יא) הטלת אחריות על גופי החקירה כעל אחריות להעברת רכוש – אינה סבירה, אינה ישימה וגם תפגע ברציונאל של חוק עזרה משפטית.
131. הדיון עד כה, עסק בחוק הישראלי והתייחסותו לגרעיני השחזור, ולמונחים "חפץ" ו"רכוש" בהתאם להגדרת המופיעות בחוק עזרה משפטית.
132. במהלך הדיון שבפני, ב"כ המבקש, ובעיקר המבקש עצמו, הפנו לפסיקה שבעיקרה מארה"ב, ואשר לשיטתם, מלמדת כי בארה"ב גרעין שחזור הינו "נכס" או רכוש.
מעיון בחומרים אלה שהוגשו בפני, ספק רב בעיניי אם זו אכן המסקנה שיש ללמוד מאותה פסיקה.
ואולם, אין בכוונתי להרחיב בעניין זה מכיוון שהחוק הישראלי, ופרשנות המונחים בחוק עזרה משפטית, הם שאמורים לקבוע אם ההליכים שהתנהלו לפי החוק הישראלי התנהלו באופן תקין.
133. אך, מעבר למפורט לעיל, אותה פרשנות מרחיבה למונח "נכס", שהמבקש מעוניין ללמוד מהפסיקה הזרה, יש שיקולים נוספים, בדין הישראלי, שפועלים כנגדה.
134. בבש"פ מזר נקבעו הדברים הבאים באשר למטרת החוק לעזרה משפטית:
"...נקדים מילים מספר אודות החוק. מטרת החוק היא לאפשר למדינה לסייע למדינה המבקשת עזרה משפטית, נוכח הצורך לשיתוף פעולה בינלאומי במאבק בפשיעה, במסגרתו נחתמו אמנות בילטראליות (כמו האמנה בין ישראל לארצות הברית), ואמנות רב צדדיות, כמו [...] על הצורך בשיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בפשיעה עמד בית משפט זה במספר הזדמנויות, ואביא את דבריו של השופט א' א' לוי בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.11.2005):
"פשיעה חוצת-גבולות התקיימה משחר ההיסטוריה. ברם, התופעה הלכה והעמיקה עם התפתחותן של דרכי התקשורת והמסחר בין מדינות. וככל שהלך העולם והפך ל'כפר גלובלי', נעשתה המלאכה העברינית, הזקוקה לאמצעי תקשורת, תחבורה והובלה זמינים, קלה יותר...
[ ] ... מציאות עברינית זו מחייבת מערכות משפט ברחבי העולם לשכלל את מאבקן בפשיעה. דרכי פעולה ששימשו בעבר ואף הוכחו כיעילות, אין בהן די עוד. קם צורך בחקיקת חוקים חדשים, המתמודדים עם תופעות שלא היו מוכרות. נדרשת בחינה מחודשת של כללי התחולה שבמשפט הפנימי, כדי להתמודד עם מעשים שהתרחשו מחוץ לטריטוריה. נוצר הכרח ליתן פירושים חדשים לדינים קיימים, באופן ההולם את מטרותיהם העדכניות. ניתן משנה תוקף לשיתוף-פעולה בין-לאומי במאבק בפשיעה, וכל מדינה מצווה שלא לקפוץ את ידיה אל מול בקשות לסיוע מצד עמיתיה (שם, פסקה 30, הדגשה הוספה – י"ע)."
135. טכנולוגית הביטקוין, מוסיפה ממדים נוספים לקשיים המורכבים גם כך שניצבים בפני גורמי אכיפת החוק, וגם מציבה אתגרים נוספים ולא פשוטים כאשר נדרש לסייע למדינה אחרת לקבל מידע.
136. במקרה שבפנינו ועל פי מה שפורט עד כה, עמדו המשיבות בכל שנדרש מהן, ואולם רצון לאמץ וליצוק פרשנות משפטית מרחיבה לכללים הקיימים, באופן שיקבל בקשת המבקש, עלול להוביל לפגיעה עמוקה, ולכרסום דרמטי ביכולת מדינת ישראל ליתן מענה לבקשות לסיוע מצד מדינות אחרות ואפרט להלן הסיבות.
137. בתיק שבפנינו החיפוש בוצע ביום 6.5.19, ביום 8.5.19 התקבל צו ההרחבה, ביום 14.5.19 הופק חומר מחשב בהיקף של 50GB , וביום 15.5.19 דומה שכבר נעשה שימוש על ידי האמריקאים במידע שהועבר אליהם לשם הוצאת צווים בארה"ב – כלומר בתוך 9 ימים בסה"כ ממועד החיפוש, ובתוך 7 ימים מצו ההרחבה, נעשה שימוש במידע בארה"ב. יש שיאמרו שמשך זמן זה הוא ארוך מדי – ואולם, אם תתקבל הבקשה, ויורחב המצב המשפטי – אזי משך הזמן יוכפל עשרות מונים.
138. כאמור מהמחשב, הופק באמצעות מילות חיפוש, חומר המחשב בהיקף של 50 GB, אך יש לזכור, שמפתחות פרטיים/גרעיני שחזור יכולים להיות "מוסתרים" במקומות רבים ובאופנים שונים במחשב. הם יכולים להימצא כקוד QR, להישתל בתמונות, להימצא בקבצי וורד תמימים וכו' (ראה בעניין זה דברי מומחה ההגנה בפרו' עמ' 26 שורה 8 עד שורה 14).
139. לא רק זאת, אפילו מצאו גופי החקירה קבצים שנחזים להיראות כמפתחות פרטיים או גרעיני שחזור, אין פירוש הדבר שהם מובילים לערך מהותי כלשהוא (עדות מומחה ההגנה עמ' 25 שו' 24). שכן, ייתכן שמדובר בגרעיני שחזור שמובילים לכתובת ציבורית ריקה מביטקוין - שהרי אין כל עלות ליצירת כתובת חדשה, ושימוש במפתח פרטי והעברת הביטקוין לא גורמים למחיקת המפתח "המשומש" (עדות מומחה ההגנה, פרו' עמ' 24 שו' 27 עד עמ' 25 שו' 8).
140. לא זו אף זו, ביטקוין הוא רק אחד מני מטבעות קריפטוגרפיים רבים (ראה עדות מומחה ההגנה, פרו' עמ' 27 שו' 24) – ההלכה שמבקש ליצור המבקש לא תחול רק על ביטקוין אלא תחול על כל סוגי המטבעות השונים.
141. כלומר בכל בקשה לעזרה משפטית, גופי החקירה, אשר יחששו מ"בקשות להחזרת תפוס" וחיובן בערך המטבעות הקריפטוגרפיים, ייאלצו לבצע חיפושים מעמיקים במחשב, ולבור מתוכו את גרעיני השחזור והמפתחות הפרטיים, לגלות מי מבין אלה מוביל לערך צבור של מטבע, להוציא צווים שיפוטיים להעברת הערך ולשמירתו על ידם, ורק לאחר מכן להעביר החומרים למדינה שביקשה עזרה משפטית.
142. מדובר בתהליך שיבוצע במשך תקופת זמן ממושכת ביותר (מומחה ההגנה העיד שהוא עוסק בתהליכי פיתוח של תוכנות שיאפשרו קיצור זמנים זה), ואף לאחריה, לא ניתן יהיה להבטיח שפעולות החוקרים אכן איתרו כל אחד ואחד מגרעיני השחזור והמפתחות שישנם במחשב (ראה עדות מומחה ההגנה בפרו' עמ' 30 שו' 12 עד 15).
143. הרחבת המונח "רכוש" או "נכס" גם לגרעיני שחזור או מפתחות פרטיים - תוביל להטלת חובה על הרשויות בישראל לאתר, ליזום ולחפש גרעיני שחזור בטרם העברת חומרי מחשב במסגרת בקשה לעזרה משפטית, מדובר באחריות שהיא בלתי סבירה ובלתי נכונה, היא תפגע ביכולת המדינה ליתן סיוע למדינות אחרות בניגוד לרציונאל החוק לעזרה משפטית. בנוסף, אין בנמצא כלי טכנולוגי שמאפשר ידיעה ודאית שבמחשב שהועבר נמצאו כל גרעיני השחזור, כך שלמעשה החובה שתוטל על הרשויות בישראל תהיה כמעט בלתי ניתנת למילוי.
144. לכך נוסיף, שבמקרה שבפני המבקש בחר במודע שלא לעדכן את הרשויות על הימצאות גרעיני השחזור.
"עו"ד י. חדד : באיזשהו שלב בחקירה אתה אמרת לחוקר לגבי 31 המטבעות ואיפה הם נמצאים?
העד, מר מ. פן : כמובן שלא ..." (עמ' 41 שו' 3, וראה גם אמירה דומה בעמ' 44 שו' 14).
145. המבקש אף סיפר שמספר חודשים אחרי המעצר, הוא הבין שמטבעות הביטקוין הוצאו מהכתובת הציבורית שלו, והוא חשב בזמן אמת שכנראה אחד השוטרים שטיפל בתיק גנב את המטבעות (פרו' עמ' 41 שו' 21 עד עמ' 42 שו' 19), למרות זאת עדיין בחר המבקש לא לומר דבר ואף לא להתלונן למח"ש.
146. ואולם אפילו ידעו הרשויות בוודאות על גרעיני השחזור, וידעו בוודאות שהן מובילות לגישה למטבעות ביטקוין, אפילו במקרה שכזה לא נכון להטיל אחריות על הרשויות הישראליות, כאשר מדובר בבקשה לעזרה משפטית, וזאת בשל צירוף הנסיבות שלהלן:
1) מדינה אחרת ביקשה צו להעברת מידע ולא לתפיסת רכוש – מדוע שישראל תפעל מעבר לתחולת המבוקש.
2) הצו הישראלי שניתן – צו ההרחבה – כלל אישור של העברת מידע ולא לתפיסת הרכוש – מדוע יש לצפות מהרשויות לפעול בניגוד לצו ההרחבה (וזאת ללא קשר לצו תפיסת רכוש שניתן בישראל בשל עבירות שקשורות לישראל במקרה זה – שהרי יהיו מקרים שאין במקביל גם חקירה בישראל).
3) כדי לתפוס הרכוש ולא רק המידע, הרשויות בישראל היו נדרשות לקבל צו שופט שיאשר העברת הביטקוין לכתובת ציבורית שבבלעדיות הרשויות בישראל, תהליך שמלווה בתשלום עמלה, ומעבר לזה היה מטיל על הרשויות בישראל חובה לנהל את הרכוש שנתפס כראוי. למשל אם לפתע ערך הביטקוין יקרוס, מדינת ישראל עלולה להיות מחויבת למכור הביטקוין ולהחזיק נכס "סולידי" יותר, האם מחובת המדינה לממן את דמי הניהול שיידרשו לצורך ניהול הנכס התפוס, ועוד כהנה וכהנה סוגיות מורכבות.
147. וכך השיב בעניין זה ב"כ המשיבות, בהמשך לשאלותי בדיון:
"כב' הש' א. ממון : אבל אם מדינת ישראל שהיא תופסת מחשב היא מזהה שיש שמה גרעין (שחזור) זה לא מקים עליה שום חובה כאילו מבחינת לעשות את הפרוצדורה כמו שהציע הסנגור מבחינת להעביר את זה לחשבון ולקיים דיון זאת אומרת למה זה לא?
עו"ד י. חדד : הפעולה עצמה של ביצוע העברה היא פעולה שהיא יכולה להיות דרמטית, זאת אומרת היא קודם כל היא מוציאה את זה ומעבירה את זה לארנק אחר יש לזה גם עלויות של עמלה או-קיי, גם מתעוררת השאלה עכשיו אם המשטרה תופסת אז אחריות שלה גם לנהל את זה , אז מה זה אומר היא צריכה עכשיו להחליט אם היא ממירה זה לשקלים או משאירה את זה בקריפטו אז העיד המומחה לטווח ארוך הקריפטו עולה אבל יכול להיות שהוא מתרסק גם בצורה חדה בטווח קצר, אם המשטרה עכשיו מעבירה אז היא באמת תופסת אז באמת גם כבר יש לה אחריות על הדבר הזה של לנהל את זה היא לא תעשה את זה בלי שיש לה באמת גם את הבסיס החוקי וגם את ההצדקה המהותית לעשות את אותה פעולה לא באופן אוטומטי כל פעם שהיא רואה מטבעות אז היא תלך ותיקח אותם, לא היינו רוצים שהמשטרה תתנהל ככה אני חושב הציבור לא היה רוצה."
וההתייחסות האמורה מקובלת עלי.
יב) שאלת גובה הנזק
148. שאלת הנזק – לכאורה לאור מה שנקבע על ידי עד כה אין הכרח לדון כלל בשאלת הנזק. ואולם לאור הנחיית בית המשפט המחוזי בהליך הערר שהתקיים, מצאתי להתייחס גם לסוגייה זו (מעניין לציין שדווקא ב"כ המבקש לא סבר שבהליך שבפני ראוי לקבוע מה סכום הפיצוי – אלא אך ורק את ההחלטה העקרונית אם נעשתה טעות של הרשויות בישראל או לא – ראה פרוטוקול עמ' 89 שו' 8).
149. הביטקוין התפוס לא חולט על ידי הרשויות בארה"ב, הוא תפוס זמנית במסגרת כתב האישום שהוגש נגד המבקש בארה"ב. רק בסיומו של אותו הליך יוחלט אם הכסף יחולט או יושב למבקש.
150. כלומר, יתכן ובהליך שיתקיים בארה"ב, ושלשמו התבקשה הסגרת המבקש, יקבע כי הוא אשם בדין וכי מדובר בכסף שהינו פירות של ביצוע עבירה, אז תיבחן גם הבקשה לחלט אותו. ואולם גם יתכן שהמבקש יצא זכאי, או אפילו אשם, אך יקבע שהכסף אינו פירות של ביצוע העבירה – במקרה שכזה הביטקוין התפוס יוחזר למבקש.
151. למעשה, בקשת המבקש לקבל לידיו ערך זהה של הביטקוין התפוס יכולה להוביל למצב ש"יתעשר" ויכפיל את סכום הביטקוין שנתפס.
152. מכך עולה, לטעמי, שהנזק שנגרם למבקש אינו יכול להיות סכום הביטקוין שנתפס.
מדינת ישראל, אף אם פגעה בזכויות המבקש, וזו כאמור אינה קביעתי, הובילה לכך שהביטקוין נתפס זמנית על ידי הרשויות בארה"ב, אותן רשויות שמנהלות נגד המבקש הליך פלילי, לרבות באשר לביטקוין התפוס. דווקא המבקש מתנגד לניהול הליך זה ומתנגד להליכי ההסגרה שלו, וחלף ניהול ההליך פונה למדינת ישראל ודורש ממנה גובה פיצוי בסכום שנתפס וזאת לגבי כספים שהם במקרה הרע פירות של ביצוע עבירה פלילית, שאז המבקש לכאורה לא זכאי להם בכלל, או במקרה הטוב, כסף שהינו כשר, ואז ניהול הליך משפטי בארה"ב עשוי להוביל להשבתו לידיו והפיצוי המבוקש יוביל להתעשרות בלתי פרופורציונלית.
153. שונה היה הדבר, אם מדינת ישראל הייתה באופן לא חוקי מעבירה הביטקוין התפוס, למשל, לגורם שלישי שהיה נוטל הכסף ונעלם או מחלטו באופן סופי. לו זה היה המצב אכן מוצדק היה לדרוש פיצוי בגובה כל הסכום התפוס אם נגרם עוול (וגם זאת ככל הנראה בהליך נזיקי אזרחי). אך כאמור זה אינו המצב.
154. גם הטענה שבשל מעשים לא תקינים נאלץ המבקש לנהל הליכים בארה"ב במקום בישראל ועל כן מוטלת עליו עלות כלכלית בשל כך, אינה כה משמעותית בהליך שבפנינו, ובפרט לאור החלטת ההסגרה שניתנה, שממילא עלולה לחייב את המבקש לנהל את ההליכים בארה"ב (וזאת אלא אם כמובן תשתנה החלטה ההסגרה בהליך הערעור שצפוי להתנהל לגביה בבית המשפט העליון).
יג) לסיכום
155. דומה שראוי לסכם האמור, תוך התייחסות לשאלות המשפטיות והעובדתיות שבית המשפט המחוזי הורה שיידונו בפני. (ראה חמש השאלות המרכזיות כפי שנסקר על ידי קודם בחלק ד' של ההחלטה).
156. גרעיני השחזור שנתפסו בישראל הינם קבצי מידע שבאמצעותם ניתן, בסופו של יום, להוביל להחרמה ולתפיסה של מטבעות הביטקוין עצמם.
העברת גרעיני השחזור נעשתה כדין ובהתאם לסעיפים 19, 29 ו- 30 לחוק עזרה משפטית. אף שגם קבצים עונים להגדרה המשפטית של "חפץ" לפי חוק עזרה משפטית, משעה שהועברו רק העתקים של הקבצים – לפי סעיף 19 לחוק עזרה משפטית לא נדרש היה לקיים דיון במעמד הצדדים לשם העברתם בהתאם לצו הרחבה שהוצא כדין.
גרעיני השחזור אינם "נכס" או "רכוש" כשלעצמם – כאשר העברת גרעיני השחזור למדינה אחרת אינה משנה את מצבו הרכושי השל המבקש. רק הוצאת הצו שבוצעה על ידי הרשויות האמריקאיות, ובעקבותיה העברת הביטקוין לכתובת בלעדית בשליטת הרשויות האמריקאיות הובילה לפגיעה רכושית במבקש – וזה גם המועד בו השתכללה תפיסת הרכוש – כאשר פעולה זו בוצעה בידי הרשויות האמריקאיות, ואינה כוללת "העברת" רכוש מישראל לשם. ועל כן סעיפים 39 עד 42 לחוק עזרה משפטית אינם רלוונטיים ולא הופרו על ידי הרשויות הישראליות.
באשר לשאלת כימות ותיחום התפוסים וקביעת ערכם ושוויים, לטעמי, לא נגרם נזק, אך גם אם היה נגרם, כימות הנזק, במקרה שבפני, שהביטקוין תפוס בתפיסה זמנית, אינו זהה לסכום הביטקוין שנתפס.
157. לאור כל האמור, אני דוחה בקשתו של המבקש להחזרת התפוסים.
מזכירות תעביר ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ד' שבט תשפ"ה, 02 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.
אור ממון