בית המשפט העליון
עה"ס 3463/24
עה"ס 3478/24
עה"ס 3684/24
עה"ס 3693/24
לפני: כבוד השופט דוד מינץ
כבוד השופט עופר גרוסקופף
כבוד השופטת רות רונן
המערער בעה"ס 3463/24: חן מלכה
המערער בעה"ס 3478/24:
פבל קוטלר
המערער בעה"ס 3684/24:
נמרוד בלכמן
המערער בעה"ס 3693/24:
דוד בר-אל
נגד
המשיבה: היועצת המשפטית לממשלה
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ש' רנר) בתה"ג 46153-11-21 ותה"ג 28586-03-22 [נבו] מיום 2.4.2024
תאריך הישיבה: כ' בחשוון התשפ"ה (12 נובמבר 2024)
בשם המערער בעה"ס 3463/24:
עו"ד סיון רוסו
בשם המערער בעה"ס 3478/24:
עו"ד גלית רוטנברג
בשם המערער בעה"ס 3684/24:
עו"ד שיפרה ויגודה; עו"ד נטע לי
בשם המערער בעה"ס 3693/24:
עו"ד משה וייס; עו"ד אריה שכנאי
בשם המשיבה: עו"ד ינאי גורני; עו"ד שרון הורביץ
פסק-דין
השופט דוד מינץ:
לפנינו ארבעה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ש' רנר) בתה"ג 46153-11-21 ותה"ג 28586-03-22 [נבו] מיום 2.4.2024, בו הוכרזו המערערים בני-הסגרה לגרמניה לפי חוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן: חוק ההסגרה או החוק).
הדיון בערעורים אוחד בהחלטה מיום 9.6.2024. בימים 20.11.2024 ו-21.11.2024 נדחו הערעורים בעה"ס 3684/24 ועה"ס 3463/24 לאחר שהודיעו המערערים בהם כי הם חוזרים בהם מערעוריהם. משכך הדיון להלן יתמקד בשני ערעורים בלבד – עה"ס 3478/24 בעניינו של קוטלר (להלן: קוטלר) ועה"ס 3693/24 בעניינו של בר-אל (להלן: בר-אל).
הרקע לערעורים
1. בימים 15.11.2021 ו-24.1.2022 העבירה ממשלת גרמניה בקשות להסגיר לידיה את המערערים לצורך העמדתם לדין בגין ביצוע עבירות מרמה שונות שבוצעו במסגרת קבוצה עבריינית, לפי סעיפים 263(1), 263(5), 263a(1), 263a(2), 25(2), 52 ו-53 לקוד הפלילי הגרמני (StGB) (להלן: בקשת ההסגרה). בקשת ההסגרה התבססה על האמנה האירופית בדבר הסגרה, כ"א 17, 87 (נפתחה לחתימה בשנת 1957), עליה חתומות ישראל וגרמניה (להלן: האמנה האירופית). בימים 18.11.2021 ו-28.2.2022 הורה שר המשפטים מכוח סמכותו בסעיף 3 לחוק, כי המערערים יובאו לפני בית המשפט המחוזי כדי לקבוע אם הם בני-הסגרה.
2. בבקשות ההסגרה נטען כי המערערים היו חלק מקבוצה אשר ביצעה ריבוי עבירות מרמה נגד משקיעים רבים בגרמניה ובמדינות נוספות, החל משנת 2015 ועד מעצרם בשנת 2021 (להלן: הקבוצה). הקבוצה הפעילה מערך מסועף של אתרי אינטרנט שנחזו להיות פלטפורמות לגיטימיות למסחר במוצרים פיננסיים שונים (להלן: הפלטפורמות). הקבוצה גם הפעילה מרכזי טלפנים שעמדו בקשר עם משקיעים באמצעות טלפון ודוא"ל. מרכז הטלפנים עבד תחילה בישראל אך בהמשך הועבר למדינות שונות ובהן גיאורגיה. הטלפנים אשר עמדו בקשר עם המשקיעים הציגו בפניהם מצג שווא לפיו התבצע מסחר בחשבונם, אך בפועל הקבוצה לא קיימה כל סחר בפלטפורמות וכל מטרתה הייתה לקבל כספים במרמה מהמשקיעים. משקיעים רבים אשר ניסו למשוך את כספם נתקלו בהתחמקויות ולבסוף בניתוק קשר. לחלק מהמשקיעים שולמו סכומי כסף מסוימים, אך אלה היו זעומים ביחס להשקעתם. הכספים שהתקבלו מהמשקיעים שימשו למימון המשך פעילות מערך הפלטפורמות, וחלק הארי שלהם התגלגל דרך חברות שונות לכיסיהם של חברי הקבוצה, לרבות המערערים. בנוסף לכך, החל משנת 2019 החלה הקבוצה להפעיל אתרים שנחזו להיות פלטפורמות המיועדות לאפשר למשקיעים שאיבדו את כספם בהונאות סחר בפלטפורמות אחרות לקבלו חזרה, אולם הלכה למעשה אתרים אלה שימשו חזית לקבלת כספים נוספים במרמה. בשל כך, עשרות משקיעים גרמנים הגישו תלונות נגד הפלטפורמות בגין המרמה בטענה לנזקים מצטברים בסך של מיליוני אירו, והערכת הרשויות בגרמניה היא כי סכום המרמה אף גבוה מכך.
3. על רקע האמור, בימים 19.11.2021 ו-14.3.2022 הגישה המשיבה עתירות לבית המשפט המחוזי בהן התבקש להכריז על המערערים בני-הסגרה לגרמניה. בעתירות פורטו הראיות המרכזיות המלמדות על מערך המרמה של הקבוצה: תלונות של שבעה משקיעים בגרמניה; מסמכים רבים אשר נתפסו על ידי הרשויות בגרמניה לפיהם הקבוצה ניהלה פלטפורמות מסחר שונות שכולן היו קשורות זו בזו; וראיות שונות (לרבות הודעות של עובדי הקבוצה ותכתובות דוא"ל) לכך שלא התקיים סחר בפועל ושכל מטרת הפלטפורמות הייתה לקבל כספים במרמה. בהמשך פירטה המשיבה את הראיות הפרטניות אשר קושרות לטענתה את כל אחד מהמערערים לקבוצה ולעבירות המרמה שלכאורה ביצעו.
לעניין קוטלר, נטען כי הוא הצטרף לקבוצה בשנת 2017 ומאז שימש כמנכ"ל שלה. תפקידו הניהולי הבכיר בקבוצה נלמד מתיעודים שנמצאו, מסמכים ותכתובות דוא"ל שנתפסו והודעות שנגבו מגורמים שונים, לרבות עובדי הקבוצה. הודעות הדוא"ל שנתפסו גם מלמדות על מודעותו של קוטלר לאופי המרמתי של פעילות הקבוצה, ופירוט תנועות חשבון בנק שנתפס מעלה כי הועברו לכיסו הפרטי כספי מרמה בסך של כ-304,966 אירו.
לעניין בר-אל, עורך דין במקצועו, נטען כי ממסמכים שונים שנתפסו ומהודעות שנגבו עולה כי עד לשנת 2017 עסק בהקמת חברות במדינות השונות ששימשו את הקבוצה, ו"שימש כ'יועצה המשפטי' של הקבוצה העבריינית". החל משנת 2017 הצטרף לקבוצה גם כשותף עסקי, בעל 15% מרווחיה, והיה מעורב כמנהל בהליכי קבלת ההחלטות בה. מהמסמכים שנתפסו וההודעות שנגבו גם עלה כי קיבל דיבידנדים מרווחי המרמה של הקבוצה בסכום של כ-1.3 מיליון אירו, תוך שהקפיד להסתיר את מעמדו כשותף בכך שדרש כי אלה יירשמו כ"שכר טרחה" עבור שירותים משפטיים.
4. המשיבה טענה בבקשותיה כי בהתאם לאמור קיימות ראיות מספיקות להסגרה של המערערים, כי מעשיהם מגבשים על פי הדין הישראלי עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, וכי מתקיימים גם יתר התנאים הנדרשים לצורך ההסגרה.
5. קוטלר טען מנגד כי התשתית הראייתית שהוצגה אינה עומדת ברף הנדרש וכי אין ראיות לכך שהוא נושא באחריות ישירה או עקיפה למעשים המיוחסים לו. התשתית הראייתית גם אינה מגבשת עבירה בהתאם לדין החל בישראל. בניגוד לתזה שהוצגה על ידי המשיבה, באמצעות פלטפורמות המסחר נעשתה פעילות מסחרית חוקית ולא פעילות מרמתית. הליך ההסגרה גם מנוגד לתקנת הציבור משלושה טעמים מרכזיים: ראשית, לא היה מקום לבחון את המעשים המיוחסים למערערים במשקפיים של עבירות פליליות "רגילות", אלא דרך הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) הקובע עבירות ייחודיות למצבים של תרמית והפרות רגולטוריות בזירת סוחר. חוק זה גם קובע כי אכיפת החוק לגבי עבירות אלה תיעשה על ידי הרשות לניירות ערך, שהיא הרשות הרלוונטית בעלת המומחיות בתחום כנדרש, ואף קובע מנגנון ייחודי לבקשות סיוע משפטי ושיתוף פעולה עם גורמי חוץ, ולא היה מקום לעקוף מנגנון זה. שנית, לקוטלר, אם יוסגר, צפוי מעצר ממושך בגרמניה באופן שעלול להביא לכך שחלק משמעותי מהעונש, אם יורשע, ירוצה בגרמניה ולא בישראל, תוך פגיעה בזכויותיו כאזרח ישראלי. שלישית, חלק מחומרי החקירה שנתפסו על ידי הרשויות בישראל הועברו באופן חד-צדדי לגרמניה, בניגוד לדין ולצווים שלכאורה מכוחם נעשו החיפוש והתפיסה, ומבלי להותיר העתק שלהם בישראל. כתוצאה מהעברה זו ומהגישה המוגבלת לחומרים, נפגעה זכותו של קוטלר להליך הוגן.
בנוסף על האמור נטען לגבי תנאי ההסגרה, כי עבירות פיסקליות מהסוג שנטען שקוטלר ביצע, מוחרגות מהאמנה האירופית; וכי גרמניה לא עומדת בדרישת ההדדיות, היא אינה מסגירה לישראל ומעולם לא שפטה אזרח גרמני על יסוד בקשה מטעם ישראל. עוד נטען כי נוכח משך החקירה קיימת "התיישנות חקירתית ותביעתית" בשים לב לסעיף 57א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). לבסוף נטען כי העמדת קוטלר לדין בגרמניה סותרת את תקנת הציבור בשים לב לאנטישמיות הגואה שם בתקופה זו.
6. בר-אל הצטרף לעיקרי הטענות של קוטלר והדגיש כי אלו חלות ביתר שאת לגביו בשים לב לכך שהוא עורך דין במקצועו. בניגוד ליתר המעורבים בר-אל לא נעצר לצורך הסגרה, אלא נחקר בישראל ומשכך הפורום הנאות לניהול ההליך נגדו הוא בישראל ולא בגרמניה. במהלך החקירה גם נעשה ניצול של השוני בין מערכות הדינים השונות באופן שהביא לפגיעה בזכויותיו. בנוסף, ראיות שונות שנאספו בעניינו חוסות תחת חיסיון עורך דין-לקוח, ותפיסתן נעשתה באופן המפר את כללי החקירה והתפיסה בישראל המחייבים בין היתר קיום דיון במעמד שני הצדדים. משכך, קמה לו הגנה מן הצדק המצדיקה את דחיית בקשת ההסגרה ולחלופין דינן של הראיות להיפסל. הוא פעל בהתאם לכללי האתיקה בישראל, ולכן לא ראוי לשפוט אותו בטענה שביצע עבירות פליליות לפי דיניה של מדינה זרה. גם ניהול ההליך נגדו בגרמניה, כמדינה בה ניתן להפר חיסיון, יעמיד אותו במצב בו יהיה עליו להפר חיסיון או לפגוע בזכויותיו כנאשם. לבסוף נטען כי בקשת ההסגרה בעניינו מגלמת אכיפה בררנית למול עורך דין אחר שעבד עם הקבוצה והסגרתו לא התבקשה.
7. ביום 2.4.2024 קבע בית המשפט כי המערערים הם בני-הסגרה. לאחר סקירת המסמכים והעדויות שסופקו לצורך העמדת המערערים לדין בגרמניה בגין מעשי המרמה אשר מיוחסים להם (ובכלל זה תכתובות דוא"ל שונות, הודעות שניתנו על ידי נדב גובר – מייסד הקבוצה ומנהלה שהורשע בעבירות מרמה בעקבות הפרשה (להלן: גובר), עדויות שמסר בהליך שהתקיים בעניינו, הודעות המתלוננים והודעות עובדות הקבוצה), נקבע שקיימת תשתית ראייתית ברף הנדרש. בית המשפט דחה את התזה שהציגו המערערים לפיה לא בוצעה כל פעילות מרמתית וקבע כי בניגוד להבטחה שכספי המשקיעים יושקעו באופן שיאפשר קבלת רווחים, הכספים שימשו לניהול המיזם ולחלוקת רווחים לחברי הקבוצה. כן נקבע כי קיימות ראיות המצביעות על מודעותם של המערערים לכך שמדובר בפעילות מרמתית. לעניין טענות הגנה שונות שהעלו המערערים נגד הראיות עצמן ומשקלן, נקבע שאלו יתבררו במסגרת ההליך העיקרי ואין להכריע בהן בשלב זה. בהתייחס לטענות בר-אל בדבר חיסיון עורך דין-לקוח, נקבע כי מדובר במסמכים שנאספו מחוץ לישראל על ידי רשויות אכיפה זרות, והשאלה האם חל חיסיון על מסמכים שכאלה מצריכה בירור מקיף שאין לערכו במסגרת הליך הסגרה. זאת גם בשים לב להלכה הפסוקה לפיה בהליכי הסגרה ניתן להגמיש במידת מה את דיני הראיות. כן צוין כי החיסיון התבקש לא על מנת להגן על לקוחותיו של בר-אל אלא על עצמו, וגם מטעם זה אין לקבל את הטענה.
8. בהמשך לכך נדרש בית המשפט לדרישת ה"פליליות כפולה", המחייבת בחינה מהותית של השאלה האם ככל שהמעשים המיוחסים למערערים היו נעשים בישראל, ניתן היה להעמיד בגינם לדין. נקבע כי קיימת "אחיזה לאישום" לביצוע עבירות הונאה כלפי משקיעים בהיקפים ניכרים ואילו היו המעשים נעשים בישראל, הם היו מגבשים עבירה של קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בתוך כך דחה בית המשפט את הטענות לפיהן פעולות אכיפה לגבי המעשים המיוחסים ניתן לבצע רק מכוח חוק ניירות ערך (ולא חוק העונשין). נקבע כי בחוק ניירות ערך אין עבירה מקבילה לעבירה של קבלת דבר במרמה, והערכים המוגנים באמצעותו הם שונים. לפיכך אין כל מניעה להעמיד לדין בדין הישראלי הן בגין עבירה של קבלת דבר במרמה והן בגין עבירה לפי חוק ניירות ערך. כן נקבע כי המיוחס למערערים בבקשת ההסגרה הוא מיזם מרמתי, שלא תפקד כזירת סוחר גם אם הוצג ככזה, וספק אם לגבי מעשים אלה יש תחולה לחוק ניירות ערך. ובנוגע לטענת בר-אל לפיה הסגרתו למדינה זרה בגין פעילות שביצע בהתאם לכללי האתיקה החלים בישראל (קבלת מניות בחלק מחברות הקבוצה כשכר בגין שירותיו המשפטיים) מפרה את תנאי הפליליות הכפולה, נקבע שיש לדחותה שכן המיוחס לבר-אל אינו הפרה של כללי אתיקה כי אם מעורבות במיזם מרמתי.
9. נוסף על האמור דחה בית המשפט את טענות המערערים להפרה של תקנת הציבור ולהגנה מן הצדק. ראשית, נקבע שלא הייתה חובה לקיים דיון במעמד שני הצדדים טרם העברת חומרי חקירה לגרמניה; ובכל מקרה, אלו הועמדו לעיון המערערים בגרמניה. שנית, על אף שטרם הוגש כתב אישום בהליך בגרמניה, אין לקבל את הטענה כי ככל שיוסגרו צפוי למערערים מעצר ממושך אשר יביא לפגיעה בזכויותיהם באופן המצדיק להימנע מהסגרתם. זאת בשים לב לתכלית החוק שהיא לאפשר בירור אשמתו של אדם ולכך שההליך מתנהל בהתאם לדין החל שם. שלישית, בית המשפט דחה את הטענה לקיומה של "אנטישמיות גואה" בגרמניה, שכן לא הוכחה הערכה ממשית וקונקרטית בסבירות גבוהה לפגיעה במערערים. רביעית, בנוגע לטענה לאכיפה בררנית שהועלתה על ידי בר-אל, נקבע שלא כל אכיפה חלקית היא פסולה ודי בכך שבקשת המשיבה אינה נגועה בשיקולים פסולים.
10. בנוסף לכל האמור נדחו גם יתר טענות המערערים. כך נדחתה טענת בר-אל להגנת "סיכון כפול" בשים לב לקיומה של חקירה בישראל, תוך שנקבע כי עיקרון זה חל רק מקום שבו אדם כבר נשפט בישראל בגין המעשים נשוא בקשת ההסגרה. באשר לטענתו כי העמדתו לדין בגרמניה לאחר שנחקר בישראל היא בגדר "פורום שופינג" פסול וכי "מרכז הכובד" של האישומים המיוחסים למערערים בוצעו בישראל, נקבע שמירב הזיקות מובילות דווקא לגרמניה, שכן העבירות בוצעו כלפי קורבנות שם, התלונות שהביאו לפתיחת החקירה הוגשו שם, ועדי התביעה ומעורבים אחרים בפרשה שכבר הורשעו ודינם נגזר, נמצאים שם. בנוגע לטענה ל"התיישנות תביעתית", נקבע שסעיף 57א(א) לחוק סדר הדין הפלילי אינו חל בהליכי הסגרה, שכן מקום שבו ביקש המחוקק הישראלי להחיל הוראות מחוק זה על הליכי הסגרה, הדבר נקבע במפורש. ולבסוף נקבע שלא הוצגה תשתית עובדתית שיש בה כדי להראות שגרמניה אינה עומדת בדרישת ההדדיות.
מכאן הערעור שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים
11. לטענת קוטלר, המסקנה מהתשתית הראייתית שהוצגה אינה קיומה של תרמית כנטען, אלא קיומה של פעילות מסחר חוקית, והרשויות בישראל ובגרמניה טעו בפרשנותן. העובדה שלא הועבר לידי הלקוחות "נכס" אינה רלוונטית לשאלת התרמית, שכן מסחר במכשירים פיננסיים מטבעו אינו סחר והחלפת בעלות בנכסים. האמור נכון גם לעניין אחוז ההפסדים הגבוה בפלטפורמה, סיווג הפעילות כ"הימור" וניגוד העניינים המובנה בין הלקוח לפלטפורמה – כולם מאפיינים מקובלים של מסחר מסוג זה. בית המשפט פירש באופן מוטעה את החומר הראייתי אשר הוצג על ידי המשיבה, ובכלל זה את אזהרות הרשויות הרגולטוריות באירופה ביחס לחלק מפעילות הקבוצה, את הודעתו של גובר, את גרסאות לקוחות הקבוצה ועובדיה לשעבר, ואת המצגים השונים שהוצגו ללקוחות הקבוצה. לכן גם מסקנתו כי הקבוצה ביצעה פעילות מרמתית שגויה, והתשתית הראייתית בעתירה לא עמדה ברף הראייתי הנדרש. נוסף על האמור נטען כי בבקשת ההסגרה קיים כשל מהותי שכן נטען שהמיזם שהופעל על ידי הקבוצה לא קיים מסחר כלל; אך מנגד, כמפורט לעיל, פורטו בבקשת ההסגרה ובעתירה מאפיינים שונים המקובלים בפלטפורמות מסחר ונובעים מניה וביה ממסחר.
12. עוד טען קוטלר כי ההיקש שנעשה בין תפקידו הניהולי בקבוצה לבין מעורבותו במרמה המיוחסת לקבוצה היה שגוי, שכן פעילותו המסחרית בקבוצה לא הייתה רלוונטית למרמה ואין כל קשר סיבתי בין הראיות שהוצגו בעניינו למרמה שיוחסה לקבוצה. בית המשפט שגה גם בכך שהסתמך על פרשנותן המוטעית של הרשויות לראיות הנוגעות למעורבותו של קוטלר בפעילות הקבוצה בהקשרים שכלל אינם רלוונטיים למרמה. עוד שגה בית המשפט בקביעה שלא קם סייג להסגרה מפאת הפגיעה בתקנת הציבור. זאת נוכח הפרות הדין החמורות של הרשויות, אשר עקפו את המנגנון הייעודי הקבוע בחוק ניירות ערך לטיפול בבקשות לעזרה משפטית ממדינות זרות. כתוצאה מכך, ביצוע חקירות ובחינת ראיות שלא על ידי רשות ניירות ערך, גרמו לכך שאלו נעשו על ידי גופים שאינם בעלי מומחיות בתחום, באופן שפגע בזכותו של קוטלר להליך הוגן ועולה כדי "הגנה מן הצדק".