13. בנוסף נטען כי העברת חומר חקירה לגרמניה ללא דיון במעמד שני הצדדים וללא הותרת העתק בישראל נעשתה בניגוד להוראות חוק עזרה משפטית בין מדינות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק עזרה משפטית) ובניגוד לצווים השיפוטיים שמכוחם נתפס החומר, ומשכך סותרת את תקנת הציבור. הודגש כי בניגוד לאמור, בפסק הדין ובבקשת ההסגרה אין למערערים זכות להעתיק את חומר החקירה אלא רק לעיין בו במשרד הפרקליט בגרמניה. התנהלות זו מחייבת הוצאות משמעותיות מצדם שכן נדרשת נוכחות של מתורגמן לקריאת המסמכים שרובם בעברית; היקף החומרים מחייב זמן עיון משמעותי; ובכל מקרה, עיון בלבד בחומרים לא מאפשר להשתמש בהם בהליך בישראל.
14. בר-אל הצטרף בערעורו לחלק מטענותיו של קוטלר והוסיף כי בפסק הדין נפלה שגיאה מהותית הטמונה בכך שבית המשפט דחה את טענת הליבה של בקשת ההסגרה – לפיה בפלטפורמות לא בוצע מסחר וכל פעילותן הייתה מצג שווא בלבד – אך במקום לדחות את העתירות בשל כך, הוא אימץ את התזה החלופית והכוללנית שהועלתה על ידי המשיבה לפיה עיקר המרמה היה לקיחת כספי לקוחות ללא כוונה להחזירם. בכך למעשה קבע בית המשפט כי מתקיים תנאי הפליליות הכפולה על בסיס עובדות כלליות שאינן עולות בקנה אחד עם העובדות המתוארות בעתירה. כן נטען כי בבחינת התשתית הראייתית, בית המשפט נתן משקל לאינדיקציות שונות כגון שימוש בכתובות אירופאיות שעה שמרכזי השירות של הקבוצה היו בישראל ובגאורגיה, אך אין קשר סיבתי בין אותן אינדיקציות לבין טענות המרמה. כמו כן, בית המשפט לא בחן בפסק דינו את ההסכמים עליהם חתמו לקוחות הקבוצה כיוון שקבע כי אלו ייבחנו על ידי בית המשפט בגרמניה. ואולם בשים לב לכך שבהודעתו ציין גובר כי המרמה הייתה מורכבות בעיקרה מהסכמים אלה, מדובר בטענה רלוונטית גם בשלב זה של ההליך. עוד הוסיף בר-אל כי בשונה מיתר המערערים, לגביו לא הועלו טענות לשימוש בפרופילים מזויפים או ביקורות כוזבות; הוא גם לא היה שותף בעסקי הקבוצה; והוא החזיק במניות באחת מחברות הקבוצה לזמן קצר בלבד; תפקידו הוגבל לסיוע משפטי לקבוצה בלבד. בשים לב לאמור, הוא לא היה מודע לכל עבירה ככל שבוצעה ולא היה שותף לה, והחומר הראייתי לא עומד ברף הנדרש להסגרתו.
15. עוד טען בר-אל כי שלב ההסגרה הוא המקום לדון בשאלת תחולת חיסיון עורך דין-לקוח ולא היה מקום לדחות את הדיון בה להליך עצמו בגרמניה, אף אם מדובר בשאלה מורכבת ותקדימית כבענייננו. הסגרתו לגרמניה מבלי להכריע בסוגיית החיסיון תביא לפגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות נוכח ההבדלים בכללי האתיקה ובדינים החלים על עורכי דין בין המדינות אשר יובילו לפגיעה בזכויותיו, בחופש העיסוק שלו כעורך דין ובזכותו להליך הוגן, וכתוצאה מכך גם לפגיעה בתקנת הציבור. נוסף על האמור מרכז הכובד של העבירות נמצא בישראל ובתי המשפט בישראל הם הפורום הראוי לשפיטתו, שכן מדובר במשקיעים שמרביתם אינם מגרמניה וגם מרבית הראיות נתפסו מחוץ לגרמניה. ולבסוף נטען כי גם עקרון ההדדיות אינו מתקיים, וזאת לא רק בשל כך שגרמניה אינה מסגירה את אזרחיה למדינות זרות, אלא שבשים לב לסעיף 73 לחוק ההסגרה הגרמני, גרמניה לא תאפשר הסגרה אם הדבר יסתור את עקרונות הליבה של מערכת המשפט הגרמנית. בענייננו, הסגרת בר-אל תפגע בכלל של חיסיון עורך דין-לקוח שהוא עיקרון ליבה ולכן הוא לא היה מוסגר לישראל בנסיבות דומות, ומכאן שתנאי ההדדיות לא מתקיים.
16. בתשובתה לערעורים טענה המשיבה כי דין הערעורים להידחות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי סדור, מפורט ומבוסס היטב בראיות ובפסיקה, וקיימת בו התייחסות לכלל טענות המערערים. כפי שקבע בית המשפט ובצדק, התשתית הראייתית שהוצגה עומדת ברף של "אחיזה לאישום", הן באופן כללי ביחס לפעילות הקבוצה והן באופן פרטני ביחס לכל אחד מהמערערים, ואין להפוך את הליך ההסגרה למשפט מקדים להליך בגרמניה. למעשה, טענות המערערים בנוגע לדיות הראיות הן טענות הנוגעות לפרשנות ולמשקל שיש ליתן לראיות, אולם כידוע טענות מעין אלה מקומן להישמע במדינה המבקשת ולא בהליך ההסגרה.
17. במענה לטענות קוטלר, נטען כי בפיו טענות הנוגעות לאישומים עצמם ולכך שפעילות הקבוצה הייתה פעילות סחר חוקית ולא פעילות מרמתית כנטען, אולם מקומן של טענות מסוג זה במשפט עצמו בגרמניה. מעבר לכך, גם אם תתקבל פרשנותו של קוטלר להגדרת "סחר", הרי שזו לא התקיימה בפעילות הקבוצה אשר הייתה מרמתית מתחילתה ועד סופה, וכל מטרתה הייתה לקבל במרמה כספים מלקוחותיה. לעניין התשתית הראייתית לקביעה כי המיזם היה מרמתי הפנתה המשיבה להודעותיהם של המתלוננים, עובדי החברה, מייסדה ומנהלה הראשי – גובר, כמו גם לראיות ומסמכים נוספים אשר עומדים ברף הנדרש לצורך הסגרה. לצד האמור התייחסה המשיבה גם באופן פרטני לטענותיו של קוטלר ביחס לפרשנות המוטעית שניתנה לשיטתו לראיות שונות בחומר הראיות. בעניין זה ציינה המשיבה בין היתר את הודעותיו של גובר בהן מסר כי המערערים ידעו שמקור הכספים בפעילות מרמתית; כי קיימת פרקטיקה בקבוצה להסתיר דיבידנדים כ"שכר טרחה" או כ"החזר הלוואה"; וכי פותחה שיטה מלאכותית לפיה לקוח תחילה יפסיד ואז ירוויח, במטרה להוציא ממנו כספים נוספים. כן צוין כי יש בחומר הראיות די והותר על מנת לקשור את קוטלר למרמה. בנוגע לסייג תקנת הציבור, לא נפל פגם בכך שמשטרת ישראל ביצעה את הליך ההסגרה ולא הרשות לניירות ערך, והטענה לפיה ככל שיו"ר הרשות היה בוחן את בקשת ההסגרה הוא היה מבין שמדובר בפלטפורמת סחר לגיטימית, הינה ספקולטיבית לחלוטין ולמעשה מדובר בטענת חפות אשר מקומה במשפט בגרמניה. בנוגע לחומרי החקירה שהועברו לגרמניה, החומרים נתפסו מכוח צווי חיפוש שהוצאו לצורך בקשת ההסגרה ומשכך ברי כי אלו נועדו לסייע לרשויות בגרמניה. כמו כן, אין חובה לקיים דיון במעמד שני הצדדים לפני העברת החומרים וממילא מדובר בחומר ראייתי המצוי בידיעת קוטלר וחזקה שככל שהיה בו חומר שיכול היה לסייע לו להתגונן מפני ההסגרה, הוא היה מצביע עליו.
18. במענה לטענות בר-אל נטען כי עמדת המשיבה הייתה ונותרה כי הקבוצה הפעילה מיזם מרמתי, ומשכך יש לדחות כל טענה לפיה נעשה "שינוי חזית" מצדה או מצד בית המשפט שלכאורה אישר את טענותיה. לעניין התשתית הראייתית, הרי שהובאו די ראיות כדי לעמוד ברף הנדרש כמפורט לעיל ובכך גם כדי לבסס את הטענות נגד בר-אל. לעניין קבילות הראיות, בשים לב לכך שלא בוצע חיפוש בביתו או משרדו של בר-אל וכלל הראיות שנמנו על ידו היו ראיות שנתפסו על ידי רשויות גרמניה מחוץ לישראל – לא תיתכן טענה להפרת ההיתר שניתן לחקירתו באזהרה בישראל על ידי הפרקליטות. כמו כן, על מנת להכריע בשאלת החיסיון על בית המשפט להכריע בסוגיות עובדתיות ומשפטיות שונות לאחר בירור עובדתי ומשפטי ממושך ומורכב, ובירור מעין זה יש לבצע במשפט עצמו בגרמניה. צוין בהקשר זה כי מיוחסת לבר-אל מעורבות מלאה בעבירות, כאשר לפי פסיקת בית משפט זה החיסיון לא חל מקום שבו מדובר בייעוץ בדבר ביצוע עבירה עתידית, במיוחד כאשר עורך הדין הוא שותף לעבירות. על כן כדי להכריע בשאלת קבילות הראיות נגדו נדרש בית המשפט להכריע בסוגיות הנוגעות לאשמתו, ובירור זה צריך להיעשות בגרמניה. מה גם, שמדובר בחיסיון הנתון ללקוח, ובמקרה זה מספר מעורבים ויתרו עליו וענו על שאלות הנוגעות לקשרם עם בר-אל; ושמבוקש שהחיסיון יגן על עורך דין (ולא על לקוחותיו), ולא לכך הוא נועד. לעניין הטענה כי בשים לב לכך שבר-אל הוא עורך דין הסגרתו נדרשת לעמוד ברף ראייתי גבוה יותר – מדובר בטענה בלתי סבירה הנעדרת כל בסיס בחוק ובפסיקה. כך גם יש לדחות את הטענה לפיה כתוצאה מההבדלים בדינים בין המדינות בנוגע לחיסיון עורך דין-לקוח, הסגרה מקימה את סייג תקנת הציבור. לא רק שבר-אל בחר לחשוף עצמו לדין החל בגרמניה עת בחר לפעול מול לקוחות גרמנים; משמעותה המעשית של הטענה היא הענקת חסינות לעורכי דין מפני הסגרה, וזאת אין לקבל. באשר לטענה לאכיפה בררנית, בצדק דחה אותה בית המשפט שכן מקומה להישמע בגרמניה. לעניין הטענה כי ישראל היא הפורום הנאות לבירור ההליך, המשיבה חזרה על טענותיה כי מירב הזיקות במקרה זה מוביל בבירור לגרמניה וכי חשיבות מקומו של מבצע העבירה לעניין זה פחותה. לבסוף בנוגע לדרישת ההדדיות נטען שלא הוכח ברמה הנדרשת כי לא מתקיים תנאי זה, וכל שנטען הוא לקיומו של סייג מסוים להסגרה בחוק הגרמני.
19. ביום 21.11.2024 קיימנו דיון במעמד הצדדים במהלכו נשמעו טענות הצדדים באריכות.
בתום הדיון המלצנו למערערים לנסות ולהגיע להסדר עם הרשויות בגרמניה. אלא שבימים 23.1.2025 ו-26.1.2025 הודיעו המערערים כי הדבר לא צלח, ומשכך הגיעה העת להכרעה.
דיון והכרעה
20. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובטענות הצדדים, ולאחר שמיעת טיעוניהם בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעורים להידחות וכך אציע לחבריי שנעשה.
21. דיני ההסגרה בישראל מורכבים מחוק ההסגרה, המסדיר את המנגנון אשר מאפשר הסגרת אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת המבקשת להעמידו לדין פלילי בשטחה; ומאמנות והסכמים בין-לאומיים עליהם חתומה ישראל, המסדירים את שיתוף הפעולה עם כל מדינה ומדינה. הסדרים אלה מבקשים לאזן בין האינטרס הציבורי במיגור פשיעה בין-לאומית ובמניעת מצב שבו ישראל תהפוך למדינת מקלט עבור עבריינים תוך פגיעה בתדמיתה בקהילה הבין-לאומית; לבין ההגנה על חירותו של האדם שמבוקשת הסגרתו (ראו למשל: ע"פ 2612/23 גבר נ' מדינת ישראל, פסקה 20 [נבו] (11.11.2024); ע"פ 6003/19 גרינס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 17 [נבו] (3.9.2020); ע"פ 678/19 גרוזדוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 13 [נבו] (27.1.2020) (להלן: עניין גרוזדוב); ע"פ 3915/15 ים נ' מדינת ישראל, פסקה 8 [נבו] (6.9.2015)).
22. בהתאם להוראות חוק ההסגרה, הסגרתו של אדם לשם העמדתו לדין מותנית במספר תנאים מצטברים ובהם: קיומו של הסכם הסגרה בין מדינת ישראל לבין המדינה המבקשת (סעיף 2א(א)(1) לחוק); האדם שהסגרתו התבקשה נאשם או נתחייב בדין במדינה המבקשת בשל "עבירת הסגרה", המוגדרת ככל עבירה שאילו נעברה בישראל דינה מאסר שנה או עונש חמור מזה ("תנאי הפליליות הכפולה"; סעיפים 2א(2) ו-2(א) לחוק); יחסי ההסגרה בין מדינת ישראל לבין המדינה המבקשת הדדיים ("תנאי ההדדיות"; סעיף 2א(ב) לחוק); קיימות ראיות מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה מקבילה בישראל (סעיף 9(א) לחוק). לצד זאת קובע החוק מספר סייגים להסגרה, ובכלל זה מקרים שבהם היענות להסגרה עלולה לפגוע בתקנת הציבור (סעיף 2ב(א)(8) לחוק).
23. בענייננו מלבד התנאי הראשון בדבר קיומו של הסכם הסגרה בין גרמניה לישראל – שעליו אין כל חולק (האמנה האירופית) – מעלים המערערים בערעוריהם טענות בנוגע לכלל התנאים האמורים, כמו גם להתקיימות סייג תקנת הציבור ולטעמים נוספים שבגינם היה מקום להימנע מהסגרתם. אדון אפוא להלן בטענות השונות.
תנאי הפליליות הכפולה
24. בית המשפט המחוזי קבע כאמור בפסק דינו כי אילו המעשים המיוחסים למערערים, בדבר ביצועה של הונאה כלפי משקיעים ובהיקפים ניכרים, היו נעשים בישראל, הם היו מגבשים עבירה של מרמה בנסיבות מחמירות בצוותא, שדינה חמש שנות מאסר.
25. לטענת בר-אל, בית המשפט קבע את תנאי הפליליות הכפולה על סמך עובדות שאינן עולות בקנה אחד עם בקשת ההסגרה ועם העתירה. כך, נטען כי בעתירה צוין שללקוחות הקבוצה הוצג מצג שווא שמתקיים מסחר בחשבונם אך בפועל לא התקיים כל מסחר בפלטפורמות אשר הופעלו על ידי הקבוצה; ומנגד, בפסק הדין נקבע כי "ההונאה הנטענת אינה טמונה בהבטחה לסחר ממשי, שלא התבצע, אלא בהבטחה לכך שכספי משקיעים יושקעו באופן שיאפשר קבלת רווחים וחלף זאת שימשו הכספים לניהול המיזם ולחלוקת רווחים". לטענתו של בר-אל, קביעה מעין זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה, ובפרט עם ע"פ 7742/15 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 28 [נבו] (28.8.2016) שם נקבע כי מקום בו לא צוינו עובדות מסוימות בכתב אישום, אין לקרוא אותן לתוך כתב האישום על מנת לבסס את תנאי הפליליות הכפולה.
26. אין בידי לקבל טענה זו. טענת המשיבה (על בסיס בקשת ההסגרה) לאורך כל הדרך הייתה כי לא הייתה כל כוונה לקיים מסחר כפי שהובטח ללקוחות, ובפועל מטרת חברי הקבוצה – לרבות המערערים – הייתה לקבל את כספי המשקיעים במרמה. כוונת המרמה נטענה אפוא מתחילת הדרך ועד סופה, וממילא לא נפל כל פגם בייחוס העבירה של קבלת דבר במרמה על בסיס הטענות והעובדות שטענה המשיבה. לא למותר לציין כי אין לקרוא לתוך פסק דינו של בית המשפט המחוזי אמירה לפיה לא נטענה טענה להונאה הטמונה בהבטחות לקיום מסחר. קביעת בית המשפט הייתה כי ההונאה לא הייתה בהכרח בדרך של הבטחת קיומו של מסחר ממשי (היינו העברת בעלות במוצרים), להבדיל מסוג אחר של מסחר (כגון מסחר שעניינו ב"הימור חוקי" על עליית או ירידת ערכו של נכס לו טענו המערערים).
תנאי ההדדיות
27. כאמור לעיל, בר-אל טוען כי תנאי ההדדיות אינו מתקיים, כאשר טענתו "אינה מתמצה בטענה (שנדונה כבר ונדחתה) כי תנאי ההדדיות לא מתקיים מקום בו ישראל מסגירה את אזרחיה למדינה אשר אינה מסגירה את אזרחיה שלה למדינות רבות", אלא נוגעת להוראה בדין הגרמני המונעת הסגרה במקרים שבהם יש בה כדי לסתור את עקרונות הליבה של מערכת המשפט הגרמנית.
28. בכל הנוגע לראשה הראשון של הטענה, הרי שכפי שציין בר-אל עצמו הדבר נדחה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובצדק. נקודת המוצא היא כי תנאי ההדדיות פורש באופן גמיש, והוא מתקיים גם מקום שבו המדינה אינה נוהגת להסגיר את אזרחיה אלא מעמידה אותם לדין בתחומה (ע"פ 8304/17 למפל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 30 [נבו] (8.5.2018); עה"ס 4315/21 טייב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 14 [נבו] (14.2.2022)). מכל מקום, בענייננו המשיבה הצהירה בעבר כי גרמניה עומדת בהתחייבויותיה הבין-לאומיות במסגרת האמנה, ועמדה זו לא נסתרה.
29. ובכל הנוגע לראשה השני של הטענה, הנוגע לקיומו של חריג בדין הגרמני אשר מלמד על היעדר הדדיות בין המדינות. ראשית יש לומר כי טענה זו כלל לא נשמעה לפני בית המשפט המחוזי והיא הועלתה לראשונה רק בערעור. שנית, מדובר בטענה שמקורה בדין זר (סעיף 73 לחוק ההסגרה הגרמני) אשר נטענה ללא כל חוות דעת או ביסוס כנדרש בטענה מסוג זה. כידוע, "תוכנו של דין זר דורש הוכחה ככל טענה עובדתית אחרת והוכחתו תיעשה באמצעות מומחה לדין הזר" (ע"א 4431/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 22 [נבו] (3.10.2019); רע"א 8741-12-24 Adeson נ' בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ, פסקה 21 [נבו] (19.1.2025); רע"א 4551/24 קלמרו נ' עו"ד רונן וינברג – המנהל המיוחד, פסקה 20 [נבו] (31.12.2024)). שלישית, כלל לא ברור כיצד קיומו של החריג הנטען בדין הגרמני פירושו שלא מתקיים תנאי ההדדיות. בצדק טענה המשיבה כי מדובר בתנאי הדומה במהותו לסייג תקנת הציבור, שאין בו כדי להביא למסקנה שלא מתקיים תנאי ההדדיות.