה מהותית נתמלאו בה תנאי ההגדרה של נאמנות הקבועים בחוק. תחולת ההגדרה של נאמנות על עסקה אינה מותנית ברצון הצדדים גרידא, ואף אם נקטו את המונח 'נאמנות' בעסקה שביניהם, לא תהא זו עסקת נאמנות הכפופה להוראות החוק אם תוכנה אינו תואם את הגדרת הנאמנות שבחוק (שלמה כרם נאמנות 132 (מהדורה רביעית מעודכנת ומתוקנת, 2004)).
הנאמנות נוצרת, כאמור, בהתקיים "זיקה לנכס" - היא יחס משפטי המאפשר לנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לצורך מילוי חובותיו. מטרתה של הזיקה היא להקנות לנאמן שליטה בנכס הנאמנות. חוק הנאמנות אינו מגביל את טיבן של הזיקות האפשריות לנכס. קיימות שתי דרכים עיקריות להקניית שליטה בנכס לצורך פעולות הנאמן: הקניית בעלות בנכס לנאמן ומתן הרשאה לפעול בנכס. הבעלות מקנה לנאמן את הכוח לפעול בנכס בצורה הרחבה והמקיפה ביותר, ביעילות ובמהירות, אולם, יש בה סיכונים מצד נושי הנאמן, יורשיו והנאמן עצמו. אי-לכך, לגישתו של המלומד כרם, יש להימנע מהקניית בעלות בנכס לנאמן כשאין הכרח ענייני לעשות כן, ובכל מקרה שהדבר אפשרי, עדיף להקנות לנאמן כוח לפעול רק על-ידי הרשאה (כרם, עמ' 7 - 10, 99 – 105; שלמה כרם, "הבטחת נכסי נאמנות וזכות הנהנה", הפרקליט לה 52 (תשמ"ג - ד)). לעומתו, סובר המלומד ויסמן, כי הענקת הבעלות בנכס לנאמן היא מתכונות היסוד של מוסד הנאמנות, ואילו העברת שליטה שאין עמה בעלות אינה מספיקה לשם יצירת נאמנות כפירושה בסעיף 1 לחוק הנאמנות (יהושע ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז 282 (תש"ם); וראו גם: מינרבי, עמ' 346 - 347). לדעת כרם, לסברה זו אין עיגון בלשון חוק ולו הייתה מתקבלת, אזי היקף תחולתו של החוק היה מצטמצם בצורה משמעותית (ראו: ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' משה לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, 124 - 125 (1999); כרם, שם, עמ' 102-103). מכל מקום, נאמן המחזיק בזכויות בעלות בנכס הנאמנות נחשב בעלים לכל דבר כלפי כולי עלמא. מכאן שניתן להשתמש בנאמנות כמכשיר להסתרת זכויות בנכסים, על-ידי העברתם לבעלות הנאמן, וזוהי, למעשה, עסקת הנאמנות הקלאסית (כרם, עמ' 133; מינרבי, עמ' 346). כאשר מוקנית הבעלות בנכס לנאמן, רואים את הנכס כשייך הן לנאמן והן לנהנה, באופן שלנאמן הבעלות שבדין בנכס ולנהנה הקניין שביושר (ע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת, פ"ד מח(1) 801, 813 (1994); ויסמן, עמ' 285).
כל נכס, באופן עקרוני, כשיר להיות נכס הנאמנות - מקרקעין או מיטלטלין, זכויות מוחשיות וערטילאיות, למשל: חכירה, משכנתא, זיקת הנאה, מניה, אגרת חוב, זכות חוזית וכיו"ב (ע"א 414/87 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' חברה לפיתוח קרית נורדאו בע"מ, פ"ד מו(5) 387, 391 (1992); ויסמן, עמ' 288; כרם, עמ' 101). נכס נאמנות ניתן לזיהוי באמצעות העובדה שלנאמן יש יכולת להחזיק או לפעול בו, בשל הזכות או בשל הסמכות שהוענקו לו, והוא משמש נכס נאמנות כל עוד לנאמן יש זיקה אליו. נכס נאמנות שנמכר או שנשללה מהנאמן הזיקה אליו, חדל לשמש נכס נאמנות (כרם, עמ' 273). על-פי סעיף 3(א) לחוק הנאמנות "פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות", אלא אם כן התנו הצדדים אחרת, ולנהנה הזכות לעקוב אחר גלגוליו של הנכס (ויסמן, עמ' 285; כרם, עמ' 278-282).
ענייננו בנאמנות שנוצרת על-פי חוזה, דהיינו, חובתו של הנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לטובת נהנה או מטרה אחרת מוסדרת בחוזה. חוזה נאמנות כפוף לשתי מערכות נורמטיביות – זו של דיני החוזים וזו שהוסדרה בחוק הנאמנות. חוזה נאמנות, ככל חוזה, יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בכל צורה אחרת, והוא יפורש כחוזה, כאמור בסעיף 25 לחוק החוזים, "לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות." (ע"א 3829/91 הנ"ל, עמ' 813; כרם, עמ' 178 - 185). חוזה היוצר נאמנות הוא חוזה שהנאמן הוא צד לו, ותנאי בו הוא חבות הנאמן להחזיק או לפעול בנכס לטובת הנהנה או למטרה אחרת (כרם, עמ' 186 - 189). תחילתו של חוזה הנאמנות עם יצירת הזיקה לנכס הדרושה לנאמן כדי להחזיק או לפעול בנכס, כדברי המלומד כרם:
"כריתת חוזה שנושאו עסקת נאמנות יוצרת רק מערכת של התחייבויות הדדיות. כל עוד לא ניתן לנאמן להחזיק או לפעול בנכס, לפנינו רק חוזה אשר על-פיו עשויה להיווצר נאמנות. זיקת נאמנות נוצרת בשעה שלנאמן ניתן להחזיק או לפעול בנכס. כדי שתחל הנאמנות, יש להקנות לנאמן אותה מידת שליטה בנכס, הדרושה למילוי תפקידיו. כך עשויה זיקת הנאמנות להיווצר משעה שנכס יועבר להחזקתו של הנאמן, אם די בכך כדי לאפשר לו למלא את חבותו כנאמן על פי החוזה" (שם, בעמ' 189).
לסיומו של חוזה הנאמנות ניתן להגיע במספר דרכים:
"נאמנות על-פי חוזה יש שתגיע לסיומה בשל התרחשותו של אירוע, שנקבע בחוזה כעילה לסיום הנאמנות ... נאמנות על-פי חוזה יש שתגיע לסיומה משהושגה מטרת הנאמנות ... כך עשויה נאמנות להגיע לסיומה משכלו נכסי הנאמנות. במקרים כאלה ניתן להסיק את סיום הנאמנות מתנאי הנאמנות, בגדר אומד-דעתם של הצדדים" (כרם, עמ' 622).
ב(2) מן הכלל אל הפרט
18. אין חולק כי למבקש ולמשיב הוצע לרכוש, כל אחד, מניות בטלמן ישראל בשיעור המהווה 1% ממניות סלקום כנגד העמדת הלוואת בעלים לחברה, אולם בסופה של הקצאה, רכש המשיב בלבד 2% מלאים של המניות. בחקירתו, הבהיר המבקש, לראשונה, את המניע ליצירת הנאמנות הנטענת. המבקש העיד כי לא רצה שהמניות יירשמו על שמו, מכיוון שבתקופה הרלוונטית היה בעיצומה של מסכת פרידה מאשתו, והוא העדיף שלא לערב בכך את המניות שקיבל מידי ספרא. זאת למרות ששוויו של 1% מהמניות באותה עת לא היה ידוע, ויתכן שעמד על כ- 20,000 $ בלבד, ולמרות שלדברי המבקש, במסגרת הסכם הגירושין שהושג בינו לבין אשתו, צויין כי למבקש רכוש נוסף שהוא אינו מצהיר עליו, ובגינו שילם המבקש לאשתו פיצוי של כמה מיליוני דולרים (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 2 - 13; עמ' 42 מול הש' 21 עד עמ' 43 מול הש' 2; עמ' 153 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.09 מול הש' עמ' 155 - 156, עמ' 162, 171). לגירסת המבקש, ערב החתימה על הסכם רכישת המניות, ביקש מהמשיב, מי שהיה חברו הטוב ביותר באותה עת, שיחזיק עבורו את המניות בנאמנות עד שיסיים את ההסדר עם אשתו (עמ' 45 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 1 - 6). דבר הנאמנות אמור היה להישמר בסוד (עמ' 90 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 21 - 26; עמ' 119 מול הש' 18 - 21).
כראיה לכך שהמבקש היה מעוניין, מחד-גיסא, לממש את הזכות שניתנה לו לרכוש 1% ממניות סלקום, ומאידך גיסא, להימנע מלרשום את המניות על שמו עקב הליכי הגירושין מאשתו, הפנה המבקש, בין היתר, למכתב מיום 13.7.94 מאת עו"ד צלרמאייר, מי שייצג את בלסאות' ואת סלקום, שאליו צורפו הסכמי רכישת המניות של בעלי המניות הקטנים בטלמן ישראל. המבקש כתב על גבי פתק שהודבק למכתב: "מה אם אני רוצה לרכוש בעוד שנה, בינתיים אני מממן", וגם בעמוד השלישי להסכם, ליד סעיף 2.1(a) המדבר על ה- Closing Date, כתב המבקש על גבי ההסכם: "אני רוצה בעוד שנה" (ראו: ת/5). המבקש גם הציג מכתב מיום 21.9.94 מטלמן ישראל, שאליו צורפו הסכם רכישת המניות ומסמכים נוספים הקשורים להשקעה אפשרית שלו בסלקום באמצעות רכישת מניות של טלמן. בנספח להסכם רכישת המניות (Exhibit A) מופיעים שמו של המבקש ופרטי ההתקשרות עמו, כשעליהם סימני מחיקה, ולצדם נרשמה אחזקה בשיעור של 1% במניות סלקום. אחריו מופיע ברשימה המשיב עם שיעור אחזקה מתוקן בכתב-יד– מ- 1% ל- 2% במניות סלקום. המבקש העיד כי הוא זה אשר מחק את שמו ותיקן בכתב-ידו את שיעור האחזקה של המשיב מ- 1% ל- 2%, שכן שבאותו שלב, כאמור, לא רצה שחלקו יירשם על שמו (ראו: ת/6 ועמ' 43 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 3 עד עמ' 44 מול הש' 18).
המבקש אף טען, כי ספרא ידעו על הנאמנות שבינו לבין המשיב ביחס למניות ונתנו את הסכמתם לכך, אבל לא הביא ראיה ממשית לביסוס טענה זו (עמ' 181 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.09). מכל מקום, המבקש חתם ביום 14.12.94 על המסמך ת/9, לפיו הוא מסכים לחתימת הסכמי רכישת מניות בין חברת טלמן ישראל לבין בעלי המניות הקטנים: בריאן גרינספן, דניאל שטיינמץ והמשיב (עמ' 46 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 22 עד עמ' 47 מול הש' 6). הסכם רכישת המניות (ת/10) נחתם ביום 26.12.94, והמניות הוקצו בחודש מאי 1995 (ראו: ת/11ב – דו"ח הקצאת מניות).
19. לגירסת המשיב, משוויתר המבקש על הצעת ספרא לרכוש 1% ממניות סלקום, הוצע למשיב לרכוש את חלקו של המבקש, והוא נענה להצעה. הדבר היה ידוע לכל הנוגעים בדבר, כך טען המשיב בעדותו, וגם אשתו לשעבר של המבקש הייתה מודעת לעסקה במניות סלקום (עמ' 239, 247-248 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09). אכן, בטיוטות של מסמכי הרכישה מופיע שמו של המבקש לצד שמו של המשיב כמי שאמור לרכוש שיעור של 1% מהמניות תמורת העמדת הלוואת בעלים; משלב מסוים מופיע רק שמו של המשיב כמי שאמור לרכוש 2% מהמניות; ובשלב החתימה על ההסכמים, המשיב בלבד רכש את המניות. ואולם, גירסת המשיב אינה עולה בקנה אחד עם נספח א', שעליו חתם המשיב. מסמך זה, על אף שנחתם בשנת 1996, אחרי שנחתם הסכם רכישת המניות, יש בו כדי להעיד על עסקת נאמנות שנכרתה בעל-פה בשנת 1994.
20. האם מתקיימים בעיסקה יסודות הנאמנות?
המשיב התחייב להעביר למבקש מחצית ממניות סלקום שאמורות היו להירשם על שמו, בצירוף כל הטבה, אופציות או זכויות שיתלוו אליהן, כשהן משוחררות מכל חוב, עיקול ושיעבוד. המבקש, מצדו, אמור היה לשאת בהתחייבויות הכספיות שקיבל על עצמו המשיב בקשר לרכישת מחצית המניות, על-פי דרישת המשיב. נכס הנאמנות הוא 1% ממניות סלקום בשרשור שאותן רכש המשיב לטובת הנהנה - המבקש - כאשר המבקש זכאי לקבל הן את המניות, הן את תמוריהן (מניות סלקום) והן את פירותיהן. הזיקה לנכס היא זיקת בעלות, המאפשרת לנאמן - המשיב - להחזיק במניות ולפעול בהן. תחילתה של הנאמנות היא, כאמור, בהיווצרות הזיקה לנכס - הבעלות - כלומר בהעברת מניות סלקום על שם המשיב, ובכפוף לקיום התחייבות המבקש לשאת בהתחייבויות הכספיות הנובעות מרכישת מחצית המניות. על כן, כל עוד לא נעשה הדבר, למבקש לא הייתה אלא זכות חוזית לעסקת נאמנות. משהועברו המניות לבעלותו של המשיב, במסגרת הרה-ארגון, הבשילה הזכות לעסקת נאמנות (ראו והשוו: ע"א 456/85 רפי בציא נ' אלי זוהר, עו"ד, [פורסם בנבו]; ע"א 10908/05 בנק הפועלים בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה בא"י (פורסם בנבו, 19.12.07)). לחילופין, ניתן לראות את עסקת הנאמנות כעסקה תלת-שלבית. בשלב הראשון, המחה המבקש למשיב את זכותו לרכוש 1% מניות של סלקום בשרשור (נכס הנאמנות) על-מנת שיפעל למימושה והמניות תרשמנה על שמו, והתחייב המבקש לשאת במחצית ההתחייבויות הכספיות הכרוכות בכך. בשלב השני, המשיב מימש את הזכות, רכש את המניות והחזיק בהן כבעלים, כאשר המבקש אמור היה להעביר למשיב את הכספים הדרושים לצורך רכישת המניות. בשלב השלישי, למבקש זכות עקיבה אחר תמוריהם של הכספים, קרי – המניות (ראו והשוו: פסק-דינו של הנשיא שמגר בעניין ע"א 4639/91 מנהל מס שבח נ' דוד ואלזה חזון, פ"ד מח(3) 156 (1994)).
כך או כך, בכל אחת מן החלופות, תחילת הנאמנות במועד קבלת מניות סלקום בשרשור בידי המשיב (הנאמן), וסיומה במועד העברת המניות לידי המבקש, שהיא הפעולה שתביא לניתוק הזיקה בין הנאמן לבין הנכס.
אשר לטענה שנטענה בסיכומי המשיב כי לא מתקיימים בנספח א' סממנים של נאמנות, כגון: שליטת הנהנה בנכס, המתבטאת בחובת הנאמן לבצע את הוראות הנהנה ובזכות הנהנה להעביר את הנאמן מתפקידו; חובת הנאמן למסור דיווחים לנהנה לפי סעיף 7(ב) לחוק הנאמנות; וחובת הנאמן להחזיק את הנכס בנפרד מנכסיו, לפי סעיף 3(ג) לחוק הנאמנות. חובת הנאמן היא לפעול לביצוע הנאמנות ובהתאם לחוזה הנאמנות. זכות הנהנה להעביר את הנאמן מתפקידו אינה מעוגנת בהוראה כלשהי בחוק אלא היא קיימת כזכות חוזית (כרם, עמ' 202). לפי סעיף 11 לחוק הנאמנות הוראות הסעיפים 3(ג) ו- 7(ב) הן דיספוזיטיביות, ויחולו בכפוף לתנאי הנאמנות. בהסכם הנאמנות שלפנינו אין הוראות מיוחדות לגבי חובת הנאמן לדווח לנהנה ולגבי החובה להחזיק את המניות בנפרד.
ב(3) היחסים בין הנאמן לבין החברה
22. האם נדרשה הסכמת החברה להסכם הנאמנות כתנאי לתקפותה?
לטענת המשיב, "נאמנות מלכתחילה", כלומר עם הקצאת המניות, הייתה נוצרת רק אילו נעשה הסכם משולש בין החברה (כמקנה זכויות), המשיב (כנאמן) והמבקש (כנהנה), לפיו סלקום הקצתה מלכתחילה מניות למבקש והצדדים הסכימו במפורש על כך שהמשיב יחזיק בהן בנאמנות. הטענה נסמכת על פסק הדין בעניין חברה לפיתוח קרית נורדאו בע"מ שנזכר לעיל, וכן על סעיף 9 לתקנון סלקום וטלמן ישראל (נ/35).
23. דין הטענה להידחות.
ראשית, חוק הנאמנות אינו מכיר במעמדו של "מקנה נכס" ביחסי נאמנות חוזיים. הנאמנות נוצרת מכוח חוזה בין יוצר הנאמנות - הנהנה או אדם אחר - לבין הנאמן (כרם, עמ' 186).
שנית, איני רואה כיצד ניתן להסיק מפסק הדין הנ"ל את המסקנה שאליה הגיע המשיב, לפיה נדרשה הסכמה של טלמן ישראל או סלקום לנאמנות שבין הצדדים במקרה דנן. בפסק הדין נשללה הטענה, כי החברה לפיתוח היא נאמנתם של בעלי-מניותיה ביחס לזכות לפיתוח אזור קרית נורדאו, מאחר שהזכות הוקנתה באופן מפורש לחברה עצמה טרם היווסדה על-ידי קק"ל (בעלת הנכס), לפי הסכם שנחתם ביניהן, ואילו בעלי המניות המייסדים, אף שחתמו על ההסכם, לא היו צד לו. בהתאם לדין שחל באותו זמן, היה צורך בחתימת הסכם חדש על-מנת ליתן תוקף משפטי מחייב לעסקה, ובהסכם החדש שנחתם לאחר התאגדות החברה, חזרו הצדדים וקבעו כי החברה היא בעלת הזכות לפיתוח השטח. בנסיבות אלו, קבע הנשיא שמגר, לא ניתן לומר כי הזכות לפיתוח הוקנתה לחברה על-ידי בעלי המניות המייסדים, ואף לא ניתן לומר כי לקק"ל הייתה כוונה להקנות את הזכות האמורה לחברה על-מנת שתחזיק בה בנאמנות לטובת בעלי-מניותיה. באותו מקרה, אם-כן, לא נוצרה נאמנות לטובת בעלי המניות (הנהנים על-פי הנטען), שכן קק"ל (בעלת הנכס ויוצרת הנאמנות, לטענתם) לא הקנתה להם את הזכות לפיתוח, לא באופן ישיר, במסגרת ההסכם הראשון, ולא באופן עקיף, באמצעות החברה, במסגרת ההסכם השני, ולא התכוונה ליצור נאמנות לטובתם ביחס לזכות. בהבדל מבעלי המניות שם, למבקש הוקנתה הזכות לרכוש מניות של סלקום בשרשור על-ידי ספרא, והנאמנות נוצרה בהסכם בינו לבין המשיב.
שלישית, סעיף 9 לתקנון טלמן ישראל וסלקום אומר:
"The Company shall be entitled to treat the Person registered on the Register of Members as the holder of any share, as the absolute owner thereof, and accordingly, shall not be bound to acknowledge any trust or other right, whether at law or in equity, of any other person to or in respect of such share".
ההוראה ברורה. מבחינתה של החברה, מי שרשום במרשם בעלי המניות כמחזיק בכל מניה הוא הבעלים המוחלט של המניות, והחברה אינה מחוייבת להכיר בכל נאמנות או זכות אחרת שבדין או שביושר של אדם אחר ביחס למניות. אין לפרש את האמור בהוראה זו באופן שנדרשת מלכתחילה הסכמה של החברה ליצירת הנאמנות כתנאי לתקפותה. "הבעלות שביושר במניות מקנה זכויות רק כלפי הנאמן עצמו ובכל מה שנוגע לחברה, הבעלים שביושר הוא זר כלפיה"; היחסים בין בעל המניות הנאמן לבין הנהנה שלו אינם מעניינה של החברה אלא הם בגדר res inter alios – עניינם שלהם עצמם (ראו והשוו: ע"א 498/69 ח' מ' תגרין (לשעבר מ' בורגר אינג' מכני ושות') בע"מ נ' נתן, דוד ו-רבקה צימרמן, פ"ד כד(1) 421, 427 (1970)).
ג. תנאים והתחייבויות בנספח א'
ג(1) התחייבות לשאת במחצית ההתחייבויות הכספיות
"בתמורה למחצית המניות אתה מקבל על עצמך לשאת במחצית מכל ההתחייבויות הכספיות שקבלתי ושאקבל על עצמי בקשר לרכישת המניות (להלן – "ההתחייבויות הכספיות").
בעת שאשלם או אפרע סכום כלשהו, בין ישירות ובין ע"י פרעון אשראי או הלוואה שלקחתי לשם רכישת המניות, אתה תשלם לי מיד מחצית מכל סכום שאשלם כנ"ל (כולל ריבית והפרשי הצמדה שבהם אשא או אחויב)."
24. לטענת המשיב בסיכומיו, סעיף 13(א) לחוק הנאמנות אוסר על הנאמן להיות בעל אינטרס כלשהו בנכס הנאמנות, ובהתאם לכך, על-פי סעיף 12(א) לחוק זה, החשיפה היחידה המותרת של נאמן היא לנזק שנגרם מהפרת חובתו, אין הוא נושא בסיכונים החלים על בעליו המהותי של נכס הנאמנות. מכאן, טוען המשיב כי לו הייתה נאמנות מלכתחילה, חייב היה להיעשות הסכם משולש בין סלקום לבין המבקש והמשיב, כשסלקום יודעת כי המבקש הוא היחיד שחייב לבצע את כל התשלומים וההשקעות הנדרשים. בנוסף לכך, היה על המבקש, כנהנה, ליטול את המימון מהבנק, לחתום על כל המסמכים הבנקאיים, להעמיד את הבטוחות הנדרשות ובכך לשאת באחריות הבלעדית כלפי הבנק, בעוד שלמשיב כנאמן אין ולא יכולה להיות כל אחריות כלפי הבנק בקשר למימון וכל סיכון אחר הקשור למניות.
25. טענה זו אינה יכולה להתקבל.
סעיף 12(א) לחוק הנאמנות קובע את אחריותו של הנאמן לנזקים שנגרמו עקב הפרת חובתו כנאמן:
"נאמן אחראי לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות או לנהנים עקב הפרת חובתו כנאמן; על האחיות לאבדנם ולנזקם של נכסי הנאמנות המוחזקים על ידיו יחולו הוראות חוק השומרים, תשכ"ז-1967; לענין זה יראו את הנאמן כשומר ואת הנהנים כבעלי הנכסים."
סעיף 13(א) לחוק הנאמנות מטיל איסור על הנאמן לפעול במצב של ניגוד עניינים:
"נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו".
תכליתן של הוראות אלו להגן על הנהנה מפני נזקים שעלולים להיגרם לו כתוצאה מהפרת חובות הנאמן ומפני ניצול לרעה של הנאמן את הנאמנות לטובתו האישית (כרם, עמ' 483 - 486, 544 - 547). הן לא נועדו כדי להגן על הנאמן מפני נזקים שאינם קשורים להפרת חובתו כנאמן או מפני נטילת סיכונים במסגרת הנאמנות, וממילא, אין בהן כדי למנוע מנאמן ליטול על עצמו את המימון ואת הסיכון הכרוך בנאמנות, אם נתן הסכמתו לכך. על-פי סעיף 11 לחוק הנאמנות, רשאים הצדדים להסדיר את דרכי גביית שכרו של הנאמן, הוצאותיו והתחייבויותיו, ומי יהיה חייב לשאת בסכומים אלה (כרם, עמ' 388).
26. האם קיים המבקש את התחייבותו לשאת בהתחייבויות הכספיות בקשר לרכישת חלקו במניות?
הצדדים אינם חלוקים לגבי העובדה כי המשיב הוא זה אשר נטל את ההלוואות לצורך רכישת 2% ממניות סלקום בסך כולל של כ- 4 מיליון דולר (פירוט ההלוואות ב- ת/28). בנוסף, מוסכם כי ההלוואות שנטל המשיב לרכישת המניות נפרעו כולן.
לגירסת המבקש, המשיב גיבש תכנית מימון שלפיה אמור היה לקבל הלוואה מבנק ספרא בריבית מסוימת, להמיר את כספי ההלוואה לשקלים ולהפקידם בתכנית חסכון הנושאת ריבית. כנגד כספים אלו, תכנן המשיב לקבל אשראי מן הבנק שבו הופקדו הכספים בתכנית חסכון ואותו להעמיד לסלקום כהלוואת בעלים באותה ריבית שהוא משלם לבנק ספרא בגין ההלוואה שניתנה על-ידו (העתק הדף שבו, כנטען, משורבטת תכנית המימון בכתב ידו של המשיב, מצורף כנספח ד' לתצהיר המבקש). מכאן, לטענת המבקש, שהמשיב לא נשא בכל סיכון וכל שהיה עליו לשלם הוא הפרשי ריביות. ככל שהיה סיכון בתכנית המימון - המבקש נשא במחציתו, לשיטתו.
המבקש טוען, כי החזיר למשיב את הסכומים בגין מחצית הפרשי הריביות על-פי דרישות תשלום שהעביר לו המשיב. ביום 28.8.97 העביר המבקש לחשבונו של המשיב ולפי בקשתו סכום בשקלים השווה ל- 20,000 $ (דולר ארה"ב), המהווה מחצית מסכום הריבית שנדרש המשיב לשלם בגין ההלוואה שנטל (העתקים מהוראת ההעברה מיום 28.8.97 ומהודעת החיוב של הבנק מצורפים כנספח ה' לתצהיר המבקש). כמו-כן, בחודש אוקטובר 1997 קיבל המשיב מכתב מבנק ספרא שלפיו עליו לשלם לבנק ריבית בגין ההלוואה שנטל בסכום של 91,759 $ (המכתב צורף כנספח ו' לתצהיר המבקש). בהתאם לכך, ביום 20.11.97 העביר המבקש לחשבונו של המשיב סכום של 161,796 ₪ ששוויו בדולרים באותה עת עמד על סך של 45,834 $, המהווה מחצית סכום הריבית הנ"ל (העתקים מהוראת ההעברה ומהודעת החיוב של הבנק צורפו כנספח ז' לתצהיר המבקש). המבקש העיד כי לא ידוע לו על תשלומי ריבית נוספים או על תשלומים אחרים שאותם נדרש המשיב לשלם מכיסו בקשר למניות, ואם היו תשלומים כאלה, המשיב לא פנה אל המבקש על-מנת שיישא במחציתם (סעיף 36.ג.2 לתצהיר המבקש; עדותו בעמ' 207 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.09).
בחקירתו הנגדית הוצגו למבקש מסמכים שלפיהם שילם המשיב בעצמו את כל התשלומים שנדרשו בגין רכישת 2% ממניות סלקום. לפי המכתב ודף החשבון שצורף לו, שהוגשו וסומנו נ/25, קיבל המשיב הודעה מאמרליס על-כך שסך של 40,000 $ הועבר בשמו לטלמן ביום 26.8.97. במכתב מיום 20.4.98 שנשלח לספרא (נ/46), מסביר פרופ' סוארי כי סכום של 40,000 $ שולם בכפל, היות שהמשיב העביר סכום של 140,560 ₪ השווה ל- 40,000 $ ישירות לטלמן, ואילו בנק ספרא העביר אף הוא סכום של 39,995 $ לטלמן עבור המשיב. לפיכך, הסכום האחרון הוחזר לבנק ספרא (ראו: עדותו של המשיב בעמ' 289 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09). לגבי תשלום זה העיד המשיב כי כשקיבל את זיכוי בחשבונו בסך 70,000 ₪ יצר קשר עם המבקש על-מנת לברר עמו את הטעם לזיכוי, אך המבקש לא חזר אליו. כעבור כשבועיים נפגש המשיב עם המבקש, והוא אמר לו "שהעברה כזו יכולה לעזור בעתיד עם הצ'יפור". המשיב אמר למבקש, כי כבר העביר את התשלום. המבקש הבטיח לטפל בהחזרת הכסף ששולם בכפל לספרא (עמ' 291 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 4 - 23 ועמ' 292 מול הש' 17 - 24).
לגבי התשלום השני, לפי נ/26 בוצעו שתי העברות מחשבונו של המשיב לחשבון בנק ספרא: האחת ביום 5.11.97 על סך 91,760 $, והשניה ביום 29.1.98 על סך 19,578 $. המשיב תיאר בעדותו כי בשנת 1997 השתפר המצב התזרימי של סלקום, ואפשר היה להתחיל להחזיר את הלוואות הבעלים. באחת מפגישותיהם, אמר המבקש למשיב שכדאי שיפרע את חובותיו לספרא לקראת פירעון ההלוואה. על רקע זה נשלח מכתבו של מר משה רוזן מבנק ספרא ניו-יורק מיום 9.10.97, שלפיו החוב על הריבית עומד על 91,759.18 $ (נספח ו' לתצהיר המבקש). המשיב העביר סכום זה לבנק ספרא, כפי שנראה ב- נ/26. המשיב ידע שהמבקש העביר לו סכום השווה למחצית התשלום, באומרו: "זה יעזור לי בהתחשבנות" (עמ' 296 - 298 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09).
המבקש לא השתתף בתשלום האחרון בסך 19,578 $, והוא העיד על כך שלא ידע על תשלום זה ואף לא על התשלומים האחרים ששילם המשיב (ראו: עדותו בעמ' 200 ו- 206 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.09 ועדות המשיב בעמ' 302 מול הש' 15 - 22).
לפיכך, מסקנתי היא כי משקיבל המשיב כספים מידי המבקש בסך מחצית מהתשלומים בהם נתחייב המשיב בגין המניות, והמשיב לא השיב את הכספים, ומשלא הצביע המשיב על סכומים נוספים שאותם נדרש לשלם בגין המניות, ושאת תשלומם דרש ולא קיבל מהמבקש, ניתן לקבוע כי המבקש עמד בהתחייבותו לשאת במחצית ההתחייבויות הכספיות שנדרשו ממנו בגין חלקו במניות.
ג(2) התחייבות שלא להפר את התחייבויות המשיב כלפי החברה
"אתה מודע לכל ההתחייבויות שקבלתי על עצמי, בקשר למניות ולמסמכים שנחתמו על ידי בקשר למניות, ואתה מתחייב לקיים, ככל שהדבר דרוש, ולא להפר, ולא לגרום לי להפר, אף אחת מההתחייבויות דלעיל"
27. מכוח התחייבות זו, טוען המשיב, כפוף נספח א' לכל ההתחייבויות שבהן התחייב המשיב בקשר למניות, ובכלל זה התחייבויות כלפי בעלי המניות, טלמן ישראל, סלקום, בנקים ורשויות המדינה (משרד התקשורת ורשויות המס). לטענתו, התחייבויות אלה סותרות את האמור בנספח א' ושוללות את קיום הנאמנות. להלן ההתחייבויות שאליהן מתייחס המשיב.
בפסקה הראשונה במסמך Exhibit G - נספח להסכם רכישת מניות טלמן ישראל שעליו חתם המשיב ביום 26.12.94 (נ/35), נכתב כך:
"This will advise you that in consideration of your sale to the undersigned of that number of Class B’ ordinary non-voting shares (“Shares”), N.I.S. 1 par value , in Tele-Man Ltd. (the “Company ”) equal to a 2% derivative equity interest in CellCom Ltd., for the purchase price as agreed, I hereby represent and warrant that the shares will be held by me, for my own account and investment and not with a view to , or for, resale, transfer or distribution. I represent and warrant that I have no intension of participating directly or indirectly in a distribution of shares.”
התחייבות נוספת מצוייה בסעיף 17 לתקנון טלמן ישראל ולתקנון סלקום הנספחים להסכם רכישת המניות:
"Limitation on Voluntary Transfer of Shares
(a) Any purported transaction in the shares of the Company in violation of the provisions of this Article 17 shall be null and void, and the Company shall not recognize or give any effect thereto.
(b) The sale, assignment or transfer to third parties, or to any shareholder in the Company, of all part of the Company’s shares held by a shareholder may not be effected unless the following conditions are met: (i) there is a formal offer from a proposed purchaser (the “Proposed Purchaser”) for the respective acquisition with payment to be made in money; and (ii) if the transfer in question is of class A’ shares, the acquisition is subject to the agreement of the Proposed Purchaser to be bound by the terms of the JVA.
Any shareholder (the “offeror”) intending for any reason to sell, transfer or assign any number of its shares in the Company (the “Offeror’s Shares”) shall notify each of the other shareholders of the Company of same stating the price per share and payment terms offered by the proposed purchaser (the “Notice”).
…
The right of first refusal provided for in this Article 17 may only be exercised by a shareholder which then holds by itself or, through its Ultimate Controlling Person or Persons Controlled by its Ultimate Controlling Person, at least 50% of the entire issued class A’ share capital of the Company.
…
(l) Notwithstanding anything to the contrary herein but subject to the third paragraph of article 17(b) and 17(k)(1)(iii) above, as from the date of execution of the JVA and for 3 years following the issue of the License to the company no shareholder shall transfer or obligate itself to transfer any of its shares in the Company without first obtaining prior written approval from the other shareholders”.
לטענת המשיב, על-פי סעיף 17 הנ"ל לתקנון סלקום, כל עסקה – כעסקת הנאמנות - הסותרת את ההתחייבות בסעיף זה היא בטלה ומבוטלת. בהתבסס על סעיף זה טוען המשיב כי היה על המבקש לקבל את הסכמת בעלי המניות "הישנים" – אלה שחתמו במקור על הסכם הרכישה, מראש ובכתב לעצם מתן ההתחייבות להעברת המניות כדי לתת לה תוקף. התחייבות זו אף כפופה לזכות סירוב ראשון ואם זו לא מומשה בתוך חודש, כקבוע בסעיף 17(f), ניתן לפי סעיף 17(i) להשלים את העסקה בתוך חודשיים.
זאת ועוד, בסעיף 2.2(B) להסכם העברת המניות שעליו הוחתם המשיב ביום 17.9.97 במסגרת הרה-ארגון (נ/48) נקבע:
“Without derogating from subsection (A) above, Shareholder shall not transfer the Shares, whether in connection with the exercise of rights of first refusal on transfer of shares, preemption rights, forced sale or otherwise, whether pursuant to Cellcome’s Articles of Association or whether voluntarily or involuntarily, unless such transfer is in compliance with: (i) Section 6.2 below and (ii) with article 17 of Cellcom’s Articles of Association, i.e., that any shares shall first be offered to the Company and upon refusal of such offer thereby, the Shares will be offered to the shareholders of Cellcom.”
נוסף על כל אלה, פירט המשיב חובות והתחייבויות שונות אשר לטענתו הופרו על-ידי המבקש. נטען כי המבקש הפר את הוראות סעיפים 36(a) ו- 36(b) לתקנון טלמן ישראל וסלקום, בעוד שהמשיב קיימן (ת/9):
“36. Conflict of Interests
(a) A director knowing that he has, directly or indirectly, an interest in any existing or proposed transaction to which the company is a party, or in which the company has an interest, shall deliver a written notice to that effect to the company, specifying the nature of such interest in the transaction.
(b) A director shall not be disqualified from holding his office by virtue of having an interest in any such transaction, but he shall not be entitled to attend a meeting whereat such transaction is considered (or to be counted as part of the quorum present thereat), or to express an opinion in the matter; nor shall he be entitled to vote in favor or against such transaction or in respect of any matter relating thereto”.
המשיב ממשיך וטוען, כי המבקש נמנע מלדווח על החזקותיו בסלקום במסגרת השאלונים שחילקה החברה לפני פרסום תשקיף (ראו: עדותה של עו"ד מיכל בליך, בעמ' 500 - 501 לפרוטוקול הדיון מיום 11.1.09). החובה הכללית של כל דירקטור לתת גילוי מלא על זכויותיו במניות כאשר נדון עניין המניות מעוגנת בסעיפים 269(א) ו- 254 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות"), וכן בסעיפים 96כז ו- 96כט לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג - 1983, ומהווה עבירה פלילית על-פי סעיפים 424, 424א ו- 425 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977.
אומר מיד, כי לפי ההגדרות שבחוק החברות, המבקש אינו "נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה", החייב בדיווח מכוח סעיף 269(א) לחוק. ההוראות שעליהן מסתמך המשיב בפקודת החברות בוטלו, וגם ההוראות בחוק העונשין נראות, על פניהן, בלתי רלוונטיות לעניין.
עוד ציין המשיב את כלל 29(ב) לכללי "ניהול בנקאי תקין" שהוציא המפקח על הבנקים (נ/11) הקובע כי דירקטור יציג את עניינו האישי בכל עסקה ואת כלל 29(ג) האוסר על נוכחותו בדיון על העסקה. אולם בסעיף 8(ח) לשאלון הנספח לכללים, נדרש הדירקטור לפרט את העסקים והתאגידים שבהם הוא בעל עניין, כהגדרתו בחוק ניירות ערך, תשכ"ח - 1968. "בעל ענין בתאגיד" הוא מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד. בהקשר זה אף פנה המבקש ליועצת המשפטית של הבנק הבינלאומי וקיבל את אישורה לכך שבתקופת כהונתו של המבקש כדירקטור לא נדרש מנושאי משרה להצהיר במסגרת השאלונים השנתיים המופצים על-פי הדין והוראות הפיקוח על הבנקים על החזקה בחברות בשיעור הנמוך מ- 5%, כהגדרת "בעל עניין" (ראו: המכתבים ת/25).
כמו-כן, לטענת המשיב, חתם המבקש על מסמכים שבהם אישר כי הוא מוותר על ההצעה לקבל מניות בסלקום ומסכים להקצאת המניות לבעלי המניות הסופיים (נ/39). המבקש חתום גם על ההסכמים להעברת מניות שנחתמו במסגרת הרה-ארגון (נ/48) כנציג קבוצת ספרא, ובחתימתו אישר את ההתחייבויות שנטל על עצמו המשיב. במסגרת הרה-ארגון ניתנו דיווחים, הצהרות והתחייבויות למס הכנסה (נ/17), ולמשרד התקשורת (נ/22, נ/23), לפיהם המשיב הוא הבעלים היחיד, הסופי והאפקטיבי של 2% מהמניות ואין לאחר זכויות או אינטרס במניות הנ"ל. עוד טען המשיב, כי לפי סעיפים 20.1 - 20.2 לרישיון ההפעלה של סלקום (נ/53) נדרש גילוי עד לרמת "הרמת מסך" של כל בעלי אמצעי השליטה. עם זאת, דיווח על העברת אמצעי שליטה נדרש מ- 5% ומעלה מאמצעי השליטה, והעברת למעלה מ- 10% מאמצעי השליטה טעונה קבלת הסכמת השר מראש.
בעניינים אלו נתבקשה להעיד מטעם המשיב הגב' עוה"ד מיכל בליך, שכיהנה כיועצת המשפטית של סלקום וסגן נשיא מחודש דצמבר שנת 1995 ועד חודש פברואר שנת 2006. עדותה הייתה נייטרלית ולא חידשה דבר, שכן מעטפת בעלי המניות הייתה מחוץ לתחום אחריותה ועיסוקה של עוה"ד בליך, כך לדבריה (עמ' 503 לפרוטוקול הדיון מיום 11/1/09 מול הש' 2 - 13), ובכל הקשור לחובות דיווח, בלאו הכי, לא הכחיש המבקש כי לא דיווח על הנאמנות לאף גורם.
28. המבקש התחייב לקיים ולא להפר או לגרום למשיב להפר התחייבויות שהמשיב נטל על עצמו – המשיב, ולא המבקש. ככל שהפר המבקש חובות דיווח ואחרות המוטלות עליו מתוקף תפקידיו השונים, והפרה כזו היא בהחלט פסולה וראויה לביקורת, עדיין אין בכך כדי להביא לביטול הסכם הנאמנות. אדרבה, אי-דיווח על בעלותו של המבקש במניות הוא בליבו של הסכם הנאמנות. מעבר לכך, חובות הדיווח הן במישור הציבורי, ומיועדות, בדרך-כלל, להגן על צדדים שלישיים, ולמנוע מצבים של ניגוד עניינים, עסקאות כוזבות, וכיו"ב. לא די בהן על-מנת להעיד על קיומם של יחסי נאמנות במישור הפרטי, הנבחנים על-פי מבחן מהותי (ראו והשוו: ע"א 1613/92 אביגדור זיו נ' מנהל מס שבח מקרקעין, אזור ירושלים, פ"ד נ(1) 485, 490 (1996); ע"א 4639/91 הנ"ל, בעמ' 162).
אשר להתחייבויות שנטל על עצמו המשיב, רובן ככולן נוגעות למגבלות החלות על העברת המניות, וממילא, קבעו הצדדים בנספח א' כי העברת המניות לידי המבקש כפופה להסכמת בעלי המניות האחרים ככל שיהיה צורך לקבלן לביצוע ההעברה.
ג(3) העברת המניות
"אני אעביר לך את מחצית המניות שלך, מיד לכשתבקש זאת, בכפוף לקבלת הסכמת בעלי מניות אחרים שיש לקבלן לצורך העברה כנ"ל".
29. תנאי זה מתיישב, כאמור, עם ההתחייבויות דלעיל שנטל על עצמו המשיב במסמכי ההתאגדות של החברה ובמסמכים אחרים, שלא להעביר את מניותיו ללא הסכמת בעלי המניות. תנאי זה יקבל ביטוי בסעדים.
ד. הודאות בעל-דין
30. שני עדים מרכזיים העידו, כי שמעו את המשיב אומר שאחוז אחד ממניות סלקום מוחזק על-ידו עבור המבקש. האחד הוא עוה"ד פרופ' יעקב נאמן, והאחר הוא עוה"ד זיו שרון.
ד(1) עדותו של עוה"ד פרופ' יעקב נאמן
31. בפתח עדותו, ציין עו"ד נאמן כי בא להעיד לטובת המבקש מיוזמתו שלו:
"אני ראיתי בתקשורות (הטעות במקור, א"ג), בעיתונות פרסומים על הנושא. עד שסמוך, אני חושב שזה היה מאוד קרוב ליום העצמאות בשנת 2006, ראיתי פרסום שהוגשה תביעה על נושא של אחזקת המניות ע"י מר שלמה פיטרקובסקי (צ"ל: פיוטרקובסקי, א"ג) עבור עו"ד יגאל ארנון. ואני מוכרח לומר שהזדעזעתי, כי מר פיוטרקובסקי סיפר לי בעצמו על כך שהוא מחזיק ב- 1% מהמניות, מתוך ה-2% עבור מר יגאל ארנון. זה היה ממש, אני חושב ערב יום הזיכרון, אם אני לא טועה ב- 2006, הרמתי טלפון ליגאל ארנון ואמרתי לו: יגאל, אני פשוט לא יכול להסתיר בפניך, שמר פיוטרקובסקי אמר לי בעצמו שהוא מחזיק את המניות עבורך." (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 18 עד עמ' 13 מול הש' 1).
בהמשך, העיד עו"ד נאמן על הנסיבות שבהן אמר לו המשיב כי הוא מחזיק מניות עבור המבקש:
"בשנים 2002/3 ייצגתי את מר ספרא שהיה לו עימות, היה סכסוך בינו לבין פיוטרקובסקי לגבי סיום עבודתו של מר פיוטרקובסקי בקבוצת ספרא. ותוך כדי הדיונים הללו, כשידענו מה מגיע לו למר פיוטרקובסקי, כתוצאה מהפסקת עבודתו בקבוצת ספרא, נחשפתי לעובדה שהוא מחזיק ב- 2% ממניות סלקום, ומר פיוטרקובסקי אמר לי במפורש אצלי במשרד: אני מחזיק 1% מהמניות עבור מר עו"ד יגאל ארנון, זה היה במשרדי בת"א, פשוט ממול למשרד הזה."
(עמ' 13 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 7 - 14).
"היה ברור לי שיש למר פיוטרקובסקי אחוז אחד של המניות ולמר יגאל ארנון אחוז אחד של המניות ... אני מסביר לך, שבא אלי מר פיוטרקובסקי לחדרי ואומר לי בצורה מאוד ברורה: אני מחזיק ב- 1% של המניות עבורי וב-1% עבור יגאל ארנון." (עמ' 22 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 13 - 20).
הפגישה שעליה דיבר עו"ד נאמן התקיימה, לפי הרישום ביומנו, ביום 29.7.03 (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 17 - 19). במסגרת עדותו של עו"ד נאמן הוגש מכתב שבו מפרט המשיב את דרישותיו ואת טענותיו כלפי ג'וזף ספרא (ת/2), והוא הועבר לידי עו"ד נאמן ביום 8/4/03 על-ידי ג'וזף ספרא לצורך הדיונים עם המשיב (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 26 עד עמ' 14 מול הש' 2). בפסקה השנייה בעמוד 3 למסמך מדובר על כך שבחודש דצמבר 2000 בסאו-פאולו, סיכמו הצדדים את הסדר העסקתו של המשיב בקבוצת ספרא, שעקרונותיו מפורטים במכתב. והמשיב כותב:
“During that conversation, and independently of the above-mentioned new engagement, I asked you to grant me a non-recourse loan in an amount equal to the valuation of 1% of the Cellcom shares in my possession”
(פסקה שניה בעמ' 4 למכתב).
בהתייחסו לאמור במכתב זה, הסביר עו"ד נאמן:
"הלא מה רצה להראות לי מר פיוטרקובסקי? שכאשר מביאים בחשבון מה הוא מקבל תמורת עזיבתו, זה לא 2% שלו, אלא זה רק 1% שלו, והיה לי ברור למה הוא אומר לי את זה, הוא רצה להגיד, שלכן מגיעים לו סכומים אחרים, תמורת זה שהוא מפסיק את עבודתו בקבוצה, כי זה לא כל ה- 2% שלו. זה היה לי גם הגיוני מאוד." (עמ' 23 לפרוטוקול הנ"ל וראו גם עמ' 25 מול הש' 2 - 26).
"ש: אני שאלתי אותך בתור מי שעסק בכל מערך ההתחשבנות בין ספרא לפיוטרקובסקי, הנושא הזה של 1%, עלה באיזשהו מקום במסגרת השיחות, בין ספרא לבינך, או אולי נלקח בחשבון?
ת: בוודאי,כי מר פיוטרקובסקי בא ואמר לי: זה לא כל 2% שלי, חצי מזה, זה של יגאל ארנון."
(עמ' 23 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 21 - 26).
"ת: כב' בית המשפט, אני רוצה לומר בצורה מאוד ברורה, בנושא הזה היו ויכוחים על הרבה מאוד דברים שמגיעים למר פיוטרקובסקי. אף אחד לא חלק שהמניות רשומות על שמו. הוא בא מיוזמתו ואמר לי שמחצית המניות שייכות ליגאל ארנון.
ש: למה הוא אמר את זה? כי היה לזה חשיבות במשא ומתן?
ת: הוא אמר לי את זה, אני חושב, ברוב הגינותו,
ש: הוא הגון זה בטוח. היתה לה חשיבות במשא ומתן?
ת: אני רוצה להדגיש, כשהוא בא אלי ואמר את זה, הוא פירט מה הן הדרישות שלו, ואמר: יש לי גם מניות, המניות האלה חצי שלי וחצי של יגאל ארנון. ובמשך כל הדיון, הנושא הזה לא היווה נושא במחלוקת, כיוון שהמניות היו רשומות על שמו."
(עמ' 27 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 17 עד עמ' 28 מול הש' 2; וראו גם בעמ' 29 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 10 - 13).
המשיב הכחיש דברים אלו מכל וכל, וטען כי מעולם לא אמר אמירות שכאלה לעו"ד נאמן (עמ' 315 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09 מול הש' 12 - 26; עמ' 320 מול הש' 22 עד עמ' 322 מול הש' 27).
ד(2) עדותו של עוה"ד זיו שרון
32. בחודש מרץ 1995 פנה פרופ' יצחק סוארי למשרד עו"ד ד"ר אבי אלתר ז"ל, שבו עובד עו"ד שרון, וביקש חוות-דעת ביחס למבנה המס של כניסת המשקיעים הזרים לסלקום. לאחר שהוגשה טיוטה לחוות הדעת, נקבעה פגישה ליום 28.3.95, במשרד המבקש. בפגישה נכחו המבקש, המשיב, פרופ' סוארי, עו"ד אלתר ז"ל ועו"ד שרון. גם עוה"ד שרון פנה למבקש מיוזמתו לאחר שקרא בעיתון על הסכסוך שבין המבקש לבין המשיב (עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 1 -25). עו"ד שרון תיאר את שאירע בפגישה:
"היה את עץ השליטה (של סלקום – א"ג), כפי שראו אותו הצדדים, ומר פיוטרקובסקי הציג לנו את בעלי המניות השונים והיה מקום שהיה רובריקה שהיה כתוב עליה: 2%. 2% ומר פיוטרקובסקי אמר: אחד שלי ואחד שלו... של יגאל ארנון. הם שניהם בחדר, אמר פיוטרקובסקי: אחוז אחד שלי ואחוז אחד של יגאל ארנון. אני לאורך כל השנים, מאז אותה פגישה, מכיוון שגם כבר באותה פגישה, כאשר הייתי עו"ד צעיר, היה ברור מהי סלקום ומה היא עומדת להיות, היה לי ברור לאורך כל השנים, לאור אותה אמירה, למי יש אחוז ולמי יש אחוז." (עמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 20 עד עמ' 32 מול הש' 4).
עו"ד שרון הבהיר, כי חוות הדעת התייחסה למשקיעים הזרים, ולא חייבה בדיקה של מבנה ההון בין בעלי המניות שאינם זרים (עמ' 33 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 20 - 23; עמ' 36 מול הש' 6 - 8), וכי סוגיית הנאמנות לא עלתה באותו מועד, אלא נאמרו אמירות, שלא נבדקה אמיתותן (עמ' 35 לפרוטוקול הנ"ל מול הש' 18 - 21).
על עדותו של עו"ד שרון הגיב המשיב במילים - "לא היה ולא נברא" (עמ' 317 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.09 מול הש' 7 - 21; עמ' 323 מול הש' 22 עד עמ' 325 מול הש' 6).
33. לטענת המבקש, כל אחת מן העדויות הנ"ל מהווה הודאת-חוץ של בעל-דין, שפירושה:
"הודאת חוץ של אדם מתקבלת כראיה לחובתו – בניגוד לכלל הפוסל עדות מפי השמועה – בשל כך, שהיא עומדת בניגוד לאינטרס שלו; ההנחה הבסיסית היא – שאין אדם אומר דברים בניגוד לעניינו, אלא אם כן הוא מאמין, בעת האמירה, שהם נכונים... אימרת מודה תתקבל כראיה לחובתו גם אם בעת אמירתה לא היתה בניגוד לאינטרס שלו והפכה להיות כזו רק בשלבים מאוחרים יותר." (קדמי, עמ' 1202).
הודאת בעל דין יכול שתהיה בעל-פה, באמירה מילולית מפורשת שאומר המודה, ובמקרה כזה, היא תוכח על-ידי מי ששמע אותה. אין נפקא מינה בפני מי ובאלו נסיבות נאמרה האמירה. על מגיש ההודאה מוטל הנטל להוכיח את עצם עשייתה של ההודאה, בעוד שהנטל להוכחת הטענות נגד אמיתות תוכנה – על מי שמעלה אותן (קדמי, עמ' 1203, 1214 - 1215). מקובל להבחין בין "הודאה פורמאלית", או "הודאה משפטית", הנכללת בכתבי הטענות או הנמסרת במסגרת הליך דיוני המיועד לכך, לדוגמא, בתשובה לדרישה להודות במסמך או בעובדות, לבין "הודאת-חוץ" של בעל-דין, הניתנת מחוץ לכתלי בית המשפט. הודאה פורמאלית מובילה לצמצום המחלוקת ופוטרת את בעל הדין שכנגד מהבאת ראיות להוכחת עובדה או טענה הכלולות בהודאה. אין בעל דין רשאי לחזור בו מהודאה כזו, אלא ברשות בית המשפט, בתנאים שיקבע, כהוראת תקנה 104 לתקנות סדר הדין האזרחי. הודאת חוץ של בעל-דין, לעומת זאת, היא "ראיה כשאר הראיות ובין שאר הראיות". מהימנותה ומשקלה הראייתי נותנים לשיקול-דעתו של בית המשפט, ובעל הדין המודה רשאי להביא ראיות לסתור את הודאתו (ע"א 279/89 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' שלום דמתי, פ"ד מז (3) 156, 163-164 (1993); ע"א 8251/04 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' דוד אייש, [פורסם בנבו]; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 182 - 184 (מהדורה עשירית, תשס"ט); קדמי, עמ' 1193 - 1196, , 1223, 1225).
מלבד ההכחשות, טען המשיב, מצד אחד, כי דברים שנאמרו בעל-פה לצרכי משא ומתן בין הצדדים אינם יכולים לשמש הודאת בעל דין, על-פי ההלכה הפסוקה. טענה זו רלוונטית, אם בכלל, רק לגבי עדותו של עו"ד נאמן. מצד שני, טען המשיב כי מניות סלקום לא נכללו בהתחשבנות בינו לבין ספרא, נושא הפגישה עם עו"ד נאמן (ראו: המסמך "נקודות עיקריות לפגישה עם נאמן" – נ/56, נ/57, נ/58), והוא אף ביקש לזמן לדיון את עו"ד דן אבי יצחק, מי שייצגו במשא ומתן מול ספרא, כדי שיעיד על כך. עו"ד אבי יצחק אכן העיד כי מניות המשיב בסלקום כלל לא היו נושא במשא ומתן, וכי אין לו כל ידיעה לגבי מה שנאמר בין המשיב לבין עו"ד נאמן בפגישה שהתקיימה ביניהם (עמ' 491 לפרוטוקול הדיון מיום 11.1.09 מול הש' 19 עד עמ' 492 מול הש' 1, ומול עמ' 493 מול הש' 1 - 2). עדותו המהימנה של עו"ד אבי יצחק לא סייעה בידו של המשיב לקעקע את עדותו של עו"ד נאמן.
אשר לעדותו של עו"ד שרון, טען המשיב כי זו נסתרה בדו"ח פרופ' סוארי (נ/17), אך אני איני סבור כך. דו"ח סוארי מפרט את בעלי המניות הרשומים, ואילו המבקש לא נרשם כבעלים של המניות ולא דיווח על הנאמנות בהן, שכן סוכם כי המניות תרשמנה על שם המשיב.
עדויותיהם של עו"ד פרופ' נאמן ושל עו"ד שרון היו חד-משמעיות, אמינות והן לא נסתרו. על-פי עדותו של עו"ד שרון, הודה המשיב בכך שלמבקש 1% מתוך 2% מניות סלקום שבבעלות המשיב, וזאת במועד לאחר חתימת הסכם רכישת המניות, ולאחר שהמבקש וויתר, לכאורה, על-פי גירסתו של המשיב, על הזכות לרכוש את המניות. על-פי עדותו של פרופ' נאמן, הודה המשיב כי הוא מחזיק במניות סלקום בשיעור של 1% עבור המבקש וזאת כשבע שנים לאחר שחתם המשיב על נספח א' וכשנתיים לפני הפגישה עם המבקש, שבה כפר בנאמנות. כאמור, הודאת-חוץ של בעל-דין היא ראיה לכל דבר, ובמקרה הנדון, מצטרפות הודאות המשיב לשאר הראיות המצביעות על קיומם של יחסי נאמנות בין הצדדים.
ה. התיישנות
34. כיוון שבתביעת נאמנות עסקינן, חלה ההלכה הקובעת כי מירוץ ההתיישנות של עילת תביעה נגד הנאמן מתחיל ברגע שהוא כופר במעמדו כנאמן או ברגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן, ולנהנה נודע על כך. ההלכה זו מתבססת על כך שבהיעדר הוראה מיוחדת בחוק הנאמנות לעניין ההתיישנות, חלים דיני ההתיישנות הכלליים שבחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") גם על תביעות נהנה נגד נאמן. שאלת ההתיישנות של תביעה שעילתה ביחסי נאמנות צריכה להיבחן בשני שלבים: בשלב הראשון, יש לשאול מהו המועד שבו נולדה עילת התביעה של הנהנה נגד הנאמן, וזאת לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, הקובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". כשמדובר בתביעה כזו, הכלל הוא כי כל עוד מחזיק הנאמן בנכס עבור הנהנה, אין הוא יכול להישמע בטענת התיישנות, שהיא, למעשה, טענה לבעלות. במהלך היחסים בין הנהנה לנאמן רשאי הנהנה להניח, באין מידע סותר, כי הנאמן ממלא את חובתו. תקופת ההתיישנות של תביעה להחזרת הנכס מתחילה, על כן, כאשר יחסי הנאמנות באים לקצם. אולם במקרים בהם כופר הנאמן במעמדו כנאמן או מפר את חובתו כנאמן, נולדת עילת התביעה של הנהנה במועד של הכפירה או ההפרה. בשלב השני, יש לשאול אם מתקיים אחד התנאים הקבועים בחוק ההתיישנות המאפשרים את דחיית תחילתו של מירוץ ההתיישנות למועד מאוחר יותר (ע"א 3322/95 יצחק גמזו נ' עו"ד דניאל גושן, פ"ד נ(4) 520, 525 - 526 (1997); ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 67 -68 (2003); כרם, עמ' 201 - 202 ,815 - 816). לענייננו רלוונטיים סעיפים 7 - 8 לחוק ההתיישנות:
"תרמית ואונאה
7. היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה.
התיישנות שלא מדעת
8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."
מירוץ ההתיישנות מתחיל, אפוא, עם היוודע לנהנה העובדות המהוות את עילת התביעה, ובמקרה שלפנינו, ביום 13.8.05, במועד הפגישה בביתו של המשיב, שבו כפר המשיב בקיומה של הנאמנות.
אין חשיבות לכך שכבר בשנת 1995 הציג המשיב מצגים והתחייב בהסכמים כלפי בעלי המניות, דירקטוריונים ורשויות כי הוא הבעלים הבלעדי של 2% ממניות סלקום, כי אין לאחר זכות כלשהי בהם זולתו וכי אין לו כוונה להעביר אותם לאחר, וכל זאת בידיעת המבקש ובהסכמתו. מצגים והתחייבויות אלו שירתו את מטרת הנאמנות. המשיב הוא הבעלים של 2% ממניות סלקום, כאשר 1% נרשם בבעלותו לצורך קיום חובותיו כנאמן, ואין במצגים ובהתחייבויות כאמור כדי להקים למבקש-הנהנה עילת תביעה נגד המשיב, שהרי בעלותו של המשיב במחצית המניות הללו הייתה חלק ממטרת הנאמנות, והתחייבותו של המשיב שלא להעביר את המניות שברשותו ללא קבלת הסכמות בעלי המניות האחרים נכללה בהסכם הנאמנות נספח א'.
גם העובדה כי המשיב לא דרש לקבל את חלקו הנטען בדיבידנד הראשון שחילקה סלקום בשנת 1998, אינה יכולה להביא להתיישנות עילת התביעה. המבקש העיד כי ידע על חלוקת הדיבידנד, אך מאחר שדובר בסכום של כ- 20,000 דולר, שלא היה משמעותי עבורו, לא דרש את חלקו (עמ' 54 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 26 עד עמ' 55 מול הש' 17). משכך, באותו שלב, לא הייתה למבקש סיבה לחשוד במשיב כי הוא אינו ממלא את תפקידו כנאמן. אולם, בשנת 2005, כשדובר על חלוקת דיבידנד בסכום של מיליוני שקלים, החליט המבקש כי הגיע הזמן לשוחח על כך עם המשיב, וביקש להיפגש עמו. באותה פגישה, כאמור, כפר המשיב, לראשונה, בקיומה של הנאמנות (עמ' 57 לפרוטוקול הדיון מיום 8.2.07 מול הש' 1 - 10).
עוד נטען, כי המבקש היה מודע לכל התחייבויות המשיב, על-פי נספח א' היה עליו לשלם את התמורה עבור המניות בזמן אמת, ובכל מקרה יותר משבע שנים לפני שהגיש את תביעתו. תשלום התמורה לא הותנה בדרישה מוקדמת של המשיב, והמשיב לא דרש ולא תבע להשתתף בתמורה כדי לרכוש את חלקו, וגם מטעם זה תביעתו התיישנה. נוכח המסקנה כי המבקש עמד בהתחייבויות הכספיות, טענה זו גם היא נדחית.
35. אינני נדרש לטענות נוספות בעלות אופי מקדמי, שנזנחו בשלב הסיכומים או שהועלו לראשונה בשלב הסיכומים.
ו. הסעדים
לאור כל האמור לעיל, המבקש עמד בעול ההוכחה המוטל על תובע במשפט אזרחי, ולכן:
36. ניתן בזה צו הצהרתי כפי שנתבקש בעתירות א' ו-ב' שצוטטו בראשית פסק הדין (עמ' 3).
37. לגבי עתירה ג', המבקש יהיה זכאי לקבל לידיו את המניות הנ"ל, בכפוף להסכמת בעלי המניות בסלקום, ככל שהסכמה כזו נדרשת, בכפוף למילוי ההתחייבויות הכספיות שלקח על עצמו המשיב בגין המניות, ובכפוף לכל הוראה בדין המתייחסת להעברת מניות בסוג זה של תאגיד. כל ההוצאות הכרוכות בהעברה, לרבות מיסוי (אם יחול) יחולו על המבקש וישולמו על-ידו.
38. פסק-דיני זה יחול על המשיב או על כל תאגיד בשליטת המשיב או כל תאגיד שמחזיק במניות אלה שאינו בשליטת המשיב.
39. פסק הדין יחול גם על הזכויות בדיבידנדים, כמפורט בתובענה המתוקנת.
40. המבקש יהיה רשאי במידת הצורך לפנות לבית המשפט בבקשה למינוי כונס נכסים על-פי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, על-מנת לממש את פסק הדין.
41. ניתן בזה צו עיכוב הליכים למשך 30 ימים מהיום, אם המבקש יחליט לערער לבית המשפט העליון.
42. בנסיבות המקרה, כאשר שני בעלי הדין לא היו נקיים מפגמים התנהגותיים זה כלפי זה, החלטתי שלא לחייב בהוצאות, והוצאות ששולמו בעבר יחולו על משלמיהן. לא מצאתי מקום לפרט פגמים אלה, מאחר שלא היה בהם כדי להשפיע על התוצאות המשפטיות של המחלוקת שבין הצדדים.
עם זאת, יש לציין לזכות את פרקליטי שני בעלי הדין, שניהלו את המשפט בתקיפות אולם בהגינות ובמקצועיות.
תקציר מודפס מפסק-דין זה הוקרא בפומבי היום, ה' באדר, תשס"ט (1 במרץ 2009), במעמד בלי הדין ופרקליטיהם.
אורי גורן -548/06
אורי גורן, נשיא