עמש (מרכז) 64159-11-24 אלמונית נ' פלונית

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ"ש 64159-11-24 פלונים נ' אלמונים

לפני כבוד השופטת, סגנית הנשיאה ו. פלאוט, אב"ד
כבוד השופט צ. ויצמן
כבוד השופט א. ברנד

בעניין הקטינה – ס.
ע"י האפוטרופסיות לדין – עו"ד עדי רז, עו"ד נטע ברק ועו"ד מיה שושטרי

המערערים – 1. אלמונית
2. אלמוני
ע"י ב"כ עו"ד גלית קרנר ו/או עו"ד רות אדיב
ועו"ד יהונתן קניר ו/או עו"ד מיכל קניר לובלין

נ ג ד

המשיבים – 1. פלונית
2. פלוני
ע"י ב"כ עו"ד כספי סרור ושות'
ועו"ד שמואל מורן
3. היועץ המשפטי לממשלה במשרד הרווחה והבטחון החברתי
ע"י פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)

פסק דין
השופט צ. ויצמן
טעות אנוש מצערת שארעה במהלכה של הפרייה חוץ גופית (IVF ) בבית החולים אסותא בראשון לציון, עת הושתלה ביצית מופרית של בני זוג ברחמה של אחרת, הביאה לידי טרגדיה אנושית נוראה. עתה – משנולדה הקטינה ביום 00.00.22, שֵם ניתן לה - ס., ואף אותרו הוריה הגנטיים, נדרש בית המשפט להכריע מי ישמשו כהורי הקטינה.
בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (כב' הש' ע' אליאס) בפסק דינו מיום 24.11.24 (תמ"ש 61932-09-23), [נבו], נתן צו הצהרתי שקבע כי המשיבים (שהביצית המופרית שלהם) הם הוריה של ס. וכי היא תועבר לידיהם על פי תכנית ההעברה שתיבנה המחלקה לשירותים חברתיים בתל אביב בתוך סד זמנים שהומלץ, זאת אחר שמצא כי טובת הקטינה לגדול עם הוריה הגנטיים.
המערערים – האם היולדת ובן זוגה, אינם משלימים עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעור שלפנינו.
****
יש להודות - סוגיה כאובה וסבוכה זו, אפשר שהכרעה בה היא מעל לכוחו והשגתו של בן אנוש, אלא שלא בת קול ולא אורקל יבואו לעזרנו, על כורחנו אנו יושבים בדין ועל כורחנו להוציא הדין ולפְסוֹקו גם אם הוא קשה וסבוך.
האמת תאמר - תורת המשפט עשויה תבניות - עקרונות וכללים – ארגז כלים זה יוצר לעיתים פתרון משפטי הנחזה להיות כפוי ומאולץ בנסיבותיו של מקרה מסוים, שהרי אינך יכול לתפור חליפה במידה אחת שתהלום את כולם. לא אחת הפתרון המשפטי אינו מתיישב על דעת הכול - הוא ניתן לוויכוח ולאיפכא מסתברא, ועל אף שכך מחויב היושב בדין להוציא את דינו לנמקו על פי חכמת ליבו, רוחב ידיעתו ועומק סברתו, וכך נבקש לעשות. אנו תפילה כי אותם עקרונות יסוד שנטבעו במשפט ארצנו ובדין, עקרונות האוצרים את תבונת הדורות, בצד דעתנו שלנו ותחושת ליבנו, יביאונו אל התוצאה הראויה בחריצת גורלה של ס.. כזו, שמחד, תיטיב עמה, ומאידך, תתווה דרך לציבור עצום הנדרש להיעזר בטכניקות הפריון המלאכותיות השונות, אשר מעת שנדרשות הן ליד אדם – חזקה שתיפול בהן הטעות מעת לעת.
***
זה אשר אנו נדרשים לו בערעור המונח לפנינו - את מי יש לקבוע כהורה המשפטי של ס. ואצל מי ימצא לה מדור ומזור – בית וכתף ?
במישור הזכויות נבחן, בין השאר, למי נתונה הזכות והחובה ההורית ביחס לקטינה. מצד האימהות - האם לאֵם הביולוגית/פיזיולוגית, זו אשר נשאה את הקטינה ברחמה, נתנה לה מדמה ולָשְדָה, וילדה אותה תוך שהיא נדרשת לניתוחים סבוכים שהיה בהם אף לסכן את חייה שלה, או שמא יהא זה "קול הדם" הגובר על כלל הנסיבות האחרות ומצדיק את קביעת ההורות אצל ההורים הגנטיים?
ומצד האבהות - האם ניתן להתעלם מהיותו של המשיב אב גנטי, כאשר, מנגד, למערער אין כל קשר גנטי או פיזיולוגי לקטינה, או שמא זיקתו של האב המגדל לאם היולדת תגבר על הקשר הגנטי? האם נאמר כי עסקינן בטעות נוראה שאותה יש לתקן ויהי מה או שמא אין להילחם בגזירת הגורל ומעת שנעשתה הטעות וקבע הגורל את גורלה של הקטינה ברחם האם הנושאת, יש להעמיד את ההורים המגדלים כהוריה בפועל של הקטינה?
כך נבחן - האם נסיבות הנדון מצדיקות חריגה מן הכלל וקביעת הפסיקה כי אין יותר משני הורים לאדם בדין הישראלי (וראו סע' 18 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962; סע' 21 לחוק השמות התשט"ז – 1956; בע"מ 3518/18 פלוני נ. אלמוני [נבו] (2019); עמ"ש (מרכז) 52550-10-18 ע.נ. נ' ד. מ. [נבו] (2019); עמ"ש (תל אביב 23848-05-19 פלוני נ' פלונית [נבו] (2020)?
במישור טובת הקטינה – נברר, בין השאר, האם טובתה של הקטינה שלפנינו, בהינתן מצבה הרפואי והאחר (מצב שהתברר, בין השאר, בהליך דנן ושלא היה בידיעתו של בית משפט קמא), להישאר עם אלו המגדלים אותה מרגע הורתה, שאותם היא מכירה, אליהם התרגלה ושאליהם היא נושאת עיניים. או שמא, ראוי לטלטל את עולמה כעת על מנת שזה לא התהפך עליה בגיל מאוחר יותר, עת יסתבר לה כי הוריה כלל אינם הוריה הגנטיים, ואפשר שלא תכיר כלל את צור מחצבתה.
האם ראוי שתגדל לצד אחותה הגנטית, בתם של המשיבים, או שנוכח מצבה הרפואי הרגיש עלול המעבר לשבור את ליבה, "הפצוע" ממילא, ולגרום לה נזק בל יתואר ובל יתוקן? האם ראוי לספר ולגלות לה את סיפור חייה המלא, והאם ראוי שתכיר ותפגוש את שני זוגות ההורים גם יחד?
****
בפן הדיוני נקדים ונציין כי אף שנאחז מעת לעת בדיבור "המערערת" ו"המשיבה" ביחס לנשים הטוענות לאימהות על הקטינה (ובהתאם – "המערערים / המשיבים באשר לכלל הצדדים), הרי שככלל נגדיר את המערערים כהורים המגדלים ואת המערערת עצמה כאם הפיזיולוגית או האם הנושאת, ואת המשיבים כהורים הגנטיים. זאת אך ורק לצורך הנהרת הדברים ומבלי שיהא בעצם שגרת לשון זו לקבוע לעצם סוגיית ההורות גופה.
נפתח בסקירת הרקע העובדתי ותמצית ההליכים המשפטיים הרבים שלהם נדרשו הצדדים עד כה.
הצדדים
1. המערערים, ידועים בצבור מזה כשמונה שנים. לבני הזוג ילד משותף, יליד 2017 (כבן 7). המערער, גרוש ולו בת מנישואיו הראשונים, כבת 18, ואף המערערת גרושה ולה בן בגיר מנישואיה הקודמים, יליד 1999.
המערערת, חסרת דת, החלה בהליכי גיור אך זנחה את ההליך טרם סיומו. המערער, יהודי.
המשיבים, בני זוג נשואים, יהודים, ואף להם בת משותפת שנולדה ביום 00.00.23, כשנה אחר לידתה של ס..
מחדל החלפת העוברים מתגלה
2. וזה גלגולם של דברים - המערערים והמשיבים עברו מחזורי טיפול ביחידת ההפריה המלאכותית בבית החולים אסותא ראשון לציון בע"מ (להלן - אסותא). המערערת הרתה במסגרת מחזור הטיפול האחרון להחזרת עוברים מוקפאים ברחמה, אולם בשבוע ה- 28 להריונה התגלו מומים משמעותיים בלבו של העובר, ובעקבות כך הוצע לה לשקול ביצוע הפלה. המערערת קיבלה החלטה להילחם על חייו של העובר אותו היא נושאת ברחמה - ויהי מה. במהלך הריונה היא עברה צנתור תוך רחמי תחת הרדמה בהליך חדשני שביצע רופא אוסטרי, מומחה עולמי בתחום, שהמערערים בחרו בו לאחר שהתרשמו שרופאי בתי החולים בארץ אינם מנוסים דיים בניתוח מסוג זה.
במסגרת מעקב ההיריון והבירורים הרפואיים הנוגעים למומו של העובר, שנעשו במרכז הרפואי על שם חיים שיבא (להלן – שיבא), נדרשה המערערת לבדיקות מי שפיר, במסגרתן התברר, לחרדת הכול, כי אין התאמה גנטית בין המערערים לעובר וכי העובר אותו היא נושאת ברחמה הוחלף בעוברם של אחרים.
3. מעת שכך, דווחה הטעות למשרד הבריאות, ובמקביל נעשה על ידי אסותא בירור באמצעות צוות בודק ייעודי שהוקם לצורך כך, על מנת לנסות ולאתר את מקור הטעות וסיבתה (להלן – הצוות הבודק הראשון). הבירור, שנעשה בתיאום עם משרד הבריאות, כלל את איתור המטופלות שעברו את הליכי שאיבת הביציות, הקפאתן, הפשרתן והחזרתן בסמוך למועדים שהליכים אלו בוצעו במערערת.
4. לאחר מיפוי השלבים השונים של הליך ההפריה, זוהתה מטופלת אחת לגביה מצא הצוות הבודק הראשון כי מתקיימת הסבירות הגבוהה ביותר שהעובר קשור אליה גנטית. מתוך שכך הגישה אסותא בקשה לביצוע בדיקת קשרי משפחה בין העובר לאותה מטופלת ובן זוגה (תמ"ש 44718-09-22) [נבו]. עד לביצוע הבדיקה עיכבה אסותא את הליכי ההפריה של מטופלות אחרות אשר טופלו בתאריכים הרלבנטיים, אף שהסבירות לקשר גנטי בינן לבין העובר הייתה נמוכה יותר.
בית המשפט מורה על ביצוע בדיקת רקמות לבני הזוג בעלי הסבירות לקשר גנטי אלא שבסופו של יום נשלל הקשר הגנטי בינם לעובר
5. בפסק דינו מיום 12.10.22 נעתר בית משפט לענייני משפחה בראשון לציון לבקשת אסותא, בקשה אליה הצטרפו בהמשך אף בני הזוג הנזכרים, והורה על ביצוע הבדיקה באופן מידי באמצעות השוואה של העובר המצוי במעבדות שיבא (תמ"ש 44718-09-22) [נבו]. ערעור שהוגש על פסק דינו של בית משפט קמא נדחה על ידי ערכאת הערעור (עמ"ש 16877-10-22) [נבו].
אלא שביום 24.10.22 התקבלה חוות הדעת של היחידה לסיווג רקמות בשיבא, במסגרתה נמצא כי אין קשר גנטי בין בני הזוג הנזכרים לעובר.
לידתה של הקטינה והמסכת הדיונית והעובדתית שבאה לאחריה
6. ביום 00.00.22 נולדה הקטינה. עם לידתה נמצא כי לקטינה בעיות לבביות קשות והיא נדרשת למסתם מלאכותי. מבלי להרחיב בדבר, נאמר כי מדובר בבעיות רפואיות אשר ילוו את הקטינה למותר ימיה ושנותיה (ראו עדותו של ד"ר אריאל כץ, הקרדיולוג המטפל בקטינה, בעמ' 36-37 לפר' הדיון מיום 14.4.24 בבית משפט קמא).
7. מכל מקום, מעת שנודעו תוצאות בדיקת הרקמות, פעלה אסותא להקמת צוות בדיקה חדש שכלל מומחים שונים לאלה שהיו בצוות הבודק הראשון, וזאת על מנת לנסות ולמצוא את גורם הטעות תחת בחינת "עין נוספת" (להלן- הצוות הבודק החדש). בנוסף לצוות הבודק החדש מינתה אסותא, בתיאום עם משרד הבריאות, את פרופ' ח. גמזו כיועץ חיצוני ובלתי תלוי לבחינת האירוע. נציין כי, בין לבין ובמקביל, החלה ועדה עצמאית מטעם משרד הבריאות לבחון את מחדל החלפת העוברים. לעניין זה תהא חשיבות רבה בהתפתחות המאורעות שלהם אנו נדרשים.
הצוות הבודק החדש מצא כי המתודולוגיה בה נקט הצוות הבודק הראשון הייתה נכונה בעיקרה, אולם נוכח שלילת הקשר לבני הזוג הנזכרים נקבע כי יש להרחיב את מעגל המטופלות שיש לגביהן הסתברות כלשהי לאירוע ההחלפה. בנסיבות אלו הורחב מעגל המטופלות, כך שנכללו בו גם מטופלות שטופלו בשלבי טיפול נוספים. בסופו של יום הצביע הצוות הבודק החדש על 22 מטופלות לגביהן נמצאה "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי לקטינה ו 14 זוגות נוספים לגביהם "נשללה סבירות ממשית" לקשר גנטי.
8. חלק קטן בלבד מהזוגות הקשורים לאותן 22 מטופלות ביקש לבצע בדיקת גנטית לקשרי משפחה בעניינם. עסקינן בשש מטופלות וחמשת בני זוגן (מטופלת אחת הייתה יחידנית ללא בן זוג) מאלו השייכים למעגל הראשון על פי בדיקת צוותו של פרופ' גמזו, וכן זוג נוסף השייך למעגל השני לגביו, כאמור, נשללה אפשרות סבירה לקשר לאירוע ההחלפה.
בית המשפט לענייני משפחה מורה על ביצוע בדיקת רקמות ביחס לזוגות לגביהם נמצאה סבירות נמוכה אך קיימת לקשר גנטי לקטינה.
9. בפסק דינו מיום 11.1.23 (תמ"ש 13173-11-12; תמ"ש 45792-11-22; תמ"ש 2096-12-22; תמ"ש 30255-12-22) מצא בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון כי קיים סיכוי סביר לקיום קשר גנטי בין מי מהמטופלים הקשורים במעגל הראשון - לקטינה, וכי יש בדבר להצדיק את אישור הבדיקה בעניינם. זאת בהתחשב, בין השאר, בזכות ההורות ובזכותה של הקטינה להכיר את הוריה הגנטיים ו"קשרי הדם" שלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי גם באשר לזוג המטופלים הקשורים למעגל השני, אשר אינם עומדים, לכאורה, ברף הסבירות שיש בו להצדיק מתן היתר לביצוע בדיקה לקשרי משפחה אף בעניינם, ראוי לאפשר את ביצוע הבדיקה נוכח נסיבות טרגיות הקשורות בגורלם.
פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מאושר על ידי ערכאת הערעור המחוזית אך מבוטל ברוב דעות על ידי בית המשפט העליון
10. בערעור שהוגש על פסק הדין לערכאת המחוזי אישר בית המשפט את קביעת בית המשפט לענייני משפחה בכל הנוגע לביצוע בדיקה לקבוצת המטופלות הנמצאת במעגל הראשון, אך בה בעת ביטל את קביעת בית משפט קמא לבצע את הבדיקה לזוג מהמעגל השני נוכח העדר סבירות לקשר גנטי בינם לבין הקטינה (עמ"ש 31379-01-23) [נבו]. בית המשפט המחוזי, אחר שעמד על מינוי אפוטרופסיות לדין לקטינה וקבלת עמדתן באשר לסוגיית בדיקת הרקמות, הבחין בין "מעגל הידיעה" (היינו עצם הידיעה מי הוא ההורה הגנטי) ובין "מעגל ההורות" (היינו – מי יקבע בסופו של יום כהורה משפטי והאחראי על הקטינה), תוך שהוא מבהיר כי אין הכרח לעבור מהמעגל הראשון לשני. רוצה לומר, בשלב הנוכחי יש לאפשר את בדיקת ההתאמה הגנטית בין הנשים בעלות הסיכוי הסביר למתאם, ואילו שאלת ההורות תבחן, ככל שימצא מקום לבוחנה, בשלב מאוחר יותר, אם וכאשר תמצא האם הגנטית.
11. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון על-ידי המערערים דכאן, וזה התקבל ברוב דעות (בע"מ 856/23) [נבו].
דעת הרוב סברה כי אבחנתו של בית המשפט המחוזי בין מעגלי הידיעה וההורות היא אבחנה מלאכותית שאין לאחוז בה. על דרך הקיצור נאמר כי כב' השופט א' שטיין סבר שיש לאסור על בדיקת המידע הגנטי מושא המחלוקת מאחר שאין בנמצא סיכוי סביר לזיקת ההורות שלהם לקטינה ומעת שלא מצויה בידם עילה מבוררת שעל בסיסה ניתן לאתגר את מעמד ההורות של המערערת, אשר נשאה את הקטינה ברחמה והולידה אותה. כאמור, כב' השופט שטיין סבר כי אין לחלק בין מעגל הידיעה למעגל ההורות וכי במקרים של תקלה, כבעניין דנן, רשאית המערערת לדבוק בזכות ההורות שלה וככל שכך תבחר לעשות, ידרש בית המשפט ככלל, בכפוף לחריגים מעטים וצרים, לכבד את רצונה ולא לאפשר את קיומה של תחרות הורית שתאתגר את זכותה. לגישתו של כב' השופט שטיין הדברים חלים ביתר שאת בנדון, עת המערערת סיכנה את חייה, פשוטו כמשמעו, בהעמידה את עצמה לניתוח תוך רחמי מציל חיים אשר נעשה לקטינה בשלב העוברי. בנסיבות אלו, ככל שזוג אחר ימצֵא כהוריה הגנטיים של הקטינה ובית המשפט יכיר בהורתם, הרי שהמערערת תהא כאישה שנכפתה עליה פונדקאות ולכך אין להסכין.
כב' השופט ע' גרוסקופף סבר אף הוא כדעת השופט שטיין כי יש לשלול את ביצוע הבדיקה הגנטית לקשרי משפחה, והביא מערכת שיקולים המדגישה את אינטרס הקטינה ואינטרס המערערים, כמו גם שיקולים נוספים אחרים. לסברתו, שתאמה אף את עמדת האפוטרופסיות לדין של הקטינה, מעת שעסקינן בבדיקות גנטיות כפויות ובהתחשב בהשלכות ביצוען על טובת הקטינה, אין די בסיכוי הנמוך שמציג כל אחד מהטוענים להורות גנטית על מנת להצדיק עריכת בדיקה שכזו.
בדעת מיעוט סברה כב' השופטת ד' ברק ארז כי יש לדחות את הערעור. לסברתה, לא ניתן לשלול, בשלב זה, באופן קטגורי את האפשרות להכרה במעמדם של ההורים הגנטיים כהוריה של הקטינה. דרישת המחוקק לסיכוי סביר לצורך ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה אינה תלויה ברף מספרי מסוים, אלא תכליתה לשלול טענות הקלוטות מן האוויר שנועדו לערער את אדני המשפחה הקיימת ללא הצדקה וראייה של ממש. לגישתה של כב' השופטת ברק ארז, מעת שנקבע על בסיס דו"ח מקצועי סיכוי מסוים לקיומו של קשר גנטי בין קבוצת המטופלות שעולה על סיכוי של מטופלות אחרות ובהתייחס לעובדה שידוע לנו כי לא קיים כל קשר גנטי בין המערערים לקטינה, קמה ההצדקה לביצוע הבדיקה, כאשר למעגל הידיעה קיימת חשיבות מצד עצמו.
אותה עת נדמה היה כי בכך נסתם הגולל על פרשה אומללה זו, אלא שאז בא לעולם דו"ח ועדת הבדיקה של משרד הבריאות ובו ממצאים חדשים באשר לנסיבות הטעות באסותא, והעלה השערה חדשה באשר לזהות ההורים הגנטיים.
דו"ח ועדת הבדיקה של משרד הבריאות
12. ביום 21.3.23, כשבועיים אחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון, פרסמה ועדת הבדיקה של משרד הבריאות דו"ח שכותרתו "דו"ח ועדת הבדיקה בדבר הנסיבות שגרמו לטעות במהלך הפריה חוץ גופית במטופלת בבית החולים אסותא ראשון לציון". מהדו"ח עלה כי קיימים שני זוגות שהם בעלי "סיכוי גבוה" להיות ההורים הגנטיים של הקטינה, כאשר הסיכוי הגבוה ביותר הוא של המשיבים דנן (ראו סע' 141 לדו"ח ועדת הבדיקה). מהדו"ח עלה כי מקור הטעות הוא, ככל הנראה, בהחלפת התור להחזרת העוברים בין המשיבה למערערת, זמן קצר קודם לביצוע ההחזרה. למסקנה זו הגיעה ועדת הבדיקה לאחר חקירת הצדדים, הרופא המטפל, האמבריולוג, בחינת דפי המעבדה על המחיקות הרבות שבהם ועוד.
המשיבים סברו כי יש בתוצאות דו"ח ועדת הבדיקה בכדי לבטל את פסק הדין, ככל שהוא נוגע אליהם, ולהצדיק דיון נוסף בעניינם, וזאת מבלי שיהיה בכך כדי לגרוע מזכויות המבקשים האחרים לביצוע הבדיקות הגנטיות בעניינם.
מעת שכך הגישו המשיבים בקשה לדיון נוסף לבית המשפט העליון.
הבקשה לדיון נוסף (דנ"א 2140/23)
13. הבקשה לדיון נוסף בעניין בע"מ 856/23 [נבו] שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה על ידי כב' הנשיאה (כתוארה אז) השופטת א' חיות.
כב' הנשיאה קבעה, בין היתר, כי נוכח ייחודיות המקרה, ההלכה שנקבעה בפסק הדין מוגבלת מאוד בהשלכותיה, כי דיון נוסף נועד לבירור קשיותה של הלכה שנפסקה, וההלכה המתוחמת במקרה זה אינה עולה כדי הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין. מתוך שכך נדחתה הבקשה, כאמור.
אלא, וזה עיקר - בשולי פסק דינה הוסיפה כב' הנשיאה הערה הנוגעת לדו"ח ועדת הבדיקה ומסקנותיו (סע' 23 לפסק הדין בבקשה לדיון נוסף), ובלשונה –
"...לבסוף, אוסיף כי לא מצאתי להידרש לממצאי דו"ח ועדת הבדיקה שצירפו המבקשים לבקשתם. הדו"ח הנזכר לא עמד בפני בית משפט זה טרם מתן פסק הדין נושא הבקשה שלפניי ועל כן אין מקום להידרש אליו לראשונה במסגרת הבקשה לדיון נוסף... עם זאת, ומבלי להביע עמדה לגופם של דברים, ככל שמי מהצדדים סבור כי לאחר מתן פסק הדין נתגלו ראיות חדשות אשר לא ניתן היה להשיגן קודם למועד מתן פסק הדין ואשר בכוחן לשנות את ההכרעה השיפוטית מיסודה – הוא רשאי להעלות את טענותיו בדרכים שהותוו לכך בדין... " (ה.ש – צ.ו).
הערה זו היוותה מבחינת המשיבים בקעה להתגדר בה, והם שבו ופנו לבית המשפט העליון, הפעם בבקשה לביטול פסק הדין ולקיום משפט חוזר אזרחי בעניינם, נוכח העולה מדו"ח ועדת הבדיקה, אשר מצא אותם כבעלי סיכויים גבוהים יותר לקשר גנטי עם הקטינה.
הבקשה לביטול פסק דין ולקיום משפט חוזר אזרחי
14. את הבקשה לביטול פסק הדין הגישו המשיבים לתיק בית המשפט העליון שבו ניתן פסק הדין המקורי (בע"מ 856/23) [נבו]. עיקר טענתם הייתה שדו"ח הבדיקה ותוצאותיו משנים לחלוטין את בסיס הנתונים עליו נסמך בית המשפט העליון בפסיקתו הקודמת, באופן המצדיק את ביטולו של פסק הדין, שהרי הוכח כי לעת הזו קיים זוג אחד בלבד - המשיבים, אשר לו הסיכוי הגבוה ביותר להיות בעל קשר גנטי לקטינה.
הפעם מצא הרכב השופטים כי השאלה - האם פרסומו של דו"ח ועדת הבדיקה מצדיק את ביטול פסק הדין - ראוי שתבחן, אולם זאת יש לעשות בדרך של הגשת תביעה סדורה ומתאימה שתבוא לפני הערכאה הדיונית, שכן אין לשלול על הסף שהדבר "יחייב בירור עובדתי סדור", ובלשון ההחלטה (סע' 17 להחלטה מיום 5.6.23) -
"במקרה דנן, השאלה האם דו"ח ועדת הבדיקה, שלא הוגש ומטבע הדברים אף לא ניתן היה להגישו עובר למתן פסק דיננו, מצדיק את ביטולו של פסק הדין תצטרך להיבחן. עם זאת, וחרף היתרון האפשרי של קיום הדיון בערכאתנו במישור הזמן, אין לשלול על הסף כי מענה לשאלה זו יחייב בירור עובדתי סדור, שמן הראוי לקיימו בהליך מתאים בפני הערכאה הדיונית... לפיכך, לא מצאנו להידרש לבקשה לגופה, וכל טענות הצדדים שמורות. על המשיבים 13-12 (הם המבקשים בפנינו כעת) להעלות את טענותיהם באמצעות פתיחתו של הליך מתאים בבית המשפט לענייני משפחה, אשר יכריע בה כחכמתו בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה" (ה.ש - צ.ו)
15. וכך נמצאו המשיבים עושים דרכם פעם נוספת לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, אשר נדרש, זו הפעם הרביעית, לעניינה של הקטינה (כאמור, באחת הפעמים הוחזר הדיון לבית המשפט לענייני משפחה על ידי ערכאת הערעור לצורך מינוי אפוטרופוס לדין לקטינה). המשיבים שבו ועתרו לביטול פסק דינו של בית המשפט העליון ומתן צו לקיום בדיקה גנטית לקשרי משפחה. המערערים התנגדו לבקשה בכל תוקף והלינו על עינוי הדין שהם והקטינה נאלצים לעבור. אף האפוטרופסיות לדין של הקטינה הצטרפו לעמדת המערערים, תוך הדגשתן את חשיבות סופיות הדיון. הן שבו והתנגדו לעצם הבדיקה, אלא אם כן יקבע מראש כי הקטינה תיוותר אצל הוריה הנוכחיים - יהיו תוצאות הבדיקה אשר יהיו.
המשיבים בתשובתם, שניתנה בהשלמת טיעון שהותרה לצדדים, טענו, בין השאר, כי בנסיבות העניין ונוכח הזמן הדוחק, אין כל טעם בפיצול הדיון כאשר ברי שתוצאות ביטול פסק הדין תהיינה ביצוע בדיקה גנטית, שכן הדברים כרוכים זה בזה.
בית המשפט לענייני משפחה מבטל את פסק דינו של בית המשפט העליון !
16. ביום 11.7.23 נתן בית משפט קמא את פסק דינו (תמ"ש 42350-06-23) [נבו] בגדרו, באופן חריג ונדיר, יש לומר, קיבל את תביעת המשיבים לביטול פסק הדין של בית המשפט העליון בעניינם, והתיר ביצוע בדיקה גנטית לבירור קשרי משפחה בין המשיבים לקטינה.
בית המשפט סבר כי מדובר במידע חדש, הקובע לראשונה כי למשיבים "סיכוי גבוה" לקשר גנטי לקטינה, מידע אשר לא היה ידוע למשיבים ואף לא לבית המשפט העליון בעת מתן פסק דינו הנזכר. כיוון שדו"ח ועדת הבדיקה הוגש לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט העליון, ומכיוון שיש בו הערכה באשר לסיכוי גבוה באופן משמעותי לקשר גנטי בין המשיבים לקטינה, ביחס למידע שהובא בפני בית המשפט העליון קודם להצגת הדו"ח, סבר בית משפט קמא כי יש בכך להצדיק קיום משפט חוזר, ובלשונו –
"פרסום מסקנות הדו"ח בהתייחס לתובעים משנה את נקודת המוצא שהיוותה את הבסיס לפסק הדין.
עתה קיים רק זוג אחד אשר נקבע להיות כבעל סיכויים גבוהים לקשר הגנטי לקטינה. הם אינם עוד חלק מהקבוצה, ועל כן יש לאפשר עריכת הבדיקה לתובעים 1 ו -2 (=המשיבים)"
פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה אושר אף בערכאת המחוזי (עמ"ש (מרכז) 26304-07-23) [נבו] ובקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה אף היא (בע"ם 5982/23) [נבו].
בדיקת רקמות לבדיקת קשרי משפחה קובעת כי המשיבים הם ההוריה הגנטיים של הקטינה
17. מעת שכך בוצעה בדיקת הרקמות לבדיקת קשרי משפחה. ביום 27.9.23 התקבלו תוצאות הבדיקה, שממנה עלה בבירור כי המשיבים הם אכן הוריה הגנטיים של הקטינה. מכאן אנו באים ללב המחלוקת לה אנו נדרשים, שכן המשיבים עתרו לבית המשפט לענייני משפחה לקבוע כי הם הוריה של הקטינה.
וכך נמצאים עומדים אלה מול אלה – ההורים הגנטיים למול ההורים המגדלים ומבקשים את הכרעת הערכאות השיפוטיות באשר למחלוקתם - מי הם הוריה המשפטיים של ס.?
***
18. על מנת להתקין את מלאכתו ועל מנת שיהא בידיו המכלול הנדרש להכרעה בסוגיה, פנה בית משפט קמא לקבלת תסקיר רשויות הרווחה ולאחרי כן אף לקבלת חוות דעת מומחה פסיכולוג, ד"ר דניאל גוטליב. זאת על מנת לעמוד על כלל נסיבות העניין ממקור אובייקטיבי ולצורך קבלת המלצות הגורמים המקצועיים באשר לזהות ההורים המשפטיים בהתייחס לטובת הקטינה. בית משפט קמא מצא כי אין צורך למנות אפוטרופוס לדין לקטינה בנוסף על העו"ס שמונו, וזאת בהינתן גילה הצעיר ואי יכולתה להביע עמדתה לפני מייצג מטעמה.
תסקיר רשויות הרווחה מיום 21.2.24
19. בתסקיר ארוך ומפורט הנפרש על פני עשרות עמודים, בחנו מנהלת השירות למען הילד והעו"ס לחוק האימוץ - הגב' רקפת עצמון, והעו"ס לסדרי דין הגב' מרים בן לולו – ספיר, את העובדות והנסיבות הנוגעות למקרה הנדון. בסופו של יום נתנו העו"סיות את המלצתן לפיה ראוי שהוריה של ס. יהיו ההורים המגדלים. בצד זה עמדו העו"סיות על הצורך בכך שס. תכיר את סיפור חייה וכי יתקיים קשר בינה לבין ההורים הגנטיים. הומלץ כי איש מקצוע ילווה את התהליך ויקבע, בין השאר, את המועד הראוי ליצירת הקשר עם ההורים הגנטיים. עוד הומלץ על צמצום ההתדיינויות המשפטיות והבטחת סופיות ההליכים, על מנת לייסד בית יציב וקבוע לס. ומניעת הנזק הכרוך באי הוודאות. עוד עמדו עורכות התסקיר על הקפדה על זכותה של ס. לפרטיות והבטחה כי חייה לא יהיו חשופים לציבור ובכלל זה מניעת פרסום מידע, תמונות או כל דבר אחר (כפי שנעשה עד כה על ידי מי מהצדדים), על מנת למנוע כי ס. תתוודע לסיפור חייה באמצעות אמצעי המדיה השונים.
20. ובהרחבה - עורכות התסקיר הגיעו למסקנתן הנזכרת אחר שהתרשמו ישירות משני זוגות ההורים, עמדו על מצבם האישי, וכן על מצבה של הקטינה ועל צרכיה המיוחדים.
כך נמצא כי ההורים המגדלים חיים יחדיו, כידועים בציבור, מזה כשמונה שנים. יש להם ילד משותף, כבן 7. המערערת החלה בהליכי גיור אך לא השלימה אותם. בני הזוג נמצאים בטיפול של פסיכולוגית קלינית לצורך עיבוד החוויות הלא פשוטות אותן הם חווים מאז שהסתבר כי אין קשר גנטי בינם לבין ס.. התרשמותה של הפסיכולוגית המטפלת היא כי ההורים המגדלים "מכוּוָנִים מאוד לצרכיה" של הקטינה. בדומה הצוות הרפואי שליווה את המערערים במהלך ההיריון והלידה עמד על קשר מצוין בין המערערת לקטינה, חיבור מידי אליה ועל קיומה של מעטפת הורית מצוינת. עוד התרשם הצוות מבני זוג בעלי תקשורת טובה, לכידות זוגית ותפקוד מצוין.
אשר להורים הגנטיים נמצא כי אף הם חובקים ילדה משותפת, אשר נולדה אחר אירוע החלפת העוברים. אף המשיבה נדרשה לטיפול פסיכולוגי קליני אחר שנודעו ממצאי החלפת העוברים, כאשר המטפלת מתרשמת מזוגיות טובה, תמיכה הדדית, ומהורות טובה לבתם המשותפת ובכלל זה תפקוד אימהי מיטבי של המשיבה למרות התקופה הלא פשוטה העוברת עליה, ובהינתן שאף מצבה הרפואי של בתם המשותפת אינו פשוט, מבלי להרחיב בדבר.
21. אשר לקטינה ס. – זו נרשמה כחסרת דת נוכח ייחוסה למערערת. מצבה הרפואי מורכב, כאמור, היא עברה ניתוח לבבי ראשון בהיותה ברחם בשבוע 30+6 לצורך הרחבת המסתם, וכן עברה ניתוח נוסף ביום 20.11.22, מספר שבועות אחר לידתה, ניתוח שלישי נעשה ביום 12.2.23 בהיותה כבת 3.5 חודשים. בצד זה הקרדיולוג המטפל, ד"ר כץ, הבהיר לעורכות התסקיר כי ***חסוי***.
ההורים המגדלים סיפרו כי ס. מגיבה בבכי לכל מפגש עם דמויות זרות, ואף עורכות התסקיר התרשמו באופן ישיר מחרדה של ס. ממפגש עם זרים. היא מצויה כל העת עם המערערת, אשר מקדישה לה את מלוא זמנה, ואף לא חזרה לעבודתה מאז לידתה של ס.. בדומה התרשמו עורכות התסקיר מקשר טוב ונינוח בין ס. למערער - האב המגדל.
22. כאמור, עורכות התסקיר שוחחו אף עם ד"ר אוריאל כץ, מומחה לרפואת ילדים ולקרדיולוגית ילדים, מנהל מכון הלב לילדים בשיבא בו מטופלת ס., אשר הבהיר כי במהלך הריונה של המערערת ואחר שאובחן מצבה הלבבי של ס. הוצע למערערים, כמקובל במקרים שכאלה, להפסיק את ההיריון, אולם הם עמדו על המשך ההיריון. ס. נמצאת במעקב קבוע של מכון הלב על רקע **חסוי***.

ד"ר כץ הבהיר לשאלת עורכות התסקיר כי ס. במצבה אסור שתחווה משבר רגשי. לסברתו להורים המגדלים יש מומחיות בטיפול בה החשובה מאוד לקטינה - הם יודעים לזהות את צרכיה והאִם היא במצוקה. לדבריו, מצוקה שלא תענה בזמן כמו גם איחור הגעה לבית החולים עלולים לסכן את חייה. ובלשונו, כפי שהובאו הדברים בתסקיר) -
"במידה ותועבר – ההורים הגנטיים יקבלו ילדה שהם לא מבינים – מתי היא צורחת כי היא רוצה תשומת לב או משהו קורה לה, מתי כואב לה. זהו תהליך למידה שעשוי לקחת זמן באופן שלדבריו עלול לגרום לפגיעה בס. עד כדי סכנת חיים" (ה.ש – צ.ו; תסקיר מיום 14.2.24, עמ' 223 למוצגי המערערים)
עורכות התסקיר הדגישו בתסקירן כי – "מבחינת ד"ר כץ, יש סכנת חיים של ממש בהעברה של ס. לידי ההורים הגנטיים בשל מצבה הרפואי המורכב" (ראו שם).
23. בכל הקשור למצבה ההתפתחותי של הקטינה, כעולה מבירור שערכו עורכות התסקיר עם המכון להתפתחות הילד בו מטופלת ס., הרי שבחודש אוגוסט 2023, בהיותה בת עשרה חודשים, נמצא אחר אבחון התפתחותי כולל כי ס. .......(חסוי)...... ....
24. עוד עמדו עורכות התסקיר על הקושי של ההורים המגדלים להכיר בהורים הגנטיים כהורים לס. -
"נראה כי בני הזוג מתקשים מאוד להכיר במשמעות ההורים הגנטיים בחייה של ס.. הם מסכימים כי יש לחשוף את ס. לסיפור חייה, אולם חלוקים על העיתוי. לדברי האב המגדל הימנעותם מפגישה עם ההורים הגנטיים נובעת מפחד ומגננה ולא מעוינות כלפיהם"
כך התרשמו עורכות התסקיר כי ההורים הגנטיים סבורים כי ס. צריכה לגדול עימם מתוך קשר הדם הקיים ביניהם. הם סבורים שעל הקטינה לעבור אליהם בהדרגתיות תוך ליווי מקצועי, באופן שיאפשר היכרות הדדית, אוהבת, רגישה ומותאמת לצרכי הקטינה. ברור להם כי בטווח הקצר הניתוק יהווה אירוע דרמטי בחיי הקטינה אולם בטווח הארוך זוהי ההחלטה נכונה לקטינה ולטובתה. להבנתם, עם התבגרותה, סיפור חייה לא יפסיק להעסיקה והיא תשאל עצמה כל העת מדוע אינה חיה עם הוריה הגנטיים. כך לסברתם הקטינה אינה מקבלת מהוריה המגדלים את הטיפול הרפואי המיטבי וכי ניתן לעשות עוד הרבה על מנת לשפר את מצבה – דבר שיעשה על ידם. הם נכונים לשתף את ההורים המגדלים במפגשים עם הקטינה ככל שהקטינה תועבר לידיהם.
25. בתסקירן התייחסו עורכות התסקיר, בין השאר, לשאלות הבאות –
סוגית היקשרות הקטינה להורים המגדלים אל מול אפשרות היקשרותה להורים הגנטיים, השפעת מצבה הרפואי המורכב על סוגיית הזהות ההורית, המחיר שעלולה ס. לשלם בגדילתה במשפחה שאינה משפחתה הגנטית אל מול העברתה כעת למשפחתה הגנטית, יכולת כל אחד מהצדדים לתווך לקטינה את סיפור חייה ולהסכין לקשר עם הזוג האחר.
בכל הקשור לסוגיית היקשרות ס. להורים המגדלים ואפשרות התקשרותה להורים הגנטיים, נתנו עורכות התסקיר דעתן ל"תיאורית ההיקשרות" (Attachment Theory), תיאוריה שיוצרה הוא הפסיכואנליטיקן הבריטי ג'ון בולבי עם שותפתו הקנדית מרי אינסוורת', באמצע המאה הקודמת, תיאוריה אליה נתייחס בהרחבה בהמשך הדברים וזאת על בסיס המאמרים המחקריים הרבים שפורסמו בנושא ורבים מהם אוזכרו בתסקיר רשויות הרווחה. די שנאמר לעניין זה כי זוהי אחת התאוריות הפסיכולוגיות המשפיעות ביותר בחמישים השנים האחרונות, והיא הניעה פרסום של מאות רבות של מחקרים וכתיבה של עשרות ספרים ואף קנתה שביתה בפסיקה הישראלית. התאוריה עוסקת בקשר המתפתח בין הילד להורה המטפל בו במהלך שנות חייו הראשונות, כבונה את התייחסותו של הילד לעולם החברתי הסובב אותו, וכן את תפיסתו העצמית. מן המחקר עולה כי דפוס ההיקשרות של קטין שומר במרבית המקרים על יציבות מגיל הינקות עד לבגרות צעירה. עם זאת, אירועי חיים שליליים ובכללם - אובדן הורה, גירושי הורים, מחלה מסכנת חיים של הילד או ההורה - יכולים לפגום באיכות ההיקשרות. בהתייחס למאמרים הרפואיים הנזכרים נתנו עורכות התסקיר דעתן למצבה הרפואי המורכב של ס., ...חסוי..... נמצא כי היא תזקק למירב המשאבים העומדים לרשותה ולתחושת בטחון שמקנים לה ההורים המגדלים אותה. עורכות התסקיר התרשמו כי –
"ס. תתקשה לעמוד באירוע דרמטי וטראומתי נוסף גם אם הדרגתי, הכרוך בניתוקה מהדמויות המעניקות לה בטחון. ריבוי טראומות שכזה אינו בטובתה, בטח נוכח האתגרים הרפואיים שעוד לפניה" (שם, עמ' 234-235).
26. עורכות התסקיר התרשמו כי ההורים המגדלים ממלאים בקפידה אחר ההוראות שניתנות להם וכי הורתם מספקת ו"אף למעלה מכך". בצד זה הם זקוקים להדרכה וליווי טיפולי שיסייע להם בהתמודדות מטיבה יותר עם ס. בעיקר בכל מה שקשור לחרדה מזרים והאופן בו מתווך לה המפגש עם העולם. על אף החשיבות הרבה של הגורם הגנטי לקטינה ולעתידה, הרי שבנדון מציאות החיים של ס., הזמן שחלף מאז לידתה, והתגובות הרגשיות המורכבות שלה, מייצרים מצב בו העברתה עלולה לסכן אותה באופן שיפגע ברציפות חייה, יוביל לטלטלות, ועשוי לפגוע בהתפתחותה התקינה. ערעור תחושת הביטחון והקביעות עשוי להשפיע על יכולתה להתמודד עם המורכבות העומדת לפניה. כבר היום מתמודדת ס. עם טראומה פיזית מורכבת שתוצאותיה באות לידי ביטוי בהתנהגותה וביכולת שלה לפגוש את העולם באופן המותאם לגילה. עבורה זרים נחווים כמכאיבים ופולשניים. ס. חייבת לגייס את כל כוחותיה ולסמוך על הדמויות הקבועות המעניקות לה ביטחון ויציבות והעברתה להורים הגנטיים תיצור מצב בו היא תידרש להתמודד עם טראומת הניתוק והאובדן ללא תחושת הביטחון והיציבות המוענקים לה על ידי הוריה המגדלים.
27. סוף דבר - הומלץ על ידי עורכות התסקיר על הותרת ס. בידי הוריה המגדלים. בצד זה, עורכות התסקיר העירו כי לו היה הדיון מתקיים בסמוך ללידתה, טרם ביסוס ההיקשרות עם האם היולדת, המלצתן הייתה להעבירה בדחיפות להוריה הגנטיים, נוכח חשיבותו ומשמעותו של הקשר הגנטי, היכולת להכיר את שורשיה ולחיות עם בני משפחה שהם בשרה מבשרה. יחד עם זאת, נוכח מעבר הזמן והתבססות הקשר עם ההורים המגדלים, ומתוך הנחה שההליכים המשפטיים ידרשו מעצם טיבם ליטרת זמן נוספת, ובהינתן כי צרכיה של ס. מחייבים קיומו של בית אחד יציב וקבוע עם דמויות קבועות, ללא מתחים שעשויים להתעורר במערכת מורכבת, מסקנת עורכות התסקיר היא כי –
"על יסוד התרשמותנו המקצועית מהפגישות שערכנו, מהמידע שאספנו ולמרות העדיפות הראשונית והיתרון בגידולה של ס. עם הורים גנטיים מהטעמים שפורטו לעיל, הרי שעם חלוף הזמן, ההתקשרות של ס. עם ההורים המגדלים, מצבה הרפואי המורכב ביותר, התהליכים הרפואיים הקשורים בו והאופן בו ס. מגיבה לעולם – אנו סבורות כי כיום טובתה של ס. להמשיך ולגדול עם ההורים המגדלים...שנה ושלושה חודשים הוא זמן קצר יחסית בחייו של מבוגר, אבל עבור ס. זוהי כל תקופת חייה ועלינו לעשות את כל שביכולתנו כדי לוודא שטובתה לא נפגעת ושלא ייפערו בה פצעי התקשרות" (ה.ש – צ.ו; שם, עמ' 239)
28. כך הובהר שיש להבחין בין ההסדרה המשפטית לגבי סוגיית ההורות לבין הייצוגים הפנימיים של הצדדים והנרטיב עמו תגדל ס., אשר ראוי שיכלול את כל הדמויות ההוריות – נוֹכְחוֹת ולא נוכחות. אין להותיר את ההחלטה בעניין זה בידי ההורים המגדלים נוכח הקושי העולה ביכולתם לקבל את המציאות ולהכיר במורכבות האפשרית עבור ס.. עיתוי החשיפה צריך שיהיה תלוי במצבה של ס., בצרכיה וביכולות העתידיות שלה ויהיה חייב לקחת בחשבון את יכולתה לגלות בעצמה את סיפור חייה. אין לדעת בשלב זה מהו המועד המתאים לכך, והדבר צריך להיעשות בתיווך וסיוע של אנשי מקצוע שילוו את ס. לאורך שנים. במועד זה יהיה צורך לבחון, לצד גילוי האמת, את האפשרות לקיים קשר של ס. עם הוריה הגנטיים ואחותה הביולוגית.
****
כאמור, בית משפט קמא, הוסיף ומינה את ד"ר דניאל גוטליב ממכון שינוי כמומחה פסיכולוגי לצורך קבלת חוות דעתו באשר לטובת הקטינה בכל הקשור לקביעת הוריה המשפטיים, וזה נתן אף הוא חוות דעת מפורטת.
חוות דעת ד"ר דניאל גוטליב (מכון שינוי) מיום 20.10.24
29. מסקנתו והמלצתו של ד"ר גוטליב הייתה שונה והפוכה להמלצת עו"ס רשויות הרווחה. לסברתו יש להעביר את ס. לאחריות ההורים הגנטיים, כאשר התהליך יעשה "בהדרגה אבל באינטנסיביות" במשך תקופה של חודשיים, וילווה על ידי איש מקצוע.
30. בהגינותו פותח ד"ר גוטליב את חוות דעתו בהבהרה כי כל מומחה אינו יכול ל"השתחרר" מ"הטייה אישית" ומ"נטיית לב" בכל הקשור לסוגיות הנוגעות לקטינים בכלל ובאלו המעלות שאלות מוסריות ואתיות כבמקרה הנדון בפרט, וכי נטייתו האישית היא כי הקטין צריך שיגדל עם הוריו הגנטיים. כך הבהיר כי –
"בהקשר זה עליי לציין כי התחלתי את הבדיקה בתחושת בטן כי יש לתת העדפה להורים הגנטיים על פני ההורים המגדלים - לא מתוך דברים הקשורים לאופי או לאישיות של מי מהם, לא כתוצאה מפער מסוים במעמד החברתי שלהם, ולא מתוך הזדהות אישית עם מי מהם – כי אם מתוך הטיה מקצועית כתוצאה של שנים רבות כעבודה בתור פסיכולוג ובמיוחד הנסיון הרב ביותר שלי במפגשים עם משפחות בעתות מצוקה ובצורך לתת המלצות לבתי משפט בעניין טובתם של הילדים - אף גם במקרים בהם היה ברור ביותר כי עסקינן ברע במיעוטו ותו לא"
המומחה הבהיר כי מתוך מודעותו והכרתו בקיומה של "הטיה אישית", הוא פעל בזהירות על מנת שזו לא תביאו להתעלמות משיקולים כאלה ואחרים העולים תוך כדי הבדיקה, כך הוסיף והתייעץ עם עמיתים למקצוע על מנת שינסו להציג לפניו את האיפכא מסתברא ול"שכנע אותו" מדוע בנסיבות העניין ראוי לתת עדיפות "דווקא לדמויות הוריות פסיכולוגיות על פני ההורים הגנטיים".
31. ד"ר גוטליב יצא מתוך הנחה כי, בפן המשפטי, האב המגדל אינו יכול להיות האב המשפטי של הקטינה, למצער עד אשר יורה על כך בית המשפט. מאידך, הקשר הגנטי בין המשיב לקטינה ברור וחד משמעי, עניין הנותן יתרון לקביעת ההורים הגנטיים, כהוריה של ס.. כעמיתותיו, עורכות התסקיר, סקר אף ד"ר גוטליב את ההליך שהביא להורתה ולידתה של ס. והתעכב על מצבה הרפואי תוך התייחסות לחוות דעתו של ד"ר כץ, לפיה ניתוקה של ס. מההורים המגדלים יפגע בה בצורה משמעותית בעת הזו.
32. גם ד"ר גוטליב עמד על העוינות הנסתרת/גלויה שבין הזוגות. כך במפגשו עם ההורים הגנטיים הוא חש כי יש להם כעס על ההורים המגדלים – הנדמים בעיניהם לעיתים כמי שחטפו, חלילה, את בתם, והן בשל טענתם כי המערער מסתיר את עברו הפלילי ואת העובדה שנדרש לטיפול בהתמכרויות, ועל כך שהצהיר באופן כוזב במשרד הפנים כי הוא אבי הקטינה. אשר להורים המגדלים הוא התרשם כי גם הם אינם מכירים במצוקתם של ההורים הגנטיים אשר עוברם נלקח מהם, והם מציגים מצג לפיו הורתה של ס. מזרע וביצית של אחרים אין בה להעלות או להוריד כלל.
33. במסגרת חוות דעתו נתן ד"ר גוטליב דעתו, בין השאר, לבחינת מסוגלותו ההורית וגמישותו של כל אחד מהזוגות, בחינת טובתה של ס. ובכלל זה התייחסות לפסיקה משפטית שנגעה לסוגית טובת הקטין בכללותה במקרים שונים וניסיון ללמוד ממנה לנדון.
ד"ר גוטליב מצא כי שני הזוגות הם בעלי מסוגלות הורית ושאין בהתנהלותם כדי לסכן את הקטינה. בצד זה סבר כי לו היו ההורים המגדלים רואים כדבעי את טובתה של הקטינה ולו בפן הרפואי, היו פועלים מלכתחילה על מנת לברר את זהות ההורים הגנטיים. זאת על מנת שמידע זה יוכל לתרום לטיפול הרפואי בה ועל מנת שהיא תוכל לגדול מתוך ידיעה מלאה של סיפור חייה. להתרשמותו, להורים הגנטיים יכולת טובה יותר להתנתק ממצוקתם האישית ולראות את צרכיה המיוחדים של הקטינה העולים מתוך בנסיבות הגעתה לעולם. ככאלה הם מסוגלים יותר מההורים המגדלים לתת מקום לזוג האחר, הם חשים פחות מאוימים מזוג ההורים שמולם, ומבינים כי אלה ימשיכו להיות מעורבים במידה כזו או אחרת בחיי הקטינה.
34. לסברתו של ד"ר גוטליב אין לנתק את הקטינה מהוריה הגנטיים נוכח מסוגלותם ההורית, שכן, כבתיקי אימוץ, בעת קיומה של מסוגלות הורית אין להתכחש ל"קול הדם". ד"ר גוטליב לא התעלם ממחקרים המלמדים על מקומו של הקשר הביולוגי - להבדיל מהקשר הגנטי, ביחסי הורה – ילד, אולם לסברתו מעצם מהותו של הליך הפונדקאות יש ללמוד כי החברה אינה נרתעת מניתוק הקטין מההורה שנשא אותו ברחמו.
בכל הקשור למצבה הרפואי של הקטינה והשפעת ניתוק אפשרי על מצבה, סבר ד"ר גוטליב כי חשיבותו של הקשר הגנטי גוברת אף על שיקול זה שכן "מבחינה פסיכולוגית יש משהו בקשר הגנטי לחבר את הילד... להעניק לו תחושת שייכות לשושלת משפחתית ולסייע לו בהגדרת זהותו ויחודו". כך לטעמו יש לתת את הדעת לסוגיית הדמיון החיצוני שבין הקטינה ולהוריה הגנטיים. משקלול נתונים ונסיבות אלו סבור ד"ר גוטליב כי יש להעדיף כי הקטינה תהא אצל הוריה הגנטיים, אשר יוכלו לתת מענה לכל צרכיה – לרבות הרפואיים.

35. וזה עיקר נימוקי מסקנתו של ד"ר גוטליב – לסברתו בבחינת הנזק העכשווי העלול להיגרם לקטינה עם העברתה לידי ההורים הגנטיים אל מול הנזק העתידי בגילוי זהות הוריה הגנטיים בעתיד, יש להעדיף את הרע במיעוטו שהוא – גרימת הנזק העכשווי. בכל הקשור לבעיותיה הרפואיות של ס., ייטב הדבר עם אלו תתבררנה לצד הוריה הגנטיים, שיוכלו להעביר לה באופן מיטבי (ביחס להורים המגדלים) את סיפור חייה וליצור עבורה נרטיב בריא יותר וזאת בהינתן שהם יכולים לנתח את הנסיבות באופן בוגר ומכיל יותר ביחס להורים המגדלים, שאינם מראים נכונות לתת כל מקום להורים הגנטיים. אצל ההורים הגנטיים תוכל ס. לגדול עם אחותה הגנטית כאשר אצל ההורים המגדלים אין קשר גנטי בינה למי מבין ילדי ההורים, ואחותה הגנטית תהא דמות נוכחת נפקדת. לסברתו של ד"ר גוטליב –
"טוב יהיה לילדה אם תגדל עם נרטיב האומר כי ישנם הורים אשר גידלו אותה במסירות עד גיל מסוים בשל טעות של צד ג', אשר אומנם לא היו ההורים הגנטיים שלה ואשר העבירו אותה – או אולי החזירו אותה - להורים הגנטיים. קשה לחשוב על דרך להסביר לילדה שהיא לא גדלה עם אביה הביולוגי והגנטי אשר נמצא, מוכן ומזומן לתפקיד ואשר לפי כל הדעות אין שום רבב במסוגלות ההורית שלו וזאת בשונה מתיקי אימוץ בהם ילד נאלץ לגדול מתוך ידיעה כי הוא גדל עם הורים לא ביולוגיים בשל פגמים במסוגלות ההורית של הורים ביולוגיים...זאת ועוד, נראה כי עבור הילדה יהיה קל יותר לעכל סיפור לפיו חלה טעות בהשתלת העוברים וחל בלבול אשר בסופו של דבר תוקן - הסיפור של בני הזוג (הגנטיים) – לעומת הסיפור לפיו נודע על הבלבול ועל מנת להחזירה אחרי הלידה להוריה הגנטיים – סיפורם של בני הזוג (המגדלים). יש אמנם לציין כי חלק משני הסיפורים הוא העבודה כי בני הזוג (המגדלים) גידלו אותה תוך כדי דאגה לכל צרכיה - הרגילים והמיוחדים - חלק משמעותי, אשר כבודו במקומו מונח".
36. וזה סיכום נימוקיו של ד"ר גוטליב -
א. בניית זהות הקטינה – קל יותר לבנות את זהותה של הקטינה ככל שתגדל עם הוריה הגנטיים אשר יכולים לאפשר לה להתחבר לשושלת הדורות של המשפחה, לסיפור המשפחתי ולערכים המשפחתיים.
ב. עדיפות ההורים הגנטיים בראיית טובת הקטינה - ההורים הגנטיים יוכלו לדברר ולתווך לקטינה את סיפורה המורכב בצורה טובה ונכונה יותר מההורים המגדלים, אשר בניגוד לטובתה פרסמו את תמונתה וסיפורה לתקשורת והתנגדו לבירור זהותם של הוריה הגנטיים.
ג. עדיפות בקביעת הייחוס ההלכתי וקידום הליך גיורה של הקטינה - כיון שהקטינה תידרש להליך גיור (למרות שהוריה הגנטיים יהודיים, וראו תיק בית הדין הרבני הגדול 1174963/1 פלונית נ. פלונית [נבו] (28.3.22)), קל יהיה יותר לעשות זאת אצל הוריה הגנטיים שהם יהודיים, מאשר אצל ההורים המגדלים שעה שהמערערת עצמה זנחה את הליך הגיור שבו החלה.
ד. יחסיות הנזק - הנזק של ניתוק הקטינה מהוריה המגדלים יהיה קל יותר לתיקון מאשר הנזק מכך שתגדל ללא הוריה הגנטיים.
על בסיס כלל האמור, נתן ד"ר גוטליב את המלצותיו כמפורט לעיל.
****
בפני בית משפט קמא התקיימו שתי ישיבות הוכחות, ביום 14.4.24 ויום 20.11.24. הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה במועד השני. כארבעה ימים לאחר ישיבת ההוכחות האחרונה, ולאחר שהצדדים סיכמו טיעוניהם בעל פה על אתר, ניתן פסק דינו של בית משפט קמא.

פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה קובע כי המשיבים הם הוריה של הקטינה
37. ביום 24.11.24, ניתן פסק דינו התמציתי של בית משפט קמא, אשר מצא כי "קול הדם" גובר וקובע בשאלת ההורות במאבק שבין בעלת הביצית, המשיבה, לאם הנושאת והיולדת, המערערת.
בית המשפט מצא כי מעת שעסקינן בשני זוגות הורים בעלי מסוגלות הורית, ומעת שהדין הישראלי שותק בסוגיית התחרות שבין הזיקה הגנטית לזיקה הביולוגית יש לבחון כשיקול על – ואפשר אף יחיד - לצורך קביעת ההורות, את סוגיית טובת הקטינה.
כאמור, חוות הדעת שהונחו לפתחו של בית המשפט בעניין זה היו סותרות, אף שגם תסקיר רשויות הרווחה וגם ד"ר גוטליב בחוות דעתו הסכימו על כך שיש לספר בעתיד לקטינה את סיפור חייה באופן שיותאם לגילה ולהבנתה ולשמור על קשר כזה או אחר עם זוג ההורים האחר. בית משפט קמא קיבל את עמדת ד"ר גוטליב כי להורים הגנטיים יכולות הוריות טובות מאד, שייתנו מענה למשבר הרגשי שאפשר שייגרם לקטינה כתוצאה מהניתוק. הוא גם עמד על כך שאת הניתוק ניתן לבצע באופן הדרגתי, מפוקח ומבוקר. עוד קיבל את דעת המומחה כי התרופה שניתן לתת לנזק המידי שיכול ויבוא כתוצאה מהניתוק הוא קל באופן יחסי וברור יותר מהמזור שיכול להינתן לנזק העתידי, שיבוא בטווח הארוך, כתוצאה מכך שהקטינה תמשיך לגדול אצל הוריה המגדלים. בית משפט קמא מצא כי ההורים הגנטיים בעלי יכולת טובה יותר לשמר הקשר בין הקטינה לזוג ההורים האחר. ובלשונו –
"נראה לי נכון וראוי יותר, ואף בשיעור ניכר, כי (הקטינה) תלמד עם התבגרותה (ובאופן מותאם לגילה) כי בשל טעות שנפלה היא חיה בשנותיה הראשונות אצל אותם אנשים טובים עמם היא בקשר עד היום (יום היידוע), שגידלו אותה במסירות ובאהבה, ובהמשך, ולבקשת הוריה הגנטיים, תוקנה הטעות והיא עברה לגדול עמם, וזאת תחת מצב בו היא לומדת שההורים עמם היא גדלה אינם הוריה הגנטיים, ואותו זוג עמם היא נפגשת מעת לעת הם הם הוריה הגנטיים, אשר מיד עם היוודע הטעות ביקשו שתעבור לגדול אצלם אולם לא נענו. לטעמי הנזק שעלול לצמוח מתרחיש אחרון זה גדול לאין שיעור, ובין היתר עלול להביא לקונפליקט של ממש בין הילדה לבין הוריה המגדלים" (סע' 14 לפסק הדין).
בית משפט קמא סבר כי התועלת בחיים אצל ההורים הגנטיים היא, בין היתר, בבניית הזהות העתידית, התחברות לשושלת הדורות של המשפחה, סיפור משפחתי דומה, דמיון פיסיולוגי, ערכים משפחתיים, נרטיב הטעות שבוצעה, אחאות מלאה ועוד. בית המשפט עמד לעניין זה על הבהרתן של עורכות התסקיר כי לו הייתה עולה הסוגיה סמוך לאחר הלידה, הייתה באה מצדן המלצה חד משמעית וברורה להעביר את הקטינה להוריה הגנטיים בהקדם.
בית המשפט מצא כי, בניגוד לטענת המערערים, אין במצבה הרפואי של הקטינה כדי לשלול את העברתה לידי ההורים הגנטיים בשל סיכון לחייה. בית המשפט למד מעדויות הגורמים המקצועיים לפניו, כי על אף המשבר שבוודאי יפקוד את הקטינה ככל שתבוצע העברתה מההורים המגדלים להורים הגנטיים אין הדבר מגיע כדי "סכנת חיים של ממש".
מכלל האמור קבע בית משפט קמא כי ההורים הגנטיים – המשיבים דכאן - הם הוריה של הקטינה וכי מלאכת העברתה אליהם תעשה לאחר הכנת תכנית סדורה שתערוך המחלקה לשירותים חברתיים בתל אביב. התכנית שתיערך מסורה לשיקול דעת העו"ס ברשות המקומית.
מכאן הערעור.
****
38. קודם שנביא את תמצית טענות הצדדים בערעור שלפנינו נציין כי לצורך בחינתנו את הסוגיה שלפנינו מצאנו להקדים ולקבל עדכון מצד רשויות הרווחה של התסקיר שערכו, הן בכל הקשור למצבה הרפואי וההתפתחותי של הקטינה הן בכל הקשור להשפעתו של זה על המלצותיהן. כמו כן, בניגוד לסברתו של בית משפט קמא, סברנו כי ראוי שעמדת הקטינה תושמע באופן אובייקטיבי אף מפי אפוטרופסיות לדין שמינינו לה. לשבחן של עורכות התסקיר והאפוטרופסיות לדין יאמר כי התסקיר והתגובה ניתנו בפרקי הזמן המצומצמים שקצבנו להם וזאת מפאת דחיפותו המובנת של העניין לפנינו.
נקדים, אפוא, ונביא את העדכון העובדתי המשמעותי בתסקיר רשויות הרווחה מיום 15.12.24.
תסקיר רשויות הרווחה מיום 15.12.24
39. בתסקירן עמדו עורכות התסקיר, העו"ס רקפת עצמון ומרים בן לולו ספיר, בין השאר, על השינויים הרפואיים וההתפתחותיים המשמעותיים שחלו בקטינה מאז תסקירן הקודם.
כעולה מהתסקיר הרי שבסוף חודש מאי 2024 אולם לאחר שהגיבה בבכי וצעקות וסירבה לאכול, שוחררה לביתה כארבעה ימים לפני המועד המתוכנן, כאשר ההורים המגדלים עוקבים אחר מצבה ומדווחים לבית החולים. כיום ס. מטופלת ***חסוי***כך יש לס.***חסוי*** בעתיד תידרש, ככל הנראה,חסוי**** בין השאר, הבהיר ד"ר כץ לעורכות התסקיר כי -
"...בהתייחס לסוגיית העברה להורים הגנטיים – בהיותה קטנה יותר, הייתה שברירית ופגיעה יותר, לא הייתה מסוגלת להתבטא כדי לשתף במה היא מרגישה. עכשיו משגדלה, היא תקשורתית יותר והתנאים האובייקטיביים הקליניים השתנו והיא לא בסכנת מוות. בהנחה שתקבל בקביעות את הטיפול התרופתי, ההעברה לא יכולה להביא למותה. עם זאת מדובר בילדה לוחמנית ויכולה לא לשתף פעולה (לירוק) את הסירופ שמקבלת באופן קבוע, אם תקבל אותו מדמויות שאינם מוכרות לה. אי רציפות בטיפול יכולה להיות מסוכנת עבורה" (ה.ש – צ.ו)
40. מתוך ראיון זום שערכו עם צוות המכון להתפתחות הילד שבו מטופלת ס. למדו עורכות התסקיר כי היא התקדמה באופן משמעותי***חסוי***. היא החלה ללכת לפני שלושה חודשים, עלתה במשקל, תזונתה השתפרה, היא נעשתה יותר חיונית, מגיעה לטיפולים במכון בפחות חרדה, אינה נרתעת או צועקת כבעבר, ונכונה לקשר עם המטפלים. יכולת הניידות ותחושת השליטה מייצרים אצלה רגיעה כל עוד אמה המגדלת בסביבה וניכר שיש יחס מובחן לאם המגדלת. כך ***חסוי****
אלא, וזה עיקר - לצד השיפור ההתפתחותי עלתה דאגה ביחס ליכולות התקשורת של ס., שכן באבחון ובתיאורי האם המגדלת ****חסוי****
ד"ר תהילה אפשטיין, הרופאה ההתפתחותית והנוירולוגית במכון להתפתחות הילד, תיארה ***חסוי**** .
41. עורכות התסקיר מציינות כי התרשמו ממפגשם הנוכחי עם הזוגות, שהחודשים שעברו מאז התסקיר הקודם לא הקלו עם הזוגות ולא קדמו את יכולתו של איש מהם להבין את מקומו של הזוג האחר או להיות אמפטיים לעובר עליו - נהפוך הוא. עורכות התסקיר נחשפו להעמקת חוסר האמון, הכעס והחשש המלווה כל אחד מזוגות ההורים. כך ההורים הגנטיים התייחסו אל האב המגדל בביטויים דוגמת ***חסוי****" וכיוצ"ב, ואילו ההורים המגדלים כינו את האם הגנטית ***חסוי****"".
42. מכל מקום, בהתייחס לפרמטרים העיקריים הבאים - מצבה הרפואי וההתפתחותי של ס., יכולת כל אחד מהזוגות לתווך לה את סיפורה ולאפשר לה קשר עם הזוג האחר, סוגיית הגנטיקה, ההיקשרות, ומשמעות חלוף הזמן בחייה של ס., שָבו עורכות התסקיר והמליצו על הותרת ס. אצל הוריה המגדלים. וכך מסכמות עורכות התסקיר את המלצתן -
"בשל מרכזיות ההתקשרות בעולמם של ילדים, אנו סוברות כי אין לשבש התקשרות של ילד עם דמות מטיבה ויש להבטיח רציפות בחייו. להערכתנו הנזק העלול להיגרם בהעברתה של ס. להורים הגנטיים וניתוקה מההורים המגדלים, עלול להיות גדול מהנזק העשוי להיגרם לה מכך שתצטרך שלא לגדול עם הורים הדומים לה גנטית. עם זאת אנו סבורות כי יש חשיבות רבה לכך שס. תכיר את שורשיה ואת משפחתה הגנטית ועל כן כל תוכנית חייבת לכלול קשר של ס. עמם"
43. ומכאן באות המלצות האופרטיביות של התסקיר –
ס. תישאר עם הוריה המגדלים. בצד זה ראוי כי היא תכיר ותלמד את סיפור חייה ותקיים קשר עם הוריה הגנטיים. לצורך כך ילוו אנשי טיפול את הזוגות ויסיעו לכל אחד מהם להתמודד עם מורכבות הקשר וחשיבותו עבור ס., לייצר בסיס תקשורת חדש ומכבד ביניהם, ולתכנן את הקשר וביצועו.
יש להשתדל לצמצם את ההתדיינויות וההליכים המשפטיים ולהבטיח את סופיותם על מנת לייצר מקום בטוח שליו ויציב לס.. כך מומלץ להגן על זכותה של ס. לפרטיות ולהבטיח כי חייה לא יתנהלו כשהם חשופים לעין הציבור. יש להימנע מפרסום מידע, תמונות או כל דבר אחר כפי שנעשה עד כה. יש למנוע מצב בו ס. תכיר את סיפור חייה באמצעות המֶדְיָה.
****
44. בעקבות התסקיר המשלים מסרו אף האפוטרופסיות לדין את תגובתן החלקית (אף שזו נפרשה על פני 49 עמודים!). אולם מעבר לתגובה גופה, עליה נרחיב בהמשך הדברים, נציין כי לסברתן של האפוטרופסיות לדין ועל אף סוגיית הזמן הדוחק, אין מנוס מהשלמת האבחון ההתפתחותי של הקטינה לנוכח החשש להיותה ***חסוי***וההשפעה שיכולה להיות לקביעה זו על ההכרעה בנדון. לטענת האפוטרופסיות לדין, אין הן יכולות לתת התייחסותן לסוגיית טובת הקטינה בשלמות מבלי לדעת עד תום מהו מצבה הרפואי וההתפתחותי העדכני והנכון של הקטינה.
45. בהחלטתנו מיום 17.12.24, שמענו את עמדות הצדדים, ומצאנו לקבל באופן חלקי את בקשת האפוטרופסיות לדין. זאת אחר שהובהר לנו כי ניתן יהיה לקצר את משך האבחון באופן שלא יארך למעלה מחודשיים. בנסיבות אלו הורינו למכון להתפתחות הילד ***חסוי***להשלים את האבחון הנוגע אליה וכן להוסיף ולהבהיר אֵילוּ השלכות אפשר שתהיינה למעבר הקטינה בין ההורים נוכח מצבה המאובחן והעדכני.
תוצאות אבחון המכון להתפתחות הילד
46. ביום 18.2.25 הוגשו לתיק בית המשפט פרטי האבחון והתסקיר של המכון להתפתחות הילד, במסגרתם נמצא כי קיים ***חסוי***. לעיונו של בית המשפט הועברו המסמכים הבאים –
• סיכום אבחון פסיכולוגי של הקטינה מיום 12.2.25 חתום על ידי גב' יפית לוס חסדיאל
• סיכום רפואי התפתחותי של הקטינה מיום 17.2.25 חתום על ידי ד"ר תהילה אפשטיין.
• התייחסות הפסיכולוגית ההתפתחותית, גב' יפית לוס חסדיאל, לסוגיית מעבר אפשרי של הקטינה במצבה לזוג הורים אחר או נוכחות של יותר מזוג הורים אחד בחייה של הקטינה
להלן נסכם בתמצית את העולה מתסקירים אלו –
47. במסמך סיכום אבחון פסיכולוגי שערכה הפסיכולוגית ההתפתחותית הגב' יפית לוס חסדיאל צוין, בין השאר, כי ממצאי האבחון מגלים תמונה התפתחותית ורגשית מורכבת ביותר ***חסוי****.
כך הובהר כי ***חסוי***.
48. במסמך הסיכום הרפואי ההתפתחותי שערכה ד"ר תהילה אפשטיין, צוין כי בבדיקתה של ס. נראתה תמונה מורכבת ביותר ****חסוי**** .
49. הפסיכולוגית יפית לוס חסדיאל הוסיפה במכתב נוסף את התייחסותה לבקשת בית המשפט להבהיר האם יש במצבה של הקטינה להשפיע על העברתה לבני זוג אחרים. בתשובתה הבהירה כי אין להביט באופן מבודד על ***חסוי**** אלא על מצבה של הקטינה בכללותו. הגב' חסדיאל ציינה ***חסוי****..
בצד זה הבהירה הפסיכולוגית כי סיפור חייה של הקטינה מחייב נוכחות ומעורבות של שני זוגות ההורים, וכי לטובתה ראוי לא רק לדבר על הנרטיב עצמו אלא להנכיח אותו באופן מוחשי. הפסיכולוגית סבורה כי שני הזוגות ידרשו להנחיה מקצועית ייחודית נוכח ****חסוי****.
***
בהתייחס לכלל התסקירים ודוחות וחוות הדעת, אלו הטענות הנטענות בערעור שלפנינו, תוך שאנו מקבצים אותן מתוך טענותיהם של הצדדים בכתב ובעל פה בדיונם שהתקיימו לפנינו.
תמצית טענות המערערים
50. שגה בית משפט קמא ביוצאו מתוך הנחה כי קיימת עדיפות להורות הגנטית על פני הורות ביולוגית בדין הישראלי. למעשה היפוכם של דברים - הנחת המוצא של הדין הישראלי היא כי היולדת היא אֵם הילוד. בנדון עמדה זו מאוששת בהתנהלות של המערערת במהלך הריונה ולאחר לידתה עת סיכנה את חייה ואף עזבה את עבודתה לצורך הטיפול בקטינה, ביצוע הפרוצדורות הרפואיות שנדרשו לה וההשגחה על הקטינה נוכח מצבה הרפואי. בהמשך לכך ומאחר שלא ניתן לקבוע הורותם של שני זוגות הורים על פי הדין הישראלי יש להעדיף את הורותו החברתית של המערער על פני ההורות הגנטית, שכן יש בדבר להיטיב עם הקטינה. בנסיבות דנן הכרה בהורות הגנטית כהורות הקובעת תהווה הכרה בפונדקאות כפויה ולכך אין להסכין.
51. שגה בית משפט קמא בהתעלמו מטובת הקטינה ומהנזק העלול להיגרם לה בסבירות גבוהה ככל שתנותק מהוריה המגדלים בשלב זה נוכח מצבה הרפואי הקשה. אין בחוות דעת מומחה בית המשפט שעליה נסמך בית משפט קמא, ואשר כל כולה דברים הבאים מתוך תחושותיו וסברותיו של המומחה, כל התייחסות עניינית למאמרים ולמחקרים הדנים בנזק שעלול להיגרם ממי שמנותק מהוריו המגדלים. נזק הניתוק הוא נזק וודאי אל מול נזק שלכאורה יגרם לקטינה ככל שיוודע לה עצם קיומם של הוריה הגנטיים. חשש הנזק מתעצם נוכח ***חסוי***
52. שגה בית המשפט בהתעלמו מ"תיאורית ההיקשרות" אשר פורטה והובהרה בתסקיר רשויות הרווחה. עסקינן בקטינה במצב רפואי רגיש ועָדִין, המטופלת באופן יוצא מן הכלל משך למעלה משנתיים על ידי הוריה המגדלים. ניתוקה מהם עלול להביא להיקשרות בלתי בטוחה על כלל נזקיה.
53. שגה בית המשפט בקובעו כי המשיבים יכולים להכיל באופן טוב יותר קשר של הקטינה עם הזוג האחר וזאת בהתעלם מיחסם העוין הנחזה למערערים. כך שגה בית המשפט עת הורה על ניתוקה של הקטינה מהמערערים תוך פרק זמן קצר של חודשיים בלבד.
תמצית טענות המשיבים
54. לא ניתן לאפשר למערערים, אשר פעלו באופן אקטיבי להארכת ההליכים בהתנגדותם לביצוע הבדיקות הגנטיות, ליהנות מפרי מחדלם זה, אשר הוא עצמו גרם וגורם נזק לקטינה. יש לתת על הדעת כי הן העו"סיות והן מומחה בית המשפט היו תמימי דעים כי מיד ובסמוך לאחר הלידה היה מקום להורות על החזרת הקטינה להוריה הגנטיים.
55. עיקר המלצת העו"סיות מושתתת על סכנת חיים ממשית הצפויה לקטינה עם העברתה להוריה הגנטיים וניתוקה מהזוג המוכר לה. אלא שהקרדיולוג הפריך עניין זה במהלך חקירתו, עת הסתבר כי הנזק הוא לכל היותר נזק רגשי התפתחותי. למעשה לא נסתרה קביעתו של מומחה בית המשפט - התועלת שתצמח לקטינה מגידולה על ידי הוריה הגנטיים גדולה מהנזק שיגרם לקטינה מניתוקה העכשווי מהוריה המגדלים.
56. אין מחלוקת כי אך ורק למשיב קשר גנטי/ביולוגי לקטינה כאשר המערער חסר כל קשר שכזה. בנסיבות אלו, ובהינתן כי אין אפשרות להורות בשלושה, ברי כי יש לקבוע ולהעדיף את ההורים הגנטיים כהוריה של הקטינה, שכן אין לקבל אב ממשפחה אחת ואם ממשפחה אחרת. שלילת הורותו של האב גנטי אפשרית רק בהליך אימוץ מנימוקים הקבועים בדין, מה שאין כן בנדון. בנדון נרשם המערער כאבי הקטינה בשל הצהרה שקרית מצדו, אותה יש לזקוף לחובתו, בנוסף לעובדה שניסה להסתיר כי בעבר ****חסוי****. לעניינים הנזכרים ולהסתרתם על ידי המערער, יש השלכה על טיב הורותו הנחזית.
57. אין להתעלם מהעובדה שלקטינה יש אחות גנטית, כשם שאין להתעלם מכך שבמראה החיצוני היא דומה מטבעם של דברים להורים הגנטיים ולא להורים המגדלים.
58. כוונת כל אחד מהצדדים הייתה להביא לעולם ילד מבשרם – הקשור אליהם גנטית. לא היה בכוונת אף אחד מהצדדים להיעזר בשירותי פונדקאית. אין לאפשר לטעותו של צד ג' - אסותא, לשבש כוונה משותפת זו.
59. טובת הקטינה תהא בתיווך סיפור חייה בדרך הנכונה. לעניין זה עדיפים המשיבים על המערערים, כעולה מחוות דעתו של מומחה בית המשפט. נזקיה העתידיים של הקטינה יהיו קטנים יותר לו יסופר לה סיפורה על ידי ההורים הגנטיים כבר בשלב זה והיא לא תתוודע אליו בעתיד.
60. בתגובה לעמדת האפוטרופסיות לדין, הסבורות כי יש להותיר את הקטינה בטיפול ההורים המגדלים, הוסיפו המשיבים וטענו בתגובתם מיום 2.2.25 כי האפוטרופסיות פועלות מתוך אג'נדה ודעה קדומה, בחוסר אובייקטיביות ותוך התעלמות מנסיבות העניין ומהוראות הדין. לשיטת המשיבים טעותן של האפוטרופסיות לדין היא בסוברן כי טובת הקטין היא זו המגדירה את ההורות ביחס אליו - בניגוד לעמדת הפסיקה, שהורות אינה נקבעת לפי תאוריות פסיכולוגיות אלא על פי מסגרת חוקית לפיה הגנטיקה היא הבסיס המרכזי להקניית מעמד הורות. כך הם הדברים אף על פי הדין העברי ומשפט העמים (דין משווה). "תיאוריית ההיקשרות" תומכת דווקא בצורך לאפשר בדחיפות היכרות בין הקטינה למשיבים.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
61. עמדת ב"כ היועמ"ש היא כי הוראות הדין, דוגמת סע' 42 לחוק תרומת ביציות וסעיפים 11-12 לחוק הפונדקאות, מייצגות עקרון בסיסי לפיו היולדת היא אמו של הנולד, עניין המשתקף אף מדברי ההסבר לחוק תרומת ביציות. על פי עקרון זה, ומתוך הסתכלות על מכלול הדינים ובכלל זה ההסדר הקבוע בסע' 6 לחוק מרשם האוכלוסין, ניתן להסיק כי היולדת נחשבת כאם המשפטית. בצד זה מכיוון שלא ניתן להתעלם מכך שהמשיב הוא אביה הגנטי של הקטינה, יש להכריע בשאלת ההורות – אימהות ואבהות - כמקשה אחת, וזאת בהיקש ובהשראה מההסדר הקבוע בסע' 13 לחוק הפונדקאות, על מנת לספק לקטינה בית אחד, יציב וקבוע עם זוג דמויות הוריות אחד ברור וקבוע. בנסיבות העניין דנן יש להעדיף את ההורים המגדלים מתוך טובת הקטינה.
עמדת האפוטרופסיות לדין של הקטינה
62. כאמור, בהחלטתנו מיום 2.12.24 הורינו על מינוי אפוטרופוס לדין לקטינה על מנת שתובא לפנינו עמדה המתיימרת לייצג את טובת הקטינה באופן אובייקטיבי ככל הניתן. הסיוע המשפטי מינה לעניין זה את עורכות הדין – נטע ברק, מיה שושטרי וז'ניה פיכמן. עורכות הדין מסרו עמדה ארוכה ומפורטת ביום 16.12.24. אחר שעיינו בתסקיר רשויות הרווחה המשלים, ולאחר קבלת דוחות המכון להתפתחות הילד שמענו השלמה לעמדתן בעל פה.
63. לסברת האפוטרופסות לדין של הקטינה - יש לקבל את הערעור. פסק דינו של בית המשפט נתן משקל רב לחוות דעת המומחה שמינה ומנגד המעיט בערך התסקיר ונימוקיו, זאת שעה שעסקינן בחוות דעת שאינה מנומקת אל מול תסקיר מעמיק. חוות דעתו של המומחה מתעלמת לחלוטין "מתאוריית ההיקשרות", נעדרת תשתית מחקרית ומדעית, ומסתמכת על אקסיומות נטולות בסיס מחקרי או מדעי. אף פסיקת בית המשפט העליון הצביעה לא אחת על גיל שנתיים כגיל שלאחריו הפרדת הילד מדמויות ההיקשרות עלולה לגרום לו נזק בלתי הפיך (בע"מ 6593/06 פלוני נ. היועהמ"ש [נבו] (2007)). כך התעלם המומחה מהפן הביולוגי – נשיאתה של ס. ברחמה של המערערת עד לידתה, והתעלם ממחקרים הנוגעים לרווחתם הנפשית של קטינים הגדלים בביתם של הורים ביולוגים מלאים, מול קטינים הגדלים בביתם של הורים מאמצים או שנולדו מטכנולוגיות פריון שונות, והתייחס אך ורק לפן הגנטי. המומחה סבר כי הקטינה הייתה חפצה לגדול עם הוריה הגנטיים אך התעלם מהשאלה האם הייתה מעוניינת להתנתק מהוריה המגדלים המסורים. חווה"ד נעדרת התייחסות לשפת האם של ס. – רוסית, כאשר המחקר מלמד כי קיימת משמעות רבה לניתוק משפת אם.
64. חווה"ד המומחה חסרה כלים בעלי תוקף, ביסוס ומהימנות. לא נבדקה יכולת הרפלקציה של שני זוגות ההורים ויכולת התובנה הרגשית של זוגות ההורים ביחס לצרכיה של הקטינה, וביחס לתרחיש הניתוק שלה מדמויות ההיקשרות. לא נבדקו ההשפעות הצפויות על התא המשפחתי של ההורים הגנטיים שלהם ילדה בת כשנה וחודשיים, בהתייחס לכך שס. תזקק לתשומת לב מוגברת במיוחד נוכח מצבה הרפואי והרגשי. לא נבדקה יכולת התא המשפחתי לשאת ולהתמודד באופן מיטבי עם צרכים אלה, לצד הצרכים הנוספים שעימם מתמודד התא המשפחתי. לא נבדקה השפעה של הטיפול הממושך והתובעני על התא המשפחתי של ההורים הגנטיים. התרשמות המומחה משני זוגות ההורים כללית ולא מתוקפת, ללא שימוש בכלים סטנדרטים מקובלים.
מחווה"ד לא עולה כל ניסיון לקבל מידע או לשוחח עם דמויות מטפלות נוספות שמטפלות בס.. חווה"ד מציגה את הנרטיב שיסופר לס. כשיקול מכריע לטובתה באופן בלתי מבוסס.
בניגוד לחוות הדעת המציגה מצב של יכולת קבלה גבוהה יותר של ההורים הגנטיים הרי שהתסקיר המשלים מלמד על עוינות הדדית.
65. שגה בימ"ש בכך שלא התייחס לחלקים מהותיים בתסקיר: הקושי בניתוק ס. מההורים המגדלים המתואר בתסקיר ומבוסס מדעית ומחקרית, וזאת עת הקטינה הייתה בת שנה ושלושה חודשים בלבד.
66. שגה בימ"ש כאשר קבע כי המשקל המשמעותי שניתן בתסקיר למצבה הבריאותי של ס. בטעות יסודו. ד"ר כץ העלה ספק בשאלה אם לס. יש את הזמן שמשפחה אחרת תלמד אותה (סע' 132). ד"ר כץ הציב את ההורים המגדלים כסטנדרט טיפול מצוין שרק אם מגיעים אליו במעבר שאינו חד, שהוא עצמו אינו יודע להגדיר, אזי לא תהיה סכנה לס.. המומחה ד"ר גוטליב לא ידע לפרט כיצד מעבר כזה יבוצע בפועל והאם הוא אפשרי ואין לו כל מידע מחקרי על מעברים כאלה. גם עורכות התסקיר לא הכירו דרך העברה מתאימה במקרה רפואי שכזה, ונשארו עם המסקנה שהמעבר עלול לסכן את ס..
הקביעה בעניין עדיפות של הורות גנטית היא טעות משפטית ואינה עולה בקנה אחד עם ארבעת אדני ההורות שנקבעו בבע"מ 1118/14 [נבו]. בפסקי דין שונים לא נקבע כי הורות גנטית גוברת על הורות פיזיולוגית (ר' עמ"ש 23848-05-19) [נבו].
****
אשה, מה שמך? - לא יודעת.
מתי נולדת, מנין את? - לא יודעת.
למה חפרת לך מחילה באדמה? - לא יודעת.
ממתי את מסתתרת? - לא יודעת.
למה נשכת אותי באצבע? - לא יודעת.
את יודעת שלא נפגע בך? - לא יודעת.
לצד מי את? - לא יודעת.
עכשיו מלחמה, את חייבת לבחור. - לא יודעת.
הכפר שלך עוד קיים? - לא יודעת.
אלה ילדיך? - כן.
(ויטנאם, ויסלבה שימברוסקה)
הורות – המִתְוֶוה
67. כל אחת מהאימהות שלפנינו משוכנעת כי היא אמה של ס. לכל דבר ועניין. האם הגנטית מחזקת עמדתה באבהותו הגנטית של המשיב והאם פיזיולוגית טוענת לעדיפות הורותו הזוגית, חברתית, זיקתית של המערער בגדר "המְגַדֵּל נקרא אב ולא המוליד" (שמות רבה, מ"ו,ה). כיצד, אפוא, נכריע בדבר ?
הנה המתווה שבו נלך - תחילה נברר למי עומדת זכות הורית ביחס לקטינה ולאחר מכן, במידת הצורך, וככל שנשתכנע בקיומן של זכויות הוריות נוגדות או סותרות, נבקש להכריע בניהן על בסיס בחינת טובת הקטינה והאינטרס הציבורי, וכן טעמים נלווים נוספים.
אכן, יש הסבורים כי אין צורך כלל לדון בזכות ההורית בסוגיה מעין הזו הבאה לפנינו, וכי כל שנדרש לו בית המשפט בסוגיה חריגה מעין זו הוא בירור ובחינת טובתו של הקטין הניצב לפניו, וזאת מבלי לערב כל שיקול החיצוני לעניין זה (ראו, כדוגמה, מרדכי קרמניצר, יסוד ספקולטיבי, הארץ, 25.11.24).
דעתי שונה – הורות אינה צומחת מתוך טובת הילד, הורות היא קביעה עובדתית, לרוב קביעה עובדתית נכפית. אכן על דרך הכלל, קביעת ההורות – תקבע את טובתו של הילד ואת סביבת מגוריו וחייו, אך מסלול הבירור הוא מבירור ההורות לבירור טובת הקטין - ולא להיפך. רוצה לומר - ההורות היא מהות בפני עצמה ורק אחר קביעת הזכויות הוריות, יש לבחון כיצד יש ביישומן להשפיע על טובת הקטין – טובת הקטין היא כלי לברור בין זכויות הוריות נוגדות ולא כלי ליצירת זכויות הוריות (וראו לעניין זה - ע"א 232/85 פלוני נ. היועהמ"ש [נבו] (1986); ע"א 212/85 פלוני נ. פלונים [נבו] (1986); ע"א 577/83 היועהמ"ש נ. פלונית [נבו] (1984)).
בירור הזכות ההורית היא, אפוא, הדרך הראויה לפתוח במסענו לבחינת מקום גידולה העתידי של ס., רק אחר שנברר את זכותם ההורית של הצדדים שלפנינו נוכל להעביר זכות זו תחת מסננת "טובתה של הקטינה" ומסננות אחרות.
למי ניתנת הזכות ההורית או מיהו הורה?
68. מהי בעצם "זכות הורית" ? יש להודות - הגדרה ברורה לכך לא נמצא בחוק ובדברי המחוקק. כשלעצמי אני מוצא לאמץ את ההגדרה שהציע פרופ' פנחס שיפמן במאמרו על אבהות מכוח זוגיות, על אמהות מכוח התקשרות ועל פונדקאות שלא מדעת עיוני משפט, מ"ט, תְּגוּבִיוֹת מִשְפָּט, ינואר 2025 (להלן- שיפמן, על אבהות), ועיקרה – "הזכות למלא חובה כלפי הילד שהורתה בהטלת האחריות ההורית", וכפי שפרופ' שיפמן מבהיר –

"השאלה מי הם הוריו של ילד מתעוררת בראש ובראשונה לצורך זיהוי אותם האנשים עליהם מוטלת האחריות ההורית ...האחריות ההורית היא המושג הראשוני שעל פיו עלינו לעצב את ההגדרות ההוריות ואת זכויות ההורים. כך הוא הדבר גם לפי אמנת זכויות הילד. הזכות להורות, שמשמעה הזכות למלא חובה כלפי הילד, באה בעקבות הטלת האחריות ההורית ומשתלבת אִתָּה יחד..."
כידוע, החוק בישראל אינו מגדיר מיהו הורה משפטי שעליו תוטל האחריות ההורית, כשם שאינו מגדיר באופן רחב וכולל מהי "משפחה", שכן כל חוק מגדיר משפחה לצרכיו שלו, ומכאן דבריו של כב' הש' א' ברק –
"הנה כי כן, במשפט התת חוקתי בישראל...אף שעוסק הוא בדיני המשפחה אין למושג "משפחה" הגדרה מקובלת וכללית. גם בספרות המשפטית העוסקת בדיני המשפחה אין למצוא הגדרה כוללת ואחידה למושגיות זו..." (ראו – א. ברק, הזכות החוקתית ובנותיה, (2014) עמ' 630; דפנה הקר, סוגיות משפחתיות בעיניים משפטיות (2012); סימפוזיון בנושא שינויים בהגדרת מוסד המשפחה בדין הישראלי, המשפט ז 195 (2002); וכן ראו בחקיקה עצמה - הגדרת "בן משפחה" בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי התשנ"ה- 1995; סעיף 21 (א)(1) לחוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988; סעיף 8 (א1)(2) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי התשנ"ד – 1994; סעיף 1 לחוק נפגעי תאונות דרכים (סיוע לבני משפחה) התשס"ב- 2002 ולעניין ההורות וקביעתה ראו - בע"מ 1118/14 ‏‏פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [נבו] (2015) סעיף 7 לפסק דינו של השופט נ. הנדל (2015); עמ"ש (מח - חי') 46465-01-22‏ פלונית נ' פלונים [נבו] (2022)‏; עמ"ש (מח' ת"א) 28028-03-22‏ פלונית נ' משרד הפנים - מדינת ישראל‏ [נבו] (2022)), ועוד רבים).
69. אפשר שעד שבאו חידושי מדע הרפואה המאפשרים הפרייה אף בדרך מלאכותית וחידושי החקיקה המאשרים הליך פונדקאות בתנאים כאלה ואחרים, כלל לא היה צורך ממשי בהגדרת ההורות שכן הדעת נתנה שהיולדת היא אמו של הילוד. ובלשון האִמרה העתיקה "ההיריון לעולם מוכיח על האימהות" (mater est quam gestation demonstrate ) אשר גרסאות שונות לה, כך אצל הרומאים – "בטוחים אנו תמיד מי האם, אך לא לעולם לא נדע מי האב" (Matersemper certa est, pater numquam) או בלשונו של המלומד הבריטי וולטר בג'ט "אמהות היא עניין של עובדה, אבהות היא עניין של דעה" (Maternity is a matter of fact, paternity is a matter of opinion) . אלא שעם פענוח סודות רכיבי הדם, האנטיגנים, האיזואנזימים והד.נ.א ולצדם פיתוח טיפולי הפוריות והיכולת להפריד לגורמים את תפקידי האימהות – הנושאת וגנטית - עלה הצורך להכריע איזה משקל יינתן לכל אחד מתפקידים אלו – גנטית, פיזיולוגית וחברתית (על ההורות החברתית, ראו איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים" משפטים מ 5 (2010); טלי מרקוס, "צריך (רק) שניים לטנגו? על האפשרות להכיר ביותר משני הורים לילד אחד" משפטים מד 415 (2014); טלי מרקוס "על הורטון, בת פרעה והבריידי באנץ' - האפשרות להעניק מעמד משפטי להורה חברתי" מאזני משפט יא 435 (2016)).
70. כידוע, בבע"מ 1118/14 הנ"ל, [נבו], סיכם בית המשפט העליון ארבע זיקות להכרה בהורות משפטית שנוצרו בין לבין בפסיקת בתי המשפט, חלקן דרכי הורות שנדרשו לצו שיפוטי יוצר לצורך החלתן, דוגמת צו אימוץ או צו הורות. ואלו זיקות ההורות המוכרות - זיקה גנטית המכירה בקשר הגנטי שמתקיים בין הילד לבין האנשים, אשר הביצית והזרע שלהם הובילו ללידתו. זיקה פיזיולוגית מתקיימת מכוח ההנחה שהאישה אשר נשאה את הילד ברחמה וילדה אותו היא אמו. זיקה חברתית המכירה במצב שבו איש/ה או זוג המגדלים את הילד הם הוריו לכל דבר ועניין מכוח אימוץ או צו הורות, וזיקה לזיקה המכירה בהורות של בן/ת הזוג של הגבר או האישה בעלי הזיקה הגנטית לילד (וראו לעניין זה - בג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים [נבו] (2014)).
אך מה יהא כאשר הזיקות מתנגשות בניהן - האם תגבר זיקה אחת על זיקה נוגדת? כך בסוגיית האימהות – למי נתונה הבכורה לזיקה הגנטית או לזיקה הפיזיולוגית? ובסוגיית האבהות – האם אפשר שזיקה לאם פיזיולוגית תגבר על קשר גנטי ישיר?
71. אכן מאז שנודעה פרשת החלפת העוברים נשתברו קולמוסין ונשחקו מקלדות בכתיבה אקדמית מלומדת ובכתיבה עיתונאית פובליציסטית בסוגיה זו (נביא, כדוגמה, וזאת אך ורק בגדר גרגר מן ההר וכפית מן החבית, את המאמרים הבאים - עדי ניב-יגודה ורועי גילבר פרשת החלפת העוברים: האם על המשפט לתת עדיפות לזיקה הגנטית או לזיקה הפיזיולוגית? פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (25.10.22); אבישלום וסטרייך הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: תשובה לרב יהושע בן-מאיר אסיא קכה – קכו 22 (תשפ"ג); אבישלום וסטרייך "הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים" אסיא קכה – קכו 7 (תשפ"ג); חזי מרגלית, קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל, נבו (2023); יוסי גרין, החזרת העוברים בבית החולים אסותא בראשון לציון בראי ההלכה: על סודיות, יוחסין ומעמד אישי, ספר סיני דויטש, עמ' 71; נוי נאמן, איילת בלכר, רות זפרן הורות מושתת זוגיות: בין מהות למיסוד הסדרת אימהות משותפת כמקרה מבחן, עיוני משפט מ"ו, 2024, עמ' 693-750; ובעיתונות מצאנו - עידו אפרתי, החלפת העובר באסותא: הגילוי נדיר, השתלשלות האירועים- לא בהכרח, הארץ (19.9.2022); שרון כידון וישי שנרב, משפט שלמה המודרני: מהי עמדת היהדות בפרשת החלפת העובר, YNET (19.9.2022); עו"ד דוד קורצוויל, לא שערום אבותינו, מוסף השבת, מקור ראשון (29.11.24)), כאשר נמצא כי זה דורש בכה וזה דורש בכה, ואין האחד מסכים עם דעת חברו.
72. אמנם נקבע לא אחת כי מעת שנקבעה ההורות אין עדיפות לזיקה אחת על אחרת ואין הזיקה הגנטית גוברת בהכרח על זיקה לזיקה וכי "הורות היא הורות", כך בעניין 1118/14 הנ"ל צוין -
"הליך כינון ההורות מכוח 'זיקה לזיקה' שונה מן האופן בו נוצרת הורות המבוססת על זיקה ביולוגית ישירה ליילוד [...] ברם, משהושלם הליך הכינון, 'הורות היא הורות'" (הדגשה שלי – צ.ו; בג"ץ 2984/17 מלכי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פסקה 3 [נבו] (2022); בע"מ 7441/21 פלונית נ. פלונית (2022))
ובלשונו של כב' הש' נ' שילה בעמ"ש 53065-11-20 ל' ב' נ' א' ב' א' [נבו] (2021)
"על כל מי שמבקש להיות הורה מכוח "זיקה לזיקה", שעיגונה המשפטי נעשה באמצעות צו אימוץ או צו הורות, לדעת שהורותו אינה על תנאי...לא מדובר בהורות "פריכה" ולא מדובר בהורות התלויה בקשר הזוגי עם ההורה השני" (הדגשה שלי – צ.ו)
אלא שכך הם פני הדברים רק אחר שהוכרז על כינונה של ההורות וקביעת הזכות ההורית – שאז הופכת ההורות המשפטית להורות לכל דבר ועניין. זאת מתוך ההכרה בכך שדרכי ההורות שבאו לעולם אחר התפתחות השיטות להפריה לא טבעית הן "תולדת הכרה חברתית-פוזיטיבית במשמעויות שראוי לייחס לזיקות שהן מייצגות" (בע"ם 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני [נבו] (2020)) וכפי שהובהר בעניין בע"ם 4741/21 פלונית נ. פלוני [נבו] (2022) -
"גבולות המוסד המשפטי של ההורות משקפים הכרעה נורמטיבית של חברה נתונה, בזמן נתון, לגבי הנסיבות שבהן ראוי להטיל על פלוני מארג מסוים של חובות וזכויות כלפי ילדים, עקב הקשר שלו אליהם. במילים אחרות, הן כשמדובר על הורות המבוססת על זיקה גנטית 'טבעית', המוכרת לאנושות משחר קיומה, והן כשמדובר על הורות שנוצרה בזכות התפתחויות טכנולוגיות שהיו מעבר לדמיון אך לפני חמישים שנה, ההסדר המשפטי בעניינן הוא תולדת הכרה חברתית-פוזיטיבית במשמעויות שראוי לייחס לזיקות שהן מייצגות" (הדגשה שלי)
ושוב, כל זה טוב ויפה כאשר אין תחרות והתנגשות בין זכויות הוריות מתנגשות, אך מה יהא כאשר עלינו להכריע בהתמודדות בין הורות סותרת, כגון - האימהות הגנטית אל מול האימהות הפיזיולוגית? או אבהות גנטית לאבהות העולה מ"זיקה לזיקה" (באשר להתכנותה נדון בהמשך הדברים)?
נפתח, אפוא, במקורות העומדים לפנינו בחקיקה ובפסיקה הישראליים.
****
"אכן, קול הדם קול חזק הוא,
קול הוא המתגלגל מקצה הארץ ועד קצה,
קול מחריש אוזניים הוא,
הוא החזק בקולות"
(המשנה לנשיא, כב' הש' מ. חשין, בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים נ' ההורים הביולוגים [נבו] (2005) פיסקה 14 לפסק דינו)
"הוא החזק בקולות" – האמנם?
73. נבחן להלן את הוראות החוק הישראלי ואת פסיקת בית המשפט על מנת לבחון האם ניתן להסיק מהם באשר לעמדת המחוקק ובתי המשפט בהתנגשות שבין הזכויות ההוריות הנזכרות.
חוק מרשם האוכלוסין והשלכותיו על קביעת הזכות ההורית
74. חוק מרשם האוכלוסין התשכ"ה -1965 (להלן – חוק מרשם האוכלוסין) קובע כי בכל לידת חי יש לרשום את היולדת במרשם האוכלוסין כאמו של הילד במסגרת נוהל "הודעה על לידה בישראל" (ס' 6(א) לחוק מרשם האוכלוסין). כאשר בני הזוג נשואים, הגבר יירשם כאב המשפטי כשם שהאם הפיזיולוגית נרשמת כאֵם משפטית מכוח משלוח הודעה על יילוד חי מאת בית החולים. היינו, לעניין חוק זה, ההנמקה המרכזית לקביעת אם משפטית לילד היא עצם מקור לידתו, גם אם אין המדובר באם הגנטית של הילד (ראו מיכאל קורינאלדי "לשאלת הפונדקאות בישראל – הערות אחדות בשולי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים תשנ"ו-1996 ודו"ח ועדת אלוני" המשפט ג 63, 68 (1996)). כאן ראוי לציין כי בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בעניין צור-וייסלברג (בג"ץ 4635/16 רוית צור וייסלברג נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [נבו] (2020)), תוקן ביוני 2018 טופס הדיווח כך שבני הזוג צריכים להצהיר כי האב המבקש להירשם הוא אכן – "אביו הביולוגי של הילוד" (עוד ראו לעניין זה - דנג"ץ 5591/20 ‏רוית צור-וייסלברג נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פס' 48-47, 52 לפסק דינה של הנשיאה חיות [נבו] (2022); יחזקאל מרגלית, יחסי הורים וילדים – בין דיני משפחה לבין דיני חוזים 16, 67 ה"ש 2, 268 ה"ש 56, אוניברסיטת בר-אילן, 2022); נוי נאמן, איילת בלכר, רות זפרן הורות מושתתת זוגיות: בין מהות למיסוד הסדרת אימהות משותפת כמקרה מבחן, הנ"ל). דומה כי מכאן תרעומתם של המשיבים בנדון על כך שהמערער – בהעדר קשר ביולוגי לקטינה – הצהיר על היותו אביה.
מכל מקום, יש בהוראת החוק הנזכרת להציג מצג לכאורי של עדיפות לזכות ההורית של האם הפיזיולוגית, היינו האם היולדת. בצד האמור אין להתעלם מפסיקה עקבית של בית המשפט העליון לפיה הרישום במרשם האוכלוסין הוא רישום סטטיסטי בלבד (בג"ץ 566/11 ממט- מגד נ' משרד הפנים [נבו] (2014); בג"ץ 1779/99 ברנר – קדיש נ. שר הפנים [נבו] (2000); בג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים [נבו] (2011); בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ. משרד הפנים [נבו] (1963)).
ובתמצית –
"המרשם מוסר נתונים סטטיסטיים על התרחשויות אישיות (כגון לידה, מוות, נישואין, גירושין) ולא קונסטרוקציות משפטיות שעברו את עינו הבוחנת של פקיד הרישום. אין זה ראוי כי בשדה הרישום ייערך המאבק המשפטי באשר לסטטוס האישי...שאלת הסטטוס אינה עניין למרשם" (בג"ץ 3045/05 יוסי בן ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין [נבו] (2006)
חוק הפונדקאות והשלכותיו על קביעת הזכות ההורית
75. חוק נוסף השָם, לכאורה, במוקד דווקא את ההורות הפיזיולוגית (אף ביחס לזו הגנטית) הוא חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (להלן - חוק הפונדקאות). החוק מאפשר לבצע הריונות פונדקאים בארץ, כל עוד האם הפיזיולוגית (הפונדקאית) אינה האם הגנטית. החוק קובע כי לאחר מתן צו ההורות, תהפוך האם הגנטית לאם משפטית לכל דבר ועניין. אך קיימת עמימות בחוק באשר לסוגיית ההורות בתווך שבין החדרת הביצית המופרית לפונדקאית לבין קבלת צו ההורות. סע' 13 (א) לחוק הפונדקאות דן בחזרתה של הפונדקאית מהסכמתה למסירת הוולד ומבהיר כי בנסיבות מסוימות, ואפשר לומר אף חריגות ויוצאות דופן (דבר הנלמד מן הלשון "לא יאשר זאת בית המשפט אלא אם כן נוכח", לשון המלמדת לכאורה – על היוצא מן הכלל) תתקבל אותה חזרה, והקטין יימסר לפונדקאית, ובלשון הסעיף -
"ביקשה אם נושאת לחזור בה מהסכם לנשיאת עוברים ולהחזיק בילד, לא יאשר זאת בית המשפט אלא אם כן נוכח לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, כי חל שינוי בנסיבות שיש בו כדי להצדיק חזרתה של האם הנושאת מהסכמתה, וכי אין בכך כדי לפגוע בטובת הילד".
ניתן להבין מתוך הוראת חוק זו, לכאורה, כי ההורות עוברת להורים הגנטיים אך ורק מכוח ובשל ההסכמה החוזית בין ההורים הגנטיים לפונדקאית הנושאת. עם זאת כאשר מתקיימים תנאים לחריגה מהסכמה זו, חוזרת ההורות (המקורית?) לאם הנושאת, או למצער בנסיבות מסוימות יש עדיפות להורות הפיזיולוגית על ההורות הגנטית והיא יכולה לגבור עליה על אף הרכיב ההסכמי בהתקשרות הצדדים. בכך יש להעמיד בחזית את ההורות הביולוגית/פיזיולוגית להבדיל מזו הגנטית.
מילים אחרות - המחוקק אינו רואה, לכאורה, בפונדקאית אך ורק "כלי נשיאה" של העובר, וסבור כי בנסיבות מסוימות, על אף התחייבותה החוזית המאפשרת לה להשיל מעל עצמה את "הזכות ההורית", הקנויה לה מעצם נשיאת העובר, זכות זו תעמוד ותישאר שלה. ודוק, הותרת הקטין אצל האם הפיזילוגית – הפונדקאית, תהא בנסיבות אלו על אף שהאב "המזמין" הוא האב הגנטי!
עם זאת לא ניתן להתעלם מכך שההורות תקבע אצל הפונדקאית אך ורק בהתקיים שלושה תנאים – האחד - שינוי נסיבות (עניין הנובע, ככל הנראה, מהצורך להתמודד עם ההסכמה החוזית), השני - בירור טובת הקטין בהותרתו אצל האם הפונדקאית והשלישי - מתן צו הורות מתאים. מכאן אפשר שניתן להסיק כי בלעדי אותו צו שיפוטי - ההורה יהיה דווקא ההורה הגנטי וכי להחלת הורות פיזיולוגית אנו נדרשים לצו מכונן. מנגד אפשר שהדבר נובע מתוך ההתחייבות החוזית של הפונדקאית ולא מתוך העדפת ההורות הגנטית על ההורות הפיזיולוגית.
למרבה המבוכה, וכאילו לא די בעמימות הנזכרת, הרי שעל פי הוראת סע' 14 (א) לחוק הפונדקאות, עולה לכאורה, כי גם אם מסיבה כלשהי לא נתן בית המשפט צו הורות להורים הגנטיים, יכולה האם הפונדקאית לשמש כאם וזאת בשני תנאים – האחד, שהוגשה על ידה בקשה מתאימה בעניין זה לבית המשפט, והשני, שאין הדבר סותר את טובת הקטין. אלא שגם עניין זה יכול להידרש לשני פנים – מחד, אפשר שעצם הצורך בהגשת בקשה יש בו ללמד כי ההורות הפיזיולוגית אינה יוצרת הורות אוטומטית, מנגד, אפשר שקיימת זכות הורית פיזיולוגית הגוברת ככלל על הזכות הגנטית, אך ההליך ההסכמי המיוחד של הסכם הפונדקאות הסיר ואיין אותה עד אשר נדרשת הגשת בקשה מתאימה לצורך החזרתה (וראו לעניין זה, כדוגמה – פר' ר. זפרן "המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן" דין ודברים ב, 223, 268-267 (תשס"ו)).
76. מכל מקום, לא ניתן להתעלם מכך שחוק הפונדקאות עוסק בהסכם בין הורים מיועדים לבין אישה נושאת, המוגדרת בחוק כ"אישה הנושאת הריון עבור ההורים המיודעים", לפיו האם הנושאת מסכימה להתעבר בדרך של השתלת ביצית מופרית ברחמה ולשאת את ההיריון עבור ההורים המיועדים. בעניינו אין מדובר "באם נושאת", כהגדרת דיבור זה בחוק, שכן היולדת לא נשאה, בכוונתה הפשוטה מלכתחילה, את ההריון עבור הורים מיועדים, וממילא ברור שלא נערך ביניהם הסכם ולא ניתן אישור ועדת האישורים.
ואם כן, נמצא כי קשה להסיק מסקנות חד משמעיות אף מהוראות חוק זה.
חוק תרומת ביציות והשלכותיו על קביעת הזכות ההורית
77. הוראות חוק תרומת ביציות תש"ע – 2010 (להלן – חוק תרומת ביציות), אשר אינן מכירות בתורמת הביצית כאם המשפטית של הילד, עשויות ללמד אף הן על כך שנקודת המוצא של המחוקק היא שהאם הנושאת - הפיזיולוגית, היינו - זו העוברת הליכי הפרייה של הביצית ומולידה את הילד, היא האֵם המשפטית. ודוק, בעוד שחוק הפונדקאות מצריך קבלת צו הורות בכדי לנתק את האימהות הפיזיולוגית מהאם הנושאת לטובת ההורות הגנטית של האם המיועדת, בחוק תרומת ביציות אין כל צורך לקבל צו שיפוטי שכזה, והאם הפיזיולוגית נקבעת מיד עם הלידה כאם המשפטית של הילד (ראו, כדוגמה, יחזקאל מרגלית, קביעת הורות משפטית בהסכמה 247-246 (חיבור לשם קבלת תואר "דוקטור לפילוס.", אוניברסיטת בר-אילן, התשע"א).
כך גם בדברי ההסבר של סעיף 40 להצעת חוק הממשלה 289 מיום 19.3.07 (כיום סעיף 42 לחוק תרומת ביציות, תש"ע 2010) נאמר –
"הסעיף המוצע, שעניינו מעמד היילוד, קובע במפורש כי חרף הזיקה הגנטית בין תורמת הביצית לבין היילוד, היא לא תיחשב כאימו של היילוד והנתרמת תיחשב כאימו לכל דבר ועניין. קביעה זאת נעשית, למען הסר ספק, שכן הכלל הוא כי היולדת היא הנחשבת ממילא לאימו של היילוד" (ה.ש – צ.ו; וראו לעניין זה תמ"ש (משפחה ת"א) 60320-07 ת.צ נ' פרקליטות מחוז תל אביב פסקה 20א [נבו] (2012)).
מתוך שכך מצאנו את דבריו של כב' הש' א. רובינשטיין בעניין בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות [נבו] (2013) שעניינם ב"התרחקות המחוקק מן המודל הגנטי" -
"...אחרי שנים של הליכה יד ביד עם המודל הגנטי באופן בלעדי (עמדה שקיבלה ביטוי בשני דברי החקיקה המרכזיים בעניין קביעת הורות: סעיף 3 (א) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א- 1951 וסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 – חרף אי-הגדרת המונח הורה), עשה אף המחוקק כברת דרך מסוימת בהתרחקות מן המודל הגנטי, בקבעו את ההורות בחוק הפונדקאות החדש, שלא על פי המודל הגנטי הישיר, אלא על פי "צו הורות" (חוק הסכמים לנשיאת עוברים סעיף 10); בדומה לכך גם קבע סעיף 42 לחוק תרומת ביציות "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין"... קרי קביעת הורות ללא קשר גנטי לנתרמת, אלא קשר פיסיולוגי בלבד" (הדגשה שלי – צ.ו).
ובדומה ראו בעניין בג"ץ 5771/12 ליאת משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים ואח', [נבו] (2014) -
"...במסגרת חוק תרומת ביציות, חרף הזיקה הגנטית בין תורמת הביצית ליילוד, ניתנת בכורה לתרומה הפיזיולוגית של הנתרמת להיווצרות היילוד. חוק תרומת ביציות, כפי שנרחיב בהמשך בהקשר חוק הפונדקאות, ביקש ליצור "נתק" בין תורמת הביציות ליילוד, כמו גם לנתרמת (ראו בהקשר זה בהיבט של ניתוק הזיקה המשפטית בסעיף 42 (ג) לחוק תרומת ביציות, המורה על ניתוק הזכויות והחובות המשפטיות בין התורמת ליילוד; כן ראו הפניית חוק תרומת ביציות, בהגדרת "אם מיועדת" ו"אם נושאת" שבסעיף ההגדרות, לחוק הפונדקאות, אשר ביסודו תפיסה של "ניתוק" בין "ההורים המיועדים" ל"אם הנושאת" ולמעשה בין היילוד ל"אם הנושאת")... הקושי הניצב בפני העותרות בענייננו נובע מן הדרישה כי לנתרמת יהא צורך רפואי בתרומה, מגבלה העולה כאמור מן ההיסטוריה החקיקתית, תכליות החוק והבכורה הניתנת במסגרת חוק תרומת ביציות להורות פיזיולוגית".
78. בצד האמור לא ניתן להתעלם מכך שהוראות חוק תרומת ביציות מכוונות לתכלית מסוימת ולנסיבות שאינן מתקיימות בענייננו. עצם העובדה שחוק תרומת ביציות עוסק ב"תרומה" ובמתן זכות השייכת לאחת – לחברתה, מחמת חסרונה. רוצה לומר, כשם שהפונדקאית תורמת את גופה ורחמה לצורך גידול העובר, תורמת בעלת הביצית את הביצית לצורך עצם הורתו של העובר. אולם, בנדון דנן הרי אין מדובר בתרומת ביצית מהמשיבה הגנטית למערערת, שכן זו לא תרמה כלל את ביציותיה, היפוכם של דברים, היא התכוונה לעשות בהן שימוש לצרכיה שלה בלבד.
79. בהמשך לכך - יש לתת על הדעת כי בפסקי הדין אשר עסקו בעניין של Egg Sharing (=שיתוף ביציות), שעניינם בהסכמת בנות זוג כי האחת תתרום לבת זוגה ביצית אותה תישא רעותה ברחמה עד ללידה, הבהירו בתי המשפט כי בצד ההורות הפיזיולוגית גם ההורות גנטית אינה נדרשת לאישוש או לצו בנסיבות אלו ומקומה של האם הגנטית כהורה נותר עומד במקומו (ראו כדוגמה - תמ"ש 956-06-21 ה.ל נ' היועמ"ש [נבו] (2022); עת"מ (חי') 12718-03-23 פלונית א' נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול [נבו] (2023); תמ"ש 58526-01-20 ב' ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה פס' 9, 31 [נבו] (2020); תמ"ש (משפחה חי') 55791-06-19 פלוניות נ' מדינת ישראל- רשות האוכלוסין וההגירה פרקליטות מחוז XXX משרדי ממשלה, פס' 2, 21 [נבו] (2021)).
נעבור ונבחן, אפוא, האם בפסיקה הישראלית נקבעו קביעות ברורות יותר בסוגיית הזכות ההורית.
הזכות ההורית בפסיקה הישראלית
80. דומה שגם עיון בפסיקה הישראלית, לא מביא אותנו לקביעת מבחן ברור במקרה של התנגשות זכויות הוריות. אמנם מצאנו ביטויים המדגישים את החשיבות של הזיקה הגנטית ו"קול הדם" לצורך קביעת הורות משפטית בפסיקה הישראלית. כך מצינו, כדוגמה, את דברי כב' הש' נ. הנדל בעניין ע"א 1118/14 הנ"ל –
"עולה כי הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות [...]" ( ה.ש – צ.ו; ובדומה ראו - ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, [נבו] (1984); בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, [נבו] (2005); אהרן ברק, חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה, משפט ועסקים טז 13, 43 (תשע"ד); תמ"ש (ת"א) 16260-08-17‏ ‏ט.ב נ' היועץ המשפטי לממשלה, משרדי ממשלה [נבו] (2018) ורבים אחרים).
וכן -
"מעמדה הרם של הזיקה הגנטית מקרין גם על הליכי הפונדקאות [...] בכל הנוגע להגדרת ההורות בהסכמי הפונדקאות – לזיקה הגנטית חשיבות רבה במצב המשפטי הנוכחי" (ה.ש -צ.ו; בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים [נבו] (2017) פס' 26 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ג'ובראן)
וכאלו הם דבריו של כב' הש' עמית בעניין בע"מ 4486/13 פלונית נ. היוהעמ"ש [נבו] (2013)–
"השיקול של "קול הדם" או "קול הטבע" או "הקשר היחוסי" (גניאולוגי), הוא שיקול נכבד משל עצמו בין שיקולי טובת הקטין במובן הרחב, בהיותו "העורק הראשי המזרים את הדם לנימי חייו של הילד; הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי" (אף שהדברים נאמרו ביחס לאימוץ אל מול הורה גנטי ולא אל מול הורה פיזיולוגי כבעניין דנן)
ובעניין בע"מ 9447/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה- משרד הרווחה [נבו] (2017), אשר עסק בילד שנולד לצעירה מיחסים שקיימה עם בן זוגה שממנו נפרדה עובר ללידה. באותו עניין, מיד בסמוך לאחר הלידה נתנה האם את הסכמתה למסירת הילד לאימוץ. אולם, כאשר הילד היה כבן ארבעה חודשים ובמשמורתם של הוריו המאמצים, נודע הדבר לאב הגנטי והוא עתר לביטול צו האימוץ. בסופו של יום, וכאשר הילד היה בן 13 חודשים, קבע בית המשפט העליון, ברוב דעות, כי צו האימוץ בטל וכי בהעדר עילת אימוץ אחרת, הילד יוחזר לאחריותו ההורית של אביו הגנטי, שבאותה עת כבר חי בנפרד מהאם הגנטית.
81. בדומה בעניין תמ"ש 956-06-21 ה.ל נ' היועמ"ש [נבו] (2022) שעסק בשתי נשים שהביאו לעולם ילד משותף, כאשר ביצית שנשאבה מאחת מהן, הופרתה והועברה לרחמה של השנייה. שתי הנשים נפרדו אך פנו במשותף בבקשה להצהיר כי האם הגנטית תוכר כאם משפטית. בקשתן התקבלה חרף עמדת המדינה כי אין להורות הגנטית נפקות משפטית בנסיבות האמורות. ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה על ידי בית המשפט המחוזי (עמ"ש (ת"א) 34119-06-22 היועהמ"ש נ. ה.ל [נבו] (2024)). די שנביא לעניין זה את דבריו המסכמים של כב' הש' ש. שוחט המאמצים את דברי חברו כב' הש' נ. שילה שנתן את פסק הדין העיקרי בהליך הנזכר-
" ההורות הגנטית נגזרת מהזיקה הגנטית בין ההורה בעל המטען הגנטי והילוד שקיבל אותו. הורות זו היא ההורות הראשונה והראשית מבין אדני ההורות ויסודה בזיקה הגנטית. זיקה זו מתקיימת, במקרה המיוחד שלפנינו, באם הגנטית ואין לשלול אותה רק משום שהילוד לא נוצר מביצית וזרע של הורים מיועדים. מיוחדות המקרה שלפנינו, היות תורם הזרע אנונימי. אנונימיות תורם הזרע מסירה את החשש מקיומה של הורות משולשת. משכך, כחברי הש' שילה שהיטיב לנמק, אף אני סבור שאין מניעה להכיר באם הגנטית כאם ולהעניק לה מעמד זה באמצעות הצהרת אימהות." (ה.ש – צ.ו; ובדומה ראו -תמ"ש 58526-01-20 ע' נ' היועץ המשפטי לממשלה [נבו] (2020) שם נקבע שיש לתת צו הצהרתי לאמהות לאם הגנטית; מאידך בתמ"ש 60302/07 ת.צ נ' היועהמ"ש (2012) הצריך בית המשפט מתן צו הורות לצורך קביעת הורותה של האם הגנטית) .
אלא שבצד קביעת חשיבותה של ההורות הגנטית צוין מפורשות באותו עניין כי ההורות פיזיולוגית זהה ושווה לה לכל דבר, ובלשונו של כב' הש' נ. שילה -
"השוויון באדן ההורות שמוענק למשיבות משמעותי במיוחד במקרה דנן שבו המשיבות נפרדו וקיימת חשיבות רבה מבחינת טובת הקטינה, שמעמדן של שתי האימהות יהיה שווה, ושתיהן תוכרנה כאימהות "טבעיות", מכוח צו הצהרתי ללא כל הבדל משפטי" (הדגשה שלי – צ.ו)
ובתמ"ש (ת"א) 60320-07 ת.צ נ' היועהמ"ש [נבו] (2012) מפי כב' הש' ע. מילר –
"...עיון בהסדרים החוקיים הקיימים בישראל מעלה כי המחוקק בחר להכיר באימו יולדתו, להבדיל מאימו הורתו, כאימו של יילוד"" (לפרשנות זו של החוק ראו גם – ר. זפרן, המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן, דין ודברים ב, תשס"ז עמ' 265).
נמצאנו למדים כי אף בפסיקה הישראלית יש פנים לכאן ולכאן ואינך יכול ללמוד תורה אחת לכלל המקרים ולכלל הנסיבות, וכדברי כב' הש' ד'ברק ארז בעניין בע"מ 856/23 הנ"ל [נבו] המתייחסים הן לחקיקה והן לפסיקה הישראליים -
"הנה כי כן, לעתים המחוקק העדיף את הקשר הגנטי, ולעתים את הקשר הפיזיולוגי. לא ניתן לומר באופן גורף כי לאחד עדיפות משפטית מוחלטת על פני האחר... עוד ניתן להוסיף, כי המשקל היחסי שניתן לסוגי ההורות השונים שהוכרו במשפט הישראלי אינו אחיד, אלא משתנה בהתאם לנסיבות. יש מקרים שבהם יוחס משקל-על להורות הגנטית, כמו למשל במקרה של חטיפת ילדה מהוריה הביולוגיים והעברתה לידי הורים מאמצים, אף שהדבר נעשה ללא ידיעתם...יש מקרים אחרים שבהם ההורות הגנטית מקבלת משקל נמוך ביותר, למשל במקרה הרגיל של תרומת זרע או תרומת ביציות (ראו למשל: דנ"א 1297/20, [נבו] בפסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיאה פוגלמן)" (ה.ש. - צ.ו)
נבוא ונבחן מה מעלים המשפט העברי ומשפט העמים בסוגיה זו.
משפט עברי
82. מעת שלמדנו על העמימות העולה מתוך הוראות החוק הישראלי באשר להגדרתו של הורה ולתחרות שבין האם היולדת לאם הגנטית לעניין זה, ראוי שניתן דעתנו לעמדת הדין העברי וזאת מכוח חובתנו על פי הוראת סע' 1 לחוק יסודות המשפט התש"ם – 1980 –
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל"
ואכן המשפט העברי מתייחס באופן ספציפי לסוגיות הייחודיות לציבור היהודי – ישראלי, באשר לעצם קביעת ההורות (סוגיות ייחוס, ירושה, סטטוס אישי, מעמד דתי וכיוצ"ב), ואף בשל כך חשיבותו בנדון.
83. אלא שלמעיין בפסיקה ההלכתית הנוגעת לקביעת הורות הלכתית נדמה כי באה מבוכה אצל פוסקי ההלכה. אחר שהתחדשו חידושי הרפואה המאפשרים הפרייה שלא בדרך הטבעית, נדמה היה כי ההגדרות ההלכתיות הנושנות של הורֶה, ייחוס, ירושה וחובות בן להוריו ואֶחָיו התערערו ואין בהן לענות עוד על המציאות המשתנה. ואף שכך, לא היה בדבר לרפות ידיהם של פוסקי ההלכה ואלו ביקשו למצוא מענה לסוגיה למרות החוסר במקורות קדמוניים. יפים לעניין זה דבריו של הרב משה פיינשטיין (שו"ת אגרות משה, יו"ד, חלק א, סי' ק"א) -
"וכי כבר נעשה קץ וגבול לתורה, חס וחלילה, שנפסוק רק מה שנמצא בספרים, וכשיזדמנו שאלות שלא נמצאים בספרים לא נכריע אותם, אף כשיש בידינו להכריע? ודאי לעניות דעתי אסור לומר כן...ומחויב כל מי שבידו להכריע כל דין שיבוא לידו כפי האפשר לו בחקירה ודרישה היטב, בש"ס ופוסקים בהבנה ישרה ובראיות נכונות, אך שהוא דין חדש שלא דיברו אודותיו בספרים...ואף אם הכרעתו לפעמים נגד איזה גאונים מרבותינו האחרונים מה בכך?" (וראו לעניין זה הראל גורדין, מקורות הסמכות של ההלכה: עיון במשנתו ההלכתית של הרב משה פיינשטיין דיני ישראל כה 1, עמ' 18-22)
נפתח, אפוא, במסע אל פסיקת ההלכה הנוגעת לתחרות שבין האם הגנטית לאם הנושאת/ הפיזיולוגית.
84. באופן מפתיע משהו נדרשו הפוסקים היהודיים לסוגית קביעת ההורות בשל הפריות לא שגרתיות ולא טבעיות, עוד קודם שאלו אפילו באו לעולם! וזה סיפור המעשה –
בשנת 1903 נשאל הרב בנימין אריה הכהן וייס, רבה של העיר צ'רנוביץ, שאלה תמוהה ומפתיעה - שמעתי, כך טען השואל, שהרופאים "המציאו תחבולה" ליטול שחלות מאשה אחת ולחברן לגוף אישה אחרת כך שזו תוכל להרות. ושאלתו של השואל הייתה – ראשית, האם מותר הדבר מהפן ההלכתי, ושנית, ככל שהדבר נעשה - מי היא אמו של הוולד מצד ההלכה היהודית? (שו"ת אבן יקרה, תליתאה סימן כט, תרע"ג). "שאלה מפתיעה" אמרנו, כיוון שמדע הרפואה צלח לראשונה ניתוח השתלת שחלות מאישה לרעותה אך ורק בשנת 2004, למעלה ממאה שנה אחר שנשאלה השאלה הנזכרת, עת הושתלו באישה אמריקאית שחלותיה של אחותה (ראו פרסום באתר YNET www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-2992563,00.html (יצויין שמדובר באחיות תאומות עם מטען גנטי דומה, ועדיין אין הצלחה ממשית בהשתלה בין זרות; בשנת 2019 נעשה ניתוח כזה בארץ בבית החולים בלינסון באמצעות רובוט! עת הושתלה שחלה בגופה של אישה אחר שהוצאה ממנה בשל מחלת הסרטן בה לקתה www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-5579683,00.html יחד עם זאת, בחוזר משרד הבריאות 16/2007 הבהיר משרד הבריאות כי השתלת שחלה או חלק ממנה היא עדיין בגדר ניסוי רפואי). לסברתי, ומבדיקה שערכתי בעניין, נראה כי טעותו של השואל מקורה במאמר אשר פורסם בעיתון רפואי באותם הימים, במסגרתו תיאר הרופא האמריקאי ד"ר רוברט מוריס השתלת רקמת שחלה בנשים עם חידלון ווסת שהביאה לחזרת הווסת ואף להריון לאחר מכן (Davidson HS. Transplantation of the ovary un the human being : record of three cases. Edinburgh Medical Journal 3 1912 441-449; Morris RT. The Ovarian Graft. NewYork Medical Journal, 1895; 62:436) וכן ראו בעניין זה מאמרם של ד"ר חנה קטן ושלומי רייסקין, השתלת שחלות ואשכים, אסיא, כרך י"ג, עמ' 33). אלא שדומה כי תיאורו של ד"ר מוריס באותו מאמר היה מוגזם ומופרז, וכאמור, איננו יודעים על הצלחת השתלת שחלות באישה שהביאה להריון קודם לתחילת המילניום.
מכל מקום, תשובתו של הרב וייס הייתה קצרה וחד משמעית – תחילה הבהיר הרב כי אינו מאמין "לקול השמועה" ולקיומה של אפשרות להשתיל שחלות מאשה אחת לרעותה, עניין האסור בתכלית האיסור מהפן ההלכתי. אולם, ככל שהדבר נעשה הרי שאמו של הילוד תהא האם היולדת, וראיה לדבר מתוך דיני עורלה. כידוע, על פי הדין היהודי, פרי בשלושת שנותיו הראשונות אסור באכילה והנאה (ויקרא, י"ט, כ"ג) אולם הובהר במשנה (סוטה מ"ג, ב) כי "ילדה שסיבכה בזקנה" רוצה לומר - ענף עץ פרי צעיר שהורכב על עץ זקן בן למעלה משלוש שנים, הפירות שייצאו מאותו ענף לא יחשבו כפירות עורלה אלא כפירותיו של העץ הזקן - הנושא. וישאל השואל - מה הקשר בין פרי העץ לפרי הבטן, ובכן דומה כי הסברה העומדת מאחורי תשובתו הנושנה של הרב וייס היא כי יש להביט על השורש המחייה את האיבר שהושתל עת הוא מתאחד עם הגוף בו הושתל ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו, כאשר האיבר המושתל, ללא נימי הגוף המחייה, הוא למעשה חסר כל חיות - אבן דוממת וחספא בעלמא – ככזה, הרי שיש לשייכו אל הגוף המחייה. בדומה אף השחלה היונקת ומקבלת את חיותה מגוף האישה המושתלת הופכת להיות חלק ממנה. ואם כן, זו למעשה התשובה העניינית הראשונה בספרות היהודית המתייחסת לעימות החזיתי שבין הורות גנטית להורות ביולוגית.
85. מעניין להוסיף ולציין כי שנים מועטות אחרי כן, העלה הרב יעקב גארדין, ששימש כרב קהילה בלונדון שאלה דומה. גם אליו הגיעה השמועה באשר להצלחת הליך השתלה של אברי רבייה נשיים, אלא שהוא סבר, מחמת אותה שמועה משובשת, כי האיבר המושתל היה דווקא רחם אישה, ומכאן באה שאלתו הבאה (מובא בשו"ת וילקט יוסף, כרך י', סי' כ"ב; הספר מכיל תשובות שנאספו ונלקטו על ידי הרב יוסף הכהן שוורץ, אשר נספה במחנה ההשמדה אושוויץ; למקור הטעות של הרב גארדין בהחליפו בין רחם לשחלות ראו מאמרו של הרב פרופ' אדוארד (אדי) רייכמן, "השתלת רחם", שהתפרסם בקובץ Tradition 37:2, 2003) –
"בהמצאת הרופאים תחבולה, להושיב כלי לידה מאשה, באשה עקרה ועל ידי כך תוכל להוליד, אם מותר לנו ליקח הכלי לידה מהאם וליתן בהבת. ואם תמצי לומר דמותר, מהו הדין לענין בכור שתליא בפטר רחם, וכאן הרחם של אשה אחרת. ובכלל, מי היא האם בזה, האשה הראשונה או השנייה".
השאלה הייתה, אפוא, האם הנולד הוא בנה של בעלת הרחם או של האם היולדת נושאת ההריון. גם שאלתו של הרב גארדין הקדימה את זמנה ביותר ממאה שנה. אמנם ניתוח השתלת הרחם הראשון באישה נעשה בגרמניה בשנת 1931 עבור האמנית לילי אלבה, אשר הייתה טרנסג'נדרית דנית ואחת מהראשונות בעולם שעברו ניתוח להתאמה מגדרית, אולם אלבה פיתחה זיהום פוסט כירורגי ונפטרה מדום לב כשלושה חודשים לאחר ההשתלה (ראו בקישור המצורף - ). ושוב - ניתוח השתלת הרחם הראשון שצלח בהבאת ולד לעולם נערך בשבדיה בשנת 2014, כ - 110 שנה אחר שהרב גארדין שאל את שאלתו הנזכרת (Mats Brännström, Liza Johannesson, Hans Bokström, Niclas Kvarnström, Livebirth afteruterus transplantation, THE Lancet 385, 2015-02-14, p. 607-616).
מכל מקום, גם מסקנתו של הרב גארדין הייתה כי האם הנושאת היא אמו של הילוד. מסקנה זו אומצה על ידי פוסקים רבים בראשית המאה ה- 20 וכפי שהדברים מסוכמים בתשובתו של הרב אליעזר וולדנברג, אשר שימש בשעתו, בין השאר, כרב בית החולים שערי צדק בירושלים (שו"ת ציץ אליעזר, ח"ז סימן מח, קונטרס אורחות המשפטים פרק ה אות טז; מאידך יש המתנגדים ללימוד מסוגיית "ילדה שסיבכה בזקנה ניתן למצוא בדברי הרב שלמה עמר, עטרת שלמה עמ' ק המביא ראיה הפוכה ממסכת נדרים דף נ"ז, ב שם למדנו – "א"ר אבהו א"ר יוחנן: ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות, אע"פ שהוסיפה מאתיים אסור" היינו למרות שהפרי גדל לאחר ההרכבה על העץ הזקן וגדל פי מאתיים אין זה מבטלו מדין ערלה)
ושוב לנגד עיננו עולה דיון מרתק בין פוסקים רבים באשר לתוצאותיו של הליך מדעי רפואי שטרם בא לעולם וטרם הגיע לכלל מעשה בעת מתן תשובותיהם!
86. מכל מקום, פוסקים רבים אמצו את עמדתו של הרב בנימין אריה הכהן וייס אף לעניין השתלת ביצית מתוך הסברה והרעיון המנחה שהבאנו מעלה ועיקרם - האם היולדת אשר בגופה ניתנת הביצית המופרית היא זו שמשמשת מקור חיים לעובר המתפתח בגופה, כשהביצית המופרית כשלעצמה אינה אלא בגדר "מיא בעלמא" – מים סתם. ואכן קיימות דעות בדין העברי כי העובר משך 40 ימיו הראשונים הוא בגדר "מיא בעלמא" ויש אף הסבורים שכך הוא משך 3 חודשים (ראו יבמות דף סט, א , תוס' סנהדרין דף נט, א; ר' עקיבא איגר יו"ד פ"ז, סע' ו; שו"ת מהרי"ט חלק א סימן צט, שו"ת חוות יאיר סימן לא), כך שאת חיותו מקבל העובר אך ורק תוך כדי התפתחותו ברחם האם המגדלת ובעצם היא זו שאחראית ליצירתו, וממילא היא אמו.
נעיר אגב אורחא, כי יש המבקשים למצוא תימוכין לעמדה זו אף בדין הישראלי, כך הוראת סע' 308 לחוק העונשין התשל"ז- 1977 שכותרתה "אדם מאימתי ?" קובעת "משעה שיצא הולד כולו חי מבטן אמו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה". על פי הוראת דין זו, העובר אינו נחשב ליצור חי ולמעשה התגבשותו כאדם ובכלל זה לעניין זכויות וחובות משפטיות תהא אך ורק לאחר לידתו חי. הביצית המופרית אין בה כשלעצמה ממש שכן אפשר שתצלח בדרכה עד ללידה ואפשר שלא יצא ממנה פרי בטן בסופו של יום (וראו לעניין זה בהרחבה - רע"פ 7036/11 מד"י נ. דני חורי [נבו] (2014); ב"ש (חי') 290/78 חנה כהן נ' דניאל אוחנה [נבו] (1979); מ"א 424/86 פלונית נ' אלמוני, (1987) ורבים אחרים).
87. ברבות השנים מצאו פוסקים שונים סברות נוספות להיותה של האם היולדת עדיפה על בעלת הביצית. כך היו כאלו שלמדו מתוך הכלל ההלכתי "גר שנתגייר כתינוק שנולד" - לפיו הגר הוא כאדם חדש שאין לו כל זיקה להוריו ולאחיו מעברו הנוכרי עד שמעיקר הדין אח ואחות שהתגיירו יכולים אף להינשא זה לזה (!) והנה על אף שנקבע במשנה כי אישה שהתגיירה תוך כדי הריונה התינוק שיוולד נחשב כבנה, על אף שבמהלך ההיריון קודם ללידה היא עברה "הליך מנתק" של גיור, ומכאן שרגע הלידה הוא זה הקובע את ההורות. פוסקים אחרים דחו ראייה זו בשתי ידיים בהבהירם שהכֶּשֶל הבסיסי הטמון בה נעוץ בהקניית משמעות מרחיקת לכת לדיבור "גר שנתגייר כתינוק שנולד", ביטוי שיש לפרשו באופן מילולי רק ביחס לזיקה המשפחתית שלו – היינו הגר אומנם נותק מקשרי המשפחה שלו עם הוריו ואחיו, אך בנוגע לכל שאר הדברים הוא נותר אותו אדם, ואין זה נכון לומר כי אישה הרה שהתגיירה תוך כדי הריונה יצרה מציאות של אישה הנושאת ברחמה עובר מביצית של אישה זרה (וראו לעניין זה בהרחבה מאמרו של עו"ד דוד קורצוויל לא שערום אבותינו, מקור ראשון, מוסף השבת 29.11.24).

88. ראייה אנקדוטלית נוספת (ורבות כאלו יש בסוגיה הנדונה) נסמכת על דברי מדרש אגדה על הפסוק "ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה" (בראשית ל, כא) המדרש מספר כי בתחילה הייתה לאה בהריון עם יוסף ואילו רחל הייתה בהריון עם דינה, לאה התפללה לנס שאחותה תלד בן, נעשה הנס והוחלפו העוברים בבטנם, ומעצם העובדה שרחל נחשבת לאמו של יוסף ולאה לאמה של דינה נמצאת למד כי ההורות נמשכת אחר האם היולדת דווקא ולא אחר בעלת הביצית. אלא שמטיבם של דברים, רבים מהפוסקים דחו ראיה זו בשתי ידיים, שכן אין לומדים הלכה מדבר אגדה. לא נרחיב בשלל האנלוגיות שהוצעו על ידי הפוסקים בדיונים הלכתיים בעשרות השנים האחרונות, די שנאמר כי עסקינן באנלוגיות שרובן קלושות ומאולצות ולא עומד מאחוריהם סברה ברורה ועניינית.
89. מכל מקום, בפן המהותי גישת פוסקי ההלכה הנוטים לקביעת האם היולדת כהורה ההלכתי נעוצה, כאמור, בסברה שחיותה של הביצית המופרית והמשך התפתחותה התאפשרו הודות לרחם "שהעמידה" לרשותה היולדת. משהושתלה הביצית המופרית ברחמה של המטופלת היא הפכה לחלק בלתי נפרד מגופה ונותק הקשר המשפטי – הלכתי בינה לבין ההורים הגנטיים, דוגמת השתלת איבר מתורם חי לחולה. וכפי שהגדיר את הדברים הרב יצחק אייזיק ליבס, אשר שימש כרב קהילה בבורו פארק, ארה"ב בשלהי המאה – 20 (שו"ת בית אבי, חלק א, קונטרס רופא כל בשר, אות קפו) -
"מכל מקום בעניננו אין זה אפילו זה וזה גורם, כיון שהאברים כשלעצמן אי אפשר לעשות מהן כלום במקום אחר מבלי חיות האשה... לכן מצד הסברא נראה דהוולד הנולד על ידי המצאה זו הרי הוא פרי בטן האשה שהרה וילדה ואין לבעלת האיברים שום שייכות לוולד מעתה, כמו איש שנדב מדמו לחולה להזריק לעורקיו שאין לו שום שייכות לעצמיותו של החולה אף על פי שדמיו זורמים בתוך גופו, וזה פשוט ואין צריך לפנים" (ה.ש – צ.ו)
נימוק זה מתכתב לדעתי עם מחקרים אפיגנטיים חדשניים שפורסמו בעת האחרונה המלמדים על תפקידה של הרחם האימהית ועל החתימה המעיין גנטית אותה היא מותירה אצל הוולד – עניין שבוודאי לא היה ידוע לפוסקי ראשית המאה העשרים, ונרחיב בו להלן בהמשך הדברים.
90. נימוק נוסף שניתן על ידי פוסקי ההלכה מהדור האחרון, המעדיפים את קביעת האם היולדת כהורה, אינו נעוץ בהכרח בפן הביולוגי אלא בפן החברתי (מעניין לראות כיצד בד בבד עם עליית ראייתה של ההורות החברתית כהורות מובילה בכתיבה האקדמאית נמצא לכך מקום נרחב אף בכתיבה הרבנית). כך מצאנו, כדוגמה, את דבריו של הרב שמואל שמעוני (ר"מ בישיבת ההסדר הר עציון ומרצה למשפטים באונ' העברית), לפיהם מצוות שילוח הקן "כִּ֣י יִקָּרֵ֣א קַן־צִפּ֣וֹר ׀ לְפָנֶ֡יךָ בַּדֶּ֜רֶךְ...וְהָאֵ֤ם רֹבֶ֙צֶת֙ עַל־הָֽאֶפְרֹחִ֔ים א֖וֹ עַל־הַבֵּיצִ֑ים לֹא־תִקַּ֥ח הָאֵ֖ם עַל־הַבָּנִֽים" (דברים כ"ב,ו), אין עניינה בהכרח בצערה של האם הגנטית בעלת הביצים אלא נוגע הוא בצערה של זו שרבצה ודגרה עליהם עד בקיעתם! (וראו לעניין זה דברי הגמרא בחולין ק"מ, ב) ומכאן שיש לראות בדברים הכרעה ערכית המצמצמת את משקלה של הגנטיקה מול ההיבט החברתי - פיזיולוגי של ליווי גופני של הוולד עד צאתו לעולם. הרב שמעוני סבור כי -
"אם דבר זה נכון עבור ציפור שאינה זקוקה עוד אלא לדגירה, קל וחומר שהדבר נכון בנוגע לעימות בין אישה שנתנה ביצית ובין אישה שנשאה ברחמה את הילדה במשך תשעה ירחי לידה לא קלים, שסופן באירוע המרומם אך הקשה של לידה...זהו סוג בראיות שראוי לפוסקים להסתייע בהן להבנת קריאת הכיוון הערכית של התורה" (שמואל שמואלי, תגובות מוסף השבת, מקור ראשון, 6.12.24 וראו מנגד תגובתו של עו"ד ד. קרצוויל הרואה בגישה הלכתית זו – "הוכחה אזוטרית" לסוגיה)
אסכם פרק זה ואומר כי בין הפוסקים בני ימינו אשר ראו באם היולדת או האם הפיזיולוגית כאם ההלכתית ניתן למנות, בין השאר, את הרב זלמן נ' גולדברג יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת תחומין ה 248 (תשמ"ד); הרב משה שטרנבוך, תינוק מבחנה, בשבילי הרפואה ח, כ"ט, התשמ"ז; הרב אברהם י' הלוי כלאב מי אמו של ילוד ההורה או היולדת תחומין ה 260 (תשמ"ד); הרב שאול ישראל, שו"ת חוות בנימין, חלק ב', סי' ס"ח וכן שם, חלק ג, סי' ק"ח; הרב מרדכי רלב"ג ייחוס ולד הנולד על ידי הזרעה מלאכותית תחומין כד 139 (תשס"ד); הרב משה הרשלר תינוק מבחנה בהלכה תורה שבעל פה כה, קכד, קכח (תשמ"ד) וכן במאמרו בעיות הלכה בתינוק מבחנה הלכה ורפואה א, שז, שטז (1980); הרב חנוך ארנטרוי בתשובה לרב מנחם בורשטיין שו"ת פוע"ה, חלק ב', עמ' 301-302; וכן תשובת הרב מרדכי אליהו שם עמ' 300).
דומה כי בגישה זו תמכו, עם הסתייגויות שונות העולות מתוך עצם הספק הקיים, אף חברי הרכב בית הדין הרבני הגדול בתיק 1174963/1 פלונית נ. פלונית [נבו] (28.3.22) (הרכב הדיינים הרב איגרא, לוז- אילוז, ושפירא) שנדרשו לשאלת התחרות ההורית שבין האם הגנטית לאם הנושאת. בית הדין הבהיר כי הוא נוטה לראות באם היולדת כאם העובר (אחד הדיינים הגדיר זאת - האם שברחמה הפך ממים בעלמא לעובר), אך נמנע מהכרעה חד משמעית בשל הספק וקבע כי על הילד הנולד מתרומת ביצית של אישה לא יהודייה, במקרה שבא לפניו, לעבור גיור מספק.
91. אלא שבעבור השנים ועם התפתחותו של מדע הרפואה, נמצאו פוסקים רבים שסברו כי דווקא האם הגנטית היא היא אמו של הנולד ולא האם היולדת. לא זו בלבד שפוסקים אלו סברו כי לא ניתן להתכחש לקשר הגנטי והשפעתו הברורה על יצירת העובר, אופיו, תכונותיו ומצבו הרפואי והנפשי, הרי שהגישה הגנטית יצרה זהות בין עניינה של האם לעניינו של האב, דבר אשר הפוסקים ראו בו, מטיבם של דברים, יתרון משמעותי, ודי שנביא דברים שנכתבו לאחרונה על ידי הרב בנימין דוד, מרבני מכון פוע"ה (פורסם באתר ישיבה) בסוגיה זו, ולפיו ראוי לקבוע את הזוג הגנטי כזוג ההורים ואלו יפצו את האם הנושאת או הזוג המגדל בעלות הליכי הפונדקאות שנכפו עליהם -
"המאמרים שהתפרסמו בימים האחרונים בעיתונות הכללית דנים בשאלה מי האמא, והיוצא מכך - מי אמורה לקבל את התינוק לאחר הלידה. אולם נראה לי שניתן לערער על כך. יש כאן גם אב שנתן את הזרע, ולכאורה אין כאן ספק שהוא אביו של התינוק (ברגע שנגלה מי הוא). לאם יש בוודאי מעמד חשוב, אבל אי אפשר להתעלם מתפקידו של האב. לפי ההלכה היהודית האב נושא בכל האחריות לילדיו, הן מבחינה הלכתית הן מבחינה סוציו־אקונומית: הוא חייב למול את בנו ולפדותו אם הוא הבכור; עליו מוטלת האחריות ללמד את בנו תורה ואף לתת לו הכשרה מקצועית כדי שיוכל לפרנס את עצמו ואת משפחתו בעתיד; הוא מחויב לפרנס את ילדיו ולדאוג לצרכים הבסיסיים שלהם כמו ביגוד, רפואה, דיור ועוד. האב אינו יכול להתנער מאחריותו כלפי ילדיו. מסיבה זו בתי הדין בארץ מטילים את דמי המזונות על האב בלבד כאשר הילדים קטנים. לכן נראה שאם האבא של התינוק שהוחלף יבקש לקבל לחזקתו את הילד ולהעניק לו את מה שהתורה דורשת ממנו - אין אפשרות לגרוע זאת ממנו, ומעמדה של האם בלבד הינו ספק הלכתי. אולם אם כך יקבע בית הדין הרבני את העניין, הוא יצטרך לבקש מהאב הגנטי לשלם לאם שנשאה את העובר דמי פונדקאות כמקובל בארץ, סכום העולה בסביבות 160,000 שקלים" (הדגשה שלי – צ.ו)
כך גם הרב גורן שעמד בראש מחנה הדוגלים בהורות הגנטית (ראו ספרו תורת הרפואה, השתלת ביצית מופרית מאשה לאשה, עמ' 173), סבר כי האב והאם הגנטיים קובעים את הפוטנציאל של העובר – תכונותיו הרוחניות והביולוגיות, ואילו היולדת מוציאה מן הכוח אל הפועל את הביטוי הגנטי של הביצית המופרית. באופן דומה, גם הרב פר' א. ורהפטיג (תחומין ה, עמוד 268-270) סבר כי עיקר העובר נוצר בזמן העיבור, ולדבריו:
"בסברה נראה לי כי ההורה, ממנה נלקחה הביצית ראויה יותר להיחשב האם. הילד נוצר מתרכובת זרע האב וביצית האם והם המשפיעים על תכונותיו... משמע בשעת הזריעה, ההיריון. התפתחות הולד בבטן האם אינה אלא מקום גידולו, וכיום חלק מתהליך זה יכול להיעשות במעבדה. גם אם נאמר כי תרומת האם המגדלת בבטנה עולה על זו של מעבדה, עדיין אין היא אלא בגדר תוספת לגרעין שכבר נוצר בהריון" (שם, עמוד 268-269; ויוער כי אין ספק שפר' ורהפטיג, לא היה מודע בעת כתיבת הדברים למחקרים האפיגנטיים החדשים הנותנים איכויות שונות לתקופת התפתחות העובר ברחם האישה, כפי שיובהר בהמשך הדברים).
בין פוסקי דורנו האוחזים בגישה זו, המעדיפה את ההורות הגנטית, ניתן למצוא, כאמור, את הרב שלמה גורן תורת הרפואה: מחקרים הלכתיים בנושאי רפואה 176 177 (תשס"א) ובחוות דעת הלכתית שפרסם בשם "השתלת עוברים לאור ההלכה" בעיתון הצופה (17.2.1984); הרב משה סולובייצ'יק בדין תינוק המבחנה אור המזרח כט, 122, 126 (1981); הרב יעקב אריאל שו"ת באהלה של תורה 348, 352 355 (תשנ"ח) ובמאמרו הפרייה מלאכותית ופונדקאות תחומין טז, 171 (תשנ"ו)]; יהושע בן-מאיר הפריית מבחנה – ייחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית אסיא מא, 25 (תשמ"ו); הרב יוסף ש' אלישיב, דבריו הובאו בנשמת אברהם, כרך ד, חלק אהע"ז, סי' יב, ס"ק ב (תשמ"ג); עזרא ביק יחוס אמהות בהשתלת עוברים תחומין ז 266 (תשמ"ו);Ezra Bick, Ovum Donations: A Rabbinic Conceptual Model of Maternity, 28 Tradition 28 (1993) [=Jewish Law and the New Reproductive Technologies 83 (Emanuel Feldman & Joel B. Wolowelsky eds.,1997))
92. כאמור, טעמם המהותי של אלו האוחזים בגישה הגנטית הוא פשוט לכאורה ואינו נדרש ללימוד – תורמי הגנטיקה, בעל הזרע ובעלת הביצית, הם היוצרים את העובר, מאבריהם באה אנרגיית השפעול לחיותו, והקשר לוולד הוא "קשר דם" במלוא מובן המילה. למעשה, לא נמצא במקרא, בתלמוד ובספרי הפוסקים כל הקשר אחר ליחס הורה – ילד.
93. והנה, בין שתי דעות קצה אלו – זו המעדיפה את האם הגנטית לזו המעדיפה את האם היולדת - באו שתי גישות ביניים עיקריות – האחת, סברה כי נוכח הספקות באשר להורות בקטין אף אחת מהנשים אינה אמו של הילוד. כך סבר, כדוגמה, הרב אליעזר יהודה וולדנברג בשו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן מה, בנמקו את גישתו –
"ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האישה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק - דבמבחנה היכא שכל ההיריון נעשה גם מחוץ לגוף האישה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האישה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האישה..."
כלומר, על פי שיטה זו, ברגע שנעשתה הפריית מבחנה שאיננה בדרך הטבע יש ניתוק של קשר ההורות ומרגע זה אין העובר מיוחס להוריו. והאחרת, הגישה הרביעית, גורסת כי יש לראות בשתי הנשים גם יחד כהורה לקטין (כאשר גם דעה זו נחלקת לשניים – יש הרואים בשתי האימהות כאימהות מעיקר הדין ויש הרואים בשתיהן אימהות מצד הספק; ראו, כדוגמה, הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה עמ' 355; הרב ישראל לאו שו"ת יחל ישראל חלק א, סי' כט (תשנ"ב), הרב שלמה זלמן אוירבך, הובאו דבריו בספר נשמת אברהם, לפר' אברהם אברהם, חלק ד' אבן העזר סי' ה' עמוד ט"ז; יהושע בן-מאיר הורות משפטית והורות גנטית בהלכה אסיא מז-מח; הרב משה שטרנבוך, תשובות והנהגות חלק ה' סימן שי"ח, וכן בחלק ז' סימן ק"נ).
94. אלא שפוסקי ההלכה התומכים בגישה הגנטית נקלעו למבוכה נוספת עם השתכללות מדע הרפואה ויצירת טכניקת הוריָה בה מעורבים חלקי ביצית משתי נשים שונות ! כך בשנת 2016, במקסיקו, מצאו רופאים דרך להפריד את הגרעין של הביצית שבו מצוי רוב רובו של החומר הגנטי העובֵר מן האם לילדיה מהקליפה החיצונית של הביצית והנוזל המקיף את הגרעין הקרוי מיטוכונדריה (mitochondria) ובו מצוי אחוז מזערי מן החומר הגנטי (בערך 0.1 אחוז). החומר הגנטי שבקליפה זו פועל בתוך כל תאי הגוף וממנו האנרגיה הנצרכת להתפתחות תקינה של התאים השונים (ראו על ההליך באתר מכון ויצמן בקישור –
davidson.weizmann.ac.il/online/sciencenews/:// https) .
על דרך הקיצור נאמר כי נמצא שיש נשים שלהן פגם גנטי בקליפת הביצית, ופגם זה מועבר לילדים ולפעמים גורם למחלות ולמומים קשים. בנשים אלה נוטלים את גרעין הביצית ומשתילים אותו בקליפת ביצית מתורמת, את הביצית המורכבת מחומר גנטי של שתי הנשים יפרו מזרע הבעל, וישתילו את הביצית המופרית לרחם האשה. ונמצא אם כן שהיילוד הורתו מזרע האב, גרעין הביצית של האם, וקליפת הביצית של תורמת זרה (!) מי הם, אפוא, הוריו של ילוד זה, כאשר יש שתי אמהות עם קשר גנטי לעובר? גם כאן ניתנו אין ספור תשובות מצד הפוסקים – יש שסברו כי נוכח מיעוטו של החומר הגנטי במיטכונדריה הרי שהוא בטל ביחס לגרעין הביצית המכיל את עיקר הד.נ.א (ראו תשובתו של הרב אשר ויס, באתר תבונה בקישור - (https://en.tvunah.org/2013/12/29/triple-parent-ivf/), לעומתו הרב יהודה דוד בלייך, מראשי ישיבת רבינו יצחק אלחנן בניו יורק, במאמר בכתב העת TRADITION (48:4/2015) מבאר בהרחבה מדוע לא ניתן להחיל על הד.נ.א המיטוכונדרי את הכללים של "ביטול ברוב" וכי אין חשיבות לכמות החומר הגנטי, אלא למהותו של אותו חומר – מה הוא יוצר, אולם כיום עדיין איננו יודעים במדויק מה תורם החומר הגנטי במיטוכונדריה (אומר בזהירות כי מחקרים אחרונים עומדים דווקא על חשיבותו הרבה של המיטוכונדריון בחלוקת התא ובעצם בהיווצרות היצור האנושי).
גם הרב אליהו בקשי דורון סבר כי הדבר תלוי בתרומת החומר הגנטי לוולד ובשלב זה אין מדע הרפואה יודע לאשורו מה נתרם מאותה מיטוכונדריה, כך שלא ניתן להכריע בדבר מספק ואפשר שיש לפנינו שתי אימהות ! (שו"ת בנין אב ח"ד סימן עה).
ומנגד הרב הראשי לישראל לשעבר, הרב דוד לאו, דבק בדעתו כי האם היולדת היא האם ההלכתית ממילא אין כל חשיבות לכמות או מהות החומר הגנטי הנתרם על ידי אישה אחרת. בדומה ניתן ללמוד מתשובתו במכתבו מי' אדר תשע"ז למרכז הישראלי לפוריות כי יש לראות באם היולדת כ"אם ההלכתית", ובלשונו -
"לגופה של שאלה האם יש בכך [בהחלפת מעטפת הביצית] משום חשש לגבי יוחסין, לדעתי, אין בכך כל חשש. ראשית, גם אם מדובר בתיקון מסויים לעוּבָּר, התוספת הקטנה של הד.נ.א. לא תשנה את מעמד היוחסין של העוּבָּר. לדעת חלק מהפוסקים, וכך גם נראה לי, היחוס האמיתי של העוּבָּר נקבע על ידי האם היולדת. ממילא, גם אם התיקון יעשה בביצית לפני ההפריה, אין בכך כדי לשנות את ייחוס האם" (הדגשה שלי – צ.ו)
95. וכאן אני מבקש להגיע לתורף דברי באשר לדין העברי, אשר לטעמי יש לו השלכה אף ביחס לפסיקת הדין האזרחי – המלומד פר' אבישלום וסטרייך טוען במאמרו הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים אסיא קכה – קכו 7 (תשפ"ג) כי ניתן לראות תנועת מטוטלת בעניין סוגיית ההורות בפסיקה ההלכתית. בראייתו - בתחילה צידדו רוב הפוסקים באם הפיזיולוגית - היולדת כאמו של הילוד, לאחר מכן עם התקדמות חידושי המדע התחזקה הגישה הגנטית, אולם כעבור זמן נוסף, התחזקה שוב הגישה לפיה ראוי לראות באם היולדת כהורה, ככל הנראה בשל הבעיות שמעלה האחיזה בגישה הגנטית כפי שהבאתי לעיל (ובדומה ראו בספרו של צבי רייזמן רץ כצבי נד-לט (תשע"ו); וכן הרב מרדכי הלפרין, רפואה, מציאות והלכה – ולשון חכמים מרפא (תשע"ב), עמ' 285-295 הדן בשינוי בעמדות הפוסקים לאורך השנים, וראו דבריו במאמרו הורות ביולוגית והורות גנטית, גיליון פרשת תזריע, משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי תשס"ה, גיליון 204, המסכם - "...יש נטייה ברורה גוברת והולכת אצל גדולי הפוסקים והמומחים למשפט עברי להעדיף את הפונקציה הפיזיולוגית ולראות ביולדת כראויה לקבל את התואר המשפטי - אֵם").
96. לסברתי לא לחינם נטשו פוסקים רבים את "המודל הגנטי" כגורם מכריע לקביעת הורות והחלו לאחוז "במודל היולדת ונושאת ההריון". מעבר לעובדה שהצגנו לעיל כי לנוכח חידושי מדע הרפואה ניתן למצוא חומר גנטי של מספר אמהות אצל עובר, דבר המעורר קושי בדבקות במודל הגנטי הטהור, הרי שיש לדברים סיבה נוספת המובאת במאמר שכתב לאחרונה הרב אריה כ"ץ, אף הוא מרבני מכון פוע"ה. הרב כ"ץ הבין כי הסוגיה הנדונה אינה יכולה למצוא את פתרונה באמצעות אנלוגיות לדינים אחרים, שכן כלל האסמכתאות שהובאו בעניין נמצאו קלושות ובלתי מספקות, מאידך ההתקדמות העצומה במדע הרפואה בתחום הפריון תביא מטיבם של דברים מקרים רבים ש"לא שיערום אבותינו", אשר יאתגרו את הגדרתה המסורתית של ההורות, לפיכך לסברתו, בעולם המדעי המתפתח במהירות מסחררת לנגד עינינו, יש לפתור את הסוגיה באמצעות עקרון פשוט אשר ינחה אותנו בכל המצבים המשתנים. הוא כינה עקרון זה - "עקרון הוודאות" או "עקרון הפשטות", עקרון הקיים בדיני היוחסין היהודיים. כידוע ביהדות ייחוסו של הילד הולך אחר האם ולא אחר האב וזאת כיוון שזהות האם היא ברורה וודאית – ראינו מי ילדה את הילד, אך איננו יודעים (אלא באם נעזר בבדיקה מקרוסקופית) מי הפרה את הביצית. לפיכך כאשר יהיו לנו ספקות ותהיות מי האם – ננקוט בדרך הפשוטה והוודאית לפיה האם היולדת היא אמו של הילוד, שכן ללא בדיקה זהות בעלת הביצית מוטלת בספק (וראו לעניין זה אף מאמרו הנזכר של ד. קורצוויל, לא שערום אבותינו, ומאמרו של ליאור שגב, אישה איננה אינקובטור, מקור ראשון, 9.12.24)).

97. עקרון זה ראוי לאמץ לסברתי אף בנדון. קביעתה של האם היולדת כהורה משפטי יוצרת וודאות – אנו יודעים מי ילדה את הילוד (אף כי גם כאן אפשר שתבוא טעות דוגמת החלפת תינוקות בבתי יולדות) ואילו לצורך גילוי האם הגנטית אנו נדרשים לביצוע פעולה פולשנית - בדיקה וחיפוש, ובלשונו של ליאור שגב במאמרו הנזכר –
"בעוד שלגבי נשיאת הריון ולידה מדובר בעניין פשוט שאינו דרוש בירור – בדיקה גנטית וחיפוש ההורים דורשים חיפוש משמעותי. חשוב להדגיש – ההלכה אינה מתנגדת או מתעלמת מחידושים מדעיים...אבל מאידך היא מגבילה את המשמעות של חידושים אלו...מגבלות הכוח האנושי, גם כאשר הן בנות פיצוח, הן כלי לקבלת הכרעות, עצם העובדה שהיה צורך בבירור, גורמת לבכר את האם היולדת...”)הדגשה שלי – צ.ו)
מילים אחרות, גם אם בנדון דנן, נעשה הבירור, התבצעה הבדיקה הגנטית ונמצא ההורה הגנטי, אין בכך לשנות את הכלל ההלכתי ולפיו בעתות ספק אנו נבכר את הפתרון הפשוט והברור יותר לעין. לעניין זה אף יתרון מעשי שכן - כפי הידוע כבר היום אירעו החלפות נוספות של עוברים (וראו בקישור - www.mako.co.il/news-lifestyle/2024_q4/Article-4e15656db1f6391027.htm וכן ראו פרשת החלפת העוברים ע"י ד"ר אלירן מור בקישור - www.ynet.co.il/news/article/h12peuqmkx) ומעת ש"אדם מועָד לעולם" נגזר עלינו כי טעויות מסוג זה יתרחשו אף בעתיד. בנסיבות שכאלה הותרת הקטין אצל האם היולדת מכוח "עקרון הפשטות והוודאות" תיצור אף ודאות בקשר לזוגות שיפנו בעתיד לטיפולי ההפריה ביודעם כי הילוד שיוולד להם יחשב ילדם שלהם, יהא אשר יהא.
98. וכאן לכאורה עלינו להוסיף מהלך נוסף ולשאול – ככלות הכול - אם אכן היולדת והנושאת ברחמה את העובר היא אמו ולא בעלת הביצית, מה נאמר בפן ההלכתי באשר לאב? הרי ידוע לנו שהביצית בנדון הופרתה מזרעו של המשיב, האם לא ברי, אפוא, שהוא האב ? ובכן, על דרך הכלל בעל הזרע הוא האב בפסיקה ההלכתית. אלא שבנסיבות דנן אפשר גם אפשר שפסיקה תהא שונה - אפנה בעניין זה לתשובתו המעניינת של הרב נחום אליעזר רבינוביץ ז"ל, ששימש כראש ישיבת ההסדר במעלה אדומים, עת נשאל "מה מעמדו של תינוק שהופרה מזרע וביצית של יהודים אך נולד מאם פונדקאית שאינה יהודייה?" (שו"ת שיח נחום, סיוון, תשס"ח) ותשובתו –
"...שאלת מעמדה של בעלת הביצית ומעמדה של האם הפונדקאית, קובעת גם לגבי מעמדו של בעל הזרע. שכן שנינו (קידושין סו, ב) : "וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין – הולד כמותה, ואיזה זה? - זה ולד שפחה ונכרית" . על כן אם האֵם היא נוכרית, ברור שאין לעובר הזה אב. וכך פסק הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה טו, ד): "זה הכלל: בן הבא מן העבד או מן הגוי או מן השפחה או מן הגויה – הרי הוא כאמו, ואין משגיחין על האב...בגלל ש"עובר ירך אמו" אין משגיחין באב והרי הוא "יתום ואין אב"" (ה.ש - צ.ו).
היינו, כאשר עסקינן בפונדקאית נוכרית הרי שהיא משמשת כאמו של העובר בבטנה מתוך הכלל "עובר ירך אמו", ואילו יחוסו של האב יהודי (בעל הזרע) - בטל (נציין כי הדיבור החז"לי "עוּבָּר יֶרֶך אמו" שאול בעיקרו מהגישה הרומאית - PARS VISCERUM MATRIS, רמזים לכך ניתן למצוא בסיפור המפגש בין רֶבִּי לקיסר אנטונינוס המופיע בסנהדרין צא, ב וראו על כך בהרחבה בספרו של יחיאל בר אילן, אתיקה רפואית ביהדות, היסטוריה הלכה והחוק הישראלי, מגנאס, 2019 בפרק – לידה והפלה).
גישה קיצונית זו של הדין העברי המאיינת את הורותו של האב הגנטי, אפשר שאינה עולה בקנה אחד עם הדין האזרחי הישראלי, לעניין זה ניתן את התייחסותנו בהמשך הדברים, בעת שנדרש להכריע על מי מכלל בעלי הזכות ההורית נטיל את האחריות ההורית בנדון.
99. נסכם הדברים – נראה כי הגישה המתגבשת אצל עיקר הפוסקים כיום דווקא נוטה לראות באם היולדת כאמו של העובר ולא באם הגנטית, אולם עדיין קיים מגוון דעות ומגוון פסיקות בעניין זה ובוודאי שאין עמדה אחת חד משמעית בנדון. נטיית ליבי שלי היא כי ראוי לאמץ את מודל "עקרון הפשטות" שהוצע על ידי הרב כ"ץ ובכך יורחב בהמשך הדברים. בכל הקשור לאב מכיר הדין העברי כאב הגנטי כאביו של העובר, זולת למקרים חריגים שבהם האם היולדת היא נכריה שאז אפשר שתתבטל הזכות ההורית של האב הגנטי, לדעת מספר פוסקים.
משפט משווה
100. גם בעולם עלו מקרים שעניינם ויכוח בין הורים גנטיים לאם נושאת, לרוב בשל הליך פונדקאות מוסכם. פרשת Baby M, עוררה בשעתה סערה תקשורתית, חברתית ומשפטית ועסקה בעיקרה בתקפותו של הסכם פונדקאות (Matter of Baby M, 109 N.J. 396 (N.J.1988).). ובצפורן הזרת – בני הזוג ויליאם ואליזבת שטרן חתמו על הסכם פונדקאות עם גב' מרי בת' וייטהד. כיוון שאליזבת, אשתו של ויליאם, לא יכלה להרות או להפרות ביצית משלה, הוסכם על הצדדים כי ביצית של גב' וייטהד תופרה מזרעו של מר שטרן והיא תוותר על זכויות ההורות שלה לטובת בני הזוג שטרן. אלא שזמן קצר לאחר הלידה חזרה בה גב' וייטהד מהסכמתה והחליטה להשאיר את הילדה בידיה. בתגובה, תבע הזוג שטרן את זכותם להיות ההורים החוקיים של הילד מכוח הסכם הפונדקאות. בית המשפט בניו ג'רזי קבע כי חוזה הפונדקאות היה בלתי תקף, והכיר במרי בת' וייטהד כאמה החוקית של התינוקת. במקביל, ומכיוון שעסקינן בקטינה שנולדה מזרעו של מר שטרן ומביצית של גב' וייטהד, העביר בית המשפט את המקרה לבית הדין לענייני משפחה, על מנת שיקבע מי ישמש כהורה לקטינה – אמה גב' וייטהד או אביה מר שטרן. בסופו של יום - מר שטרן זכה למשמורת, ואילו וייטהד זכתה בזכויות ביקור.
נציין כי בעניינה של בייביM , ובשמה האמתי - מליסה שטרן, בחרה זו בבגרותה להפסיק את זכויות האם של אמה הגנטית והפיזיולוגית - מרי בת' וייטהד, ולהשלים את הליך האימוץ עם גב' שטרן. בריאיון לעיתונות סיפרה ששמחה לגדול עם הזוג שטרן, אף שגב' שטרן, לא הייתה אמה הגנטית או הפיזיולוגית אלא אמה המגדלת בלבד. (ראו על כך - www.familysourceconsultants.com/first-contested-surrogacy-case-story-baby-m/).
101. פרשה נוספת בסוגיה זו נדונה בעניין ג'ונסון נ. קלוורט ( Johnson v. Calvert, 5 Cal.4th 84, 94 (Cal. 1993).). הפרשה הזו עסקה אף היא בסכסוך שהתגלע בין ההורים המזמינים ובין האם הנושאת, לאחר שנחתם ביניהם חוזה "פונדקאות" שלפיו בני הזוג יתנו ביצית מופרית שלהם שתושתל ברחמה של האחרונה והם יהיו ההורים המשפטיים של היילוד. לאחר שהאם הנושאת נכנסה להריון, מערכת היחסים בין הצדדים התדרדרה עד שהאם הנושאת תבעה להותיר את היילוד בחזקתה בעוד ההורים המזמינים תבעו להכיר בהם כהורים המשפטיים. נפסק שאומנם על פני הדברים החוק המדינתי בקליפורניה (The Uniform Parentage Act), קובע כי שתי הנשים יכולות לשמש אם משפטית לילד – המזמינה בשל היותה אם גנטית והאם הנושאת בשל היותה האם הפיזיולוגית. יחד עם זאת נקבע כי יש לבחון את כוונת הצדדים בעת כריתת הסכם הפונדקאות, ולפיכך האם המזמינה/הגנטית היא האם המשפטית, נוכח כוונת הצדדים בעת מסירת הביצית לפונדקאית.
102. ועוד - בשנת 2001 ניתן פסק הדין בעניין פרי רוג'רס נ. פאסנו, עניין המזכיר את הפרשה שלפנינו Perry-Rogers v. Fasano, 715 N.YS.2d 19 (App. Div. 2000); Perry-Rogers v. Fasano 754 N.E.2d 199 (N.Y. 2001)). התובעים, בני הזוג פרי רוג'רס התחילו באפריל 1998 טיפולי פוריות במרכז רפואי בניו יורק. בטעות הוחזרה ביצית מופרית לרחמה של אחרת, גב' פאסנו, לימים היא ובעלה הנתבעים. בסוף מאי אותה שנה שני הזוגות יוּדעו על אודות הטעות ובסוף דצמבר נולדו לגב' פאסנו שני תאומים, האחד לבן, בדומה לבני הזוג פאסנו והשני אפרו אמריקאי, שאכן הוכח כי היה בנם הגנטי של התובעים פרי-רוג'רס. כאשר גילו התובעים את דבר הלידה של מי שעשוי להיות בנם הגנטי, הגישו תביעה כנגד הנתבעים. והנה, חרף הסכמת הצדדים כי התובעים יקבלו את המשמורת על הילד והנתבעים יקבלו זכויות ביקור נרחבות עמו, כאשר הגיע הילד לידי התובעים בחרו אלה להפר את החוזה, וביהמ"ש מצא כי אין מקום להתערב בכך וזאת לאחר שקיבל את טענת התובעים כי הסכמתם לא הייתה הסכמה מרצון.
103. מקרה אחר התרחש באנגליה ובו הופרתה בטעות ביצית של אישה בזרע של גבר אחר במקום בזה של בן זוגה. גם שם הטעות התגלתה בשל צבע עורם השונה של התאומים שנולדו. באותו עניין הכיר בית המשפט בהורות של ההורה הגנטי של התאומים כהורה שלישי, לצד בני הזוג שהוכרו כהוריהם עם לידתם (ראו: Leeds Teaching Hospitals NHS Trust v. A and others [2003] EWHC 259 (QB). למקרים נוספים שהתפרסמו בסוגיה הנדונה ראו בהרחבה בפסק דינה של כב' הש' ברק ארז בעניין בע"מ 856/23 סע' 55-61 לפסק דינה).
104. מקרה מעניין שהציגו באי כוח המערערים בכתב טענותיהם נוגע לפסיקה בבית המשפט האיטלקי. באותו עניין הוחלפו עוברים בין שני זוגות, כך שברחמה של אישה הושתל עובר מחומריו הגנטיים של הזוג השני. ההיריון צלח רק אצל אישה אחת. הטעות התגלתה כבר במהלך ההיריון אך האם הנושאת, כבעניין דנן, בחרה להמשיך ולשמור את ההיריון ולהביא את הילד לעולם. בית המשפט האיטלקי קבע כי היולדת היא האם. נציין כי לטענת באי כוח המשיבים לא ניתן להשוות בין מערכת הדינים האיטלקית לזו הישראלית כיוון שהחוק האיטלקי השמרני, מגביל את השימוש בהפריה חוץ גופית, כך חוק שחוקק ב-2024 באיטליה מגביל את יכולת ההורים לבצע הליך פונדקאות מחוץ לאיטליה, ומכיר באופן עקרוני באם היולדת כאמו של הנולד ובבן זוגה כאביו של הילוד (Article 269 para 3 of the Italian Civil Code ).
עיננו הרואות - גם בפסיקה העולמית ניתן לשמוע קולות לכאן ולכאן ולא ניתן ללמוד על כיוון ברור וחד משמעי.
הזכות ההורית – דיון ומסקנה
105. מן המובא מעלה ניתן לומר כי בכל הקשור לאימהות, לפנינו שתי זכויות הוריות מתנגשות אשר לכל אחת איכות משמעותית משלה ולא ניתן לומר כי ככלל האחת עדיפה על חברתה. העדפת זכות הורית אחת על אחרת תיקבע על פי נסיבות העניין ופרטיו ואפשר שתשתנה מעניין לעניין.
כפי שארחיב להלן, לסברתי נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו נוטות לטובת הקניית הזכות ההורית דווקא לאם הפיזיולוגית – האם הנושאת והיולדת, ובעקבות כך אף לבן זוגה – המערער. אכן קביעה זו טומנת בחוּבָּה חידוש דברים, שכן יש בה להרחיב את מעגל ה"זיקה לזיקה" שהוכר בדין הישראלי כעילה היוצרת הורות. זאת באופן המכליל במעגל ההורות גם זיקה להורה פיזיולוגי ולא רק זיקה להורה גנטי, כפי שתוארו הזיקות ההוריות בפסיקה הישראלית עד כה. אלא, שאין להתעלם מכך שיצירת "הזיקה לזיקה" מכוח זיקה גנטית, כינוי שחודש בעיקרו על ידי כב' הש' הנדל בעניין בע"מ 1118/14, [נבו] עניינו למעשה בצורך להרחבת ההגדרות ההוריות נוכח השינויים החברתיים הנובעים מהתפתחות המדע.
106. אכן, עניין זה, בעיקרו ומעצם טיבו, טוב שהיה מוסדר על ידי המחוקק בעבודת חקיקה זהירה ומדודה ולא על ידי בית המשפט הנדרש לפתרונו של עניין ספציפי. אולם מעת שהמציאות דוחקת וההכרעה נדרשת, ועל המאזניים טובתה של קטינה, לא ניתן להמתין לפעולתו של המחוקק ובית המשפט מחויב לתת המענה הראוי - לאלתר (וראו לעניין זה עמ"ש (מרכז) 60269-01-17 ב"כ היועהמ"ש נ. מעיין סול ואח' [נבו] (2017) בפסקה 18 לפסק הדין; תמ״ש (ת״א) 19776-02-16 ש.ס. נ׳ ר.ס [נבו] (2016) ובהרחבה על המתח שבין מעשה חקיקה רגיל למעשה חקיקה שיפוטי ראו בהרחבה בפסק דיני בעניין ת"א (מרכז) 33813-07-20 איתי פנקס ארד ו – 76 אחרים נ' מד"י [נבו] (2023)).
וכאן יש להוסיף ולחדד – אין בפסיקתי כדי לבטל ולאיין לחלוטין את ההורות הגנטית בענייננו, שכן תישמר לקטינה "זכות ההתחקות" אחר מוצאה ומקורה הגנטית, כשם שתשמר להורים הגנטיים הזכות לקֶשֶר ולמפגש עם הקטינה, ככל שיקבע על ידי הגורמים המקצועיים כי אין בכך לפגוע בטובת הקטינה, עניין בו ארחיב להלן.
רוצה לומר - ההורות אותה אבקש להציע היא מעין "הורות פונקציונאלית" שעל פיה בפועל ישמשו המערערים – האם היולדת/הפיזיולוגית ובן זוגה כהורים מגדלים לקטינה, הנושאים באחריות ההורית כלפיה, אך ישמר קשר גם בין הקטינה למשיבים – הוריה הגנטיים, וזאת במתכונת חסרת חובות הוריות משפטיות, שתקבע על ידי הגורמים המקצועיים. רישום ההורות יהיה על שם ההורים המגדלים – המערערים, כאשר תשמר לקטינה, אחר בגרותה, הזכות לפעול לשינוי ההורות מכוח צו הורות או צו אימוץ, ככל שתגיש בקשה מתאימה. בין לבין תכיר הקטינה אף את הוריה הגנטיים, ככל שלא ימצא כי יש מניעה לכך, וישמר קשר בינה לבינם.
107. ואלו נימוקיי למתווה ההורות שבו אני מבקש לאחוז - הנסיבות שעניינן התערבות אנושית בהליכי הפרייה מלאכותית יוצרות מצב שבו על הנכנסים להליך זה ליטול על עצמם סיכון של טעות, לרוב טעות אנוש, שהרי הטעות חזקה שתהא נחלתו של בן אנוש בגדר "אדם מוּעָד לעולם" (די שנביא כי במחקר שפורסם ביוני 2024 בכתב העת של האגודה הצפון אמריקאית לגינקולוגיה NAPGP, נערכה סקירה מקיפה של מאגרי מידע בארה"ב ובעולם לצורך יצירת מאגר מידע מקיף על טעויות ותקלות בתהליכי הפרייה חוץ גופית ונמצאו 24 מקרים של טעויות בהחזרת עוברים ומקרה אחד של טעות בהחזרת ביציות שהובילו ללידה וכן 169 מקרים של טעויות שלא הסתיימו בלידה – (Murphy, Anar, and Michael Collins 2024 Legal Case Study of Severe IVF Incident Worldwide. North American Proceedings in Gynecology& Obstetrics 3(3) .).
ואם כן בהינתן שהליך ההפריה המלאכותי נתון בהכרח לטעות אנוש, עניין שידרוש מאליו את בירורה וחקירתה, דבר הדורש את עִתוֹתָּיו וטעון פרק זמן כזה או אחר במהלכו סוגיית הורותו של הקטין תעמוד בסימן שאלה אינו מטיב לא עם הילוד ולא עם בעלי הזכויות ההוריות המתנגשות, ראוי להחיל את "עקרון הפשטות והוודאות" ולקבוע את האם הנושאת והיולדת כאמו של הילוד, ולאפשר לה לדבוק בזכות הורותה. במצב דברים שכזה ככל שהאישה הנושאת – הפיזיולוגית תבחר לדבוק בילד, שומה יהיה על בית המשפט, על דרך הכלל להיעתר לרצונה זה, שהרי היא לא הסכימה מראש ומלכתחילה לשאת עוברו של אַחֵר ברחמה. עניין זה עולה בקנה אחד אף עם הפן האתי שעיקרו – כשם שאין עוקרים עובר מרחם אמו הנושאת כך אין לעקור את הילוד מידיה – לרֶחֶם העוטפת ולידיים המחבקות של האם הנושאת – דין אחד, ואיננו אונסים אישה לשמש כפונדקאית לאחרים אף לא מחמת הטעות.
זאת ועוד, חשיבות נשיאת ההריון לקביעת האימהות היא קמאית ושורשית ואין כל מקום לאיינה. תרומתה של האם הנושאת והיולדת היא עצומה – ככלות הכול, היא הסיבה בלתה אין להנץ הפרי – פרי הבטן. אין להשוות בין ההשקעה, המאמץ ותעצומות הנפש שמשקיעה האם הפיזיולוגית בעובר, לרבות במהלך הלידה עצמה, להשקעתה של האם הגנטית במתן סביבת גידול אותה היא מעניקה לעובר, זאת נוסף להורות החברתית המצטרפת לאימהות הפיזיולוגית עת, כבמקרה דנן, האם הפיזיולוגית משמשת בפועל כאם חברתית לקטין, בגידולו ובמילוי צרכיו הגופניים והנפשיים מאז לידתו.
108. ודוק, הבסיס למסקנתי זו מקבל את אישושו אף מן המחקר המדעי רפואי העדכני. בצד העובדה שהעברת ההורות לידי האם הנושאת עולה בקנה אחד עם "עקרון הפשטות" ו"עקרון הוודאות", שיד ורגל להם גם בדין העברי וגם בכתיבת המלומדים, דוגמת מאמרה של המלומדת פר' רות זפרן, המשפחה בעידן הגנטי, דין ודברים ב תשס"ו, עמ' 265, בפרשנותה את הוראות חוק תרומת ביציות –
"...בהכריעו בהתמודדות בין ההורים המיועדים לאם הנושאת , אין החוק מבדיל בין מצב שבו הביצית מקורה באם המיועדת ובין מצב שבו את הביצית סיפקה תורמת. מגמת פשטות של החוק, אך גם תפיסה עקרונית שאינה רואה חשיבות בשיוך גנטי של הצאצא, הובילה לקו זה" (ה.ש – צ.ו)
בהמשך לאמור, בא המדע הרפואי המתפתח ולימדנו כי הקשר שבין האם הנושאת לילוד – בין הרחם לעובר, אינו קשר של כלי נושא גרידא אלא קשר מהותי הכולל העברת רכיבים ביולוגיים/ גנטיים שונים, דבר שלא עלה על הדעת בראשית המאה שעברה.
כך מגלים מחקרים אפיגנטיים את כוחה של רחם האימהית בפיתוחו של העובר.
כידוע חומרים גנטיים כשלעצמם וטכנולוגיית רבייה אין בהם לבדם לייצר יילוד חי (גם היום טרם הומצא אינקובטור אשר ניתן לגדל בו עובר מרגע הפרייתו עד להפיכתו לברייה שלימה) ונדרש העובר לרחם אנושית נושאת לצורך גמר יצירתו. כפי שציין כב' הש' א. שטיין בפסק דינו בעניין בע"מ 856/23 [נבו] –
"נשיאת העובר ברחמה של היולדת, הזנתו באמצעות השליה, וההולדה עצמה – כל אלו מהווים גורם סיבתי הכרחי עד-כדי מכריע להבאת אדם חי לעולם" (לעניין זה ראו גם במאמרים הבאים -
NESSA CAREY, THE EPIGENETICS REVOLUTION: HOW MODERN BIOLOGY IS REWRITING OUR UNDERSTANDING OF GENETICS, DISEASE, AND INHERITANCE (2012)‏;Sonja van Wichelen, Identity in Postgenomic Times: Epigenetic Knowledge and the Pursuit of Biological Origins, 47(6) SCIENCE, TECHNOLOGY, & HUMAN VALUES (2022).
Leslie Bender, Genes, Parents and Assisted Reproductive Technologies: Arts,
Mistakes, Sex, Race, & Law, 12 COLUM. J. GENDER & L. 1, 49-50 (2003))
בדומה, אין להתעלם מהקשר הנפשי שנוצר בין האם הנושאת לעובר. במחקרים שנעשו בנדון נמצא כי אף שאין מדובר בשינוי המבנה הגנטי של העובר הגדל ברחמה של אם נושאת זרה, הרי שלהתנהלותה והתנהגותה של האם הנושאת השפעה ממשית על העובר בכל הקשור לבריאות והפיזיולוגיה שלו לשארית חייו לכשייוולד ואף לילדיו וזאת בהתחשב, בין השאר, בלחץ, בתזונה, ובחשיפה לחומרים מזהמים של האם הפיזיולוגית במהלך נשיאת ההיריון (וראו לעניין זה –
Madgy S. Mikhail, et al., The Effect of Fetal Movement Counting on Maternal Attachment to Fetus, 165 Am. J. Obstetrics & Gynecology 988 (1991); Ruth L. Fischbach & John D. Loike, Maternal–Fetal Cell Transfer in Surrogacy: Ties That Bind, 14(5) The American Journal of Bioethics 35 (2014); Jenny Gunnarsson Payne, Grammars of Kinship: Biological Motherhood and Assisted Reproduction in the Age of Epigenetics, 41(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (2016); Ludmila A. Gerlinskaya et al., Phenotypic variations in transferred progeny due to genotype of surrogate mother, 25(2) Molecular Human Reproduction 88 (2019).
כך במאמרה של המלומדת שרה פרנקלין משנת 2013 הנוגע להשפעתה של הפונדקאית על הקטין אנו מוצאים כי –
"The surrogate mother is not merely a developmental vessel, but a dynamic emotional-physiological environment that directly influences fetal development and creates a profound biopsychosocial bond that transcends genetic connection.”) Franklin, S. (2013). Biological Relatives: IVF, Stem Cells, and the Future of Kinship. Duke University Press)
ובהרחבה רבה ראו על ההשפעות האפיגנטיות של האם הנושאת על העובר שברחמה במאמרם של נגאדרי ונילצ'י בעניין Evaluation of Epigentic Factors in surrogacy בקישור הבא - Evaluation of Epigenetic Factors in Surrogacy: A Mini-Review אשר מסקנתו –
"This review emphasizes DNA methylation, histone modification, and changes in ncRNAs are the central epigenetic mechanisms that can be affected by in vitro embryo culture conditions and surrogate mother lifestyle"
ובמאמרו של אלי טימן (ראו המאמר המלא בקישור Birthing a Mother by Elly Teman - Paper - University of California Press -)
"The physical connection between the surrogate and the fetus is more than pure biological contact - it is a complex dialogue of materials, hormones, and emotional responses that create a unique intrauterine narrative of connection and separation.”) Teman, E. (2010). Birthing a Mother: The Surrogate Body and the Pregnant Self. University of California Press)
109. ארחיב מעט באשר למאמרים האפיגנטיים האחרונים, חלקם אוזכרו בפסק דינו הנ"ל של כב' הש' שטיין, חלקם בתסקירי רשויות הרווחה וחלקם עולים מכתבי רפואה מובילים וידועים.
ובתמצית - אפיגנטיקה מתייחסת לשינויים תורשתיים בביטוי גנים שאינם כרוכים בשינויים ברצף ה-DNA. נמצא כי שינויים אלה יכולים להשפיע באופן משמעותי על התפתחות העובר והיילוד, ולהשפיע הן על תוצאות הבריאות לטווח הקצר הן לטווח הארוך. מתילציה של DNA, שינויי היסטון ו-RNA שאינו מקודד, הם מנגנונים אפיגנטיים מרכזיים. גורמים אימהיים כמו תזונה, מתח, עישון וחשיפה לרעלים יכולים לגרום לשינויים אפיגנטיים בעובר. לדוגמה, עישון ולחץ אימהי הוכחו כמשנים דפוסי מתילציה של DNA בדם טבורי, מה שעלול לגרום לילד לבעיות בריאותיות שונות, כולל השמנת יתר והפרעות נוירו-התפתחותיות ( ראו -
Mirzakhani H. From womb to wellness: early environmental exposures, cord blood DNA methylation and disease origins. Epigenomics. 2024;16(17):1175-1183. doi: 10.1080/17501911.2024.2390823. Epub 2024 Sep 12.
Cao-Lei L, de Rooij SR, King S, Matthews SG, Metz GAS, Roseboom TJ, Szyf M. Prenatal stress and epigenetics. Neurosci Biobehav Rev. 2020 Oct;117:198-210. )
שינויים אפיגנטיים יכולים להשפיע על התגובות החיסוניות, כפי שמעידים שינויים במתילציה של DNA ושינויים היסטונים המשפיעים על התפתחות ותפקוד תאי חיסון, כאשר חשיפות טרום לידתיות המשפיעות על הפרופילים האפיגנטיים עלולות להוביל למחלות בתיווך חיסוני בילדות (ראו –
Bermick J, Schaller M. Epigenetic regulation of pediatric and neonatal immune responses. Pediatr Res. 2022 Jan;91(2):297-327 .)
כך, כדוגמה, נטילת חומצה פולית יכולה להשפיע על המתילציה של גנים מוטבעים, החיוניים לגדילה והתפתחות תקניים – עניין הידוע כיום לכל אֵם וקופות החולים אף מחויבות ליידע את המטופלות בעניין זה. תוספת חומצה פולית לאחר 12 שבועות של הריון נקשרה לשינויים במתילציה של גנים כמו IGF2 ו-PEG3, המעורבים בוויסות הגדילה. (ראו –
Haggarty P, Hoad G, Campbell DM, Horgan GW, Piyathilake C, McNeill G. Folate in pregnancy and imprinted gene and repeat element methylation in the offspring. Am J Clin Nutr. 2013 Jan;97(1):94-9. וכן ראו פסק דינה של חברתי כב' הש' בלהה טולקובסקי - ת"א (מרכז) 34172-12-17 פלונית נ. מד"י [נבו] (2021)).
110. אך הרבה מעבר לכך - בנדון איננו מדברים אך ורק על עצם נשיאת הקטינה במהלך הריונה ברחמה של המערערת. בנדון האם הנושאת ציוותה חיים לקטינה, פשוטו כמשמעו, עת היא העמידה את עצמה בסיכון באפשרה ניתוח תוך-רחמי מציל-חיים לעובר קודם הלידה. המערערת נתנה חיים לקטינה במהלך ההיריון ולאחריו, לאחר שהתמידה בטיפול הלבבי המסור שנתנה לקטינה עד היום (בהמשך הדברים, אוסיף ואדון בקשר שנוצר בין קטין להורה הנושא והמגדל בהתייחס ל"תיאורית ההיקשרות" אליה התייחסו עורכות תסקיר הרווחה וזאת בפרק הדן בטובת הקטינה, סוגיה זו מוסיפה וקושרת בקשר של עבותות בין הקטינה להוריה המגדלים).
111. כאמור, רעיון ההורות הפיזיולוגית של האם הנושאת אינו קלוט מן האוויר. לא זו בלבד שעסקינן בהורות שניתן לה מקום במדע הרפואה והפסיכולוגיה, אלא שהיא התקבלה אף בעולם המשפט תוך יישום ההתפתחויות החברתיות בפסיקה (ראו בע"מ 1118/14 הנ"ל, בג"ץ 5771/12 הנ"ל, ודנ"א 1297/20 הנ"ל), וכאמור, אף ניתן למצוא לה בסיס ממשי באנלוגיה מהוראות חוק תרומת ביציות. כך עמדנו על כך שהוראת סע' 42 (א) לחוק תרומת ביציות הקובעת כי -
" יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין"
הוראה זו מלמדת לכאורה כי האם הפיזיולוגית הופכת לאמו של ילוד ללא צורך בצו הורות יוצר או מצהיר, ומכאן שעסקינן בזכות הורות מושרשת וקדמונית שאינה צריכה לאישור ואישוש בדמות צו שיפוטי, ואין הורתה בהסכמה חוזית אלא בהוויה ממשית. בדומה הוראת סע' 42 (ג) לחוק תרומת הביציות אינה מאפשרת ל"אם הגנטית" בעלת הביצית לחזור בה מתרומתה ומ"ויתורה" על הביצית (הוראות, שכאמור, אינן קיימות בחוק הפונדקאות). יפים לעניין זה הדברים הנכוחים שכתב כב' הש' נ. הנדל בעניין בע"מ 1118/14 הנ"ל –
"...זיקה פיזיולוגית – מודל ההורות הפיזיולוגית, דהיינו מתוקף נשיאת ההיריון, הוא לרוב מודל מובנה ובלתי ניתן להפרדה מהמודל הגנטי, מקום בו מדובר בהולדה 'טבעית'. האֵם במצב זה ממלאת שני תפקידים – תורמת הביצית ונושאת ההיריון. באשר לדרכי ההולדה הטכנולוגיות, המנתקות את הקשר שבין שני התפקידים הללו, מודל זה עולה באופן המובהק ביותר בחוק תרומת ביציות. חוק זה קובע כי היילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדהּ של הנתרמת, דהיינו האישה שנשאה את ההיריון ובינה לבין היילוד יש קשר שהוא בהכרח אינו גנטי (סעיף 42 לחוק תרומת ביציות)".
112. במאמרו של פר' מרדכי הלפרין, הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים הביולוגיים, דילמות באתיקה רפואית , 172, 161 (רפאל כהן-אלמגור עורך 2002), הוא מציין כי עמדת ההסתדרות הרפואית העולמית היא כי יש לראות את האם היולדת כאם הטבעית, בין היתר, לנוכח הקשר הרגשי שנוצר בעת ההיריון ללידה, בין האֵם לבין ולדה, אותו קשר שעליו עמדנו לעיל (ראו גם – יוסף שנקר, דו"ח הועדה הציבורית- מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ גופית, נספח ב', עמ' 120). ואם כן, כאשר התשתית לקיומה של הורות פיזיולוגית קיימת בחוק וטבועה בעמדת מומחי רפואה והאתיקה הרפואית, וכאשר תרומתה של האם הנושאת בנדון ליצירת החיים בקטינה, אינה שנויה במחלוקת והיא תרומה מהותית וקריטית, הרי שיש לקבוע כי נסיבות העניין מצדיקות העמדת ההורות הפיזיולוגית כהורות מובילה.
כאמור, עמדה זו מצטרפת לגישה המובאת בדין העברי ולפיה יש להעדיף את "עקרון הפשטות" הגישה האומרת כי כאשר יש זכויות מתחרות יש להעדיף את הזכות הפשוטה, זאת שאינה נדרשת לראיה והיא הורותה של היולדת אשר אין חולק כי ילדה את הקטין. נחדד את הדברים תוך בחינת סוגיית טובת הקטינה ולאחריה נשוב ונבחן את ההורות המועדפת בנדון בהינתן בין השאר – הורותו הגנטית הברורה של המשיב.
אבהות – מגדל או מוליד ?
113. עד כה עיקר דברינו נגע לסוגיית האימהות. אך מה באשר לאבהות – לכאורה סוגיה זו נראית ברורה יותר בנדון, שכן אך ורק למשיב יש קשר גנטי לקטינה ואילו למערער אין קשר גנטי או פיזיולוגי אליה. האם בכלל אפשר שתעמוד לאב המנותק כל קשר ביולוגי – גנטי או פיזיולוגי - לילד שאותו הוא מגדל זכות הורית?
114. לסברתי יש להשיב לשאלה זו בחיוב. כאמור, בעניין בע"מ 1118/14 למדנו על זיקה לזיקה המעניקה זכות הורית בשל קשר להורה הגנטי. לסברתי, כשם שקשר ה"זיקה לזיקה" הגנטית" הוקם על ידי הפסיקה כצורך חברתי מתבקש, העולה בקנה אחד עם טובת הקטין, כך יש לכונן זיקה זו במקרים המתאימים ובנסיבות המתאימות אף ביחס לאב חסר קשר ביולוגי ולקבוע את אבהותו המשפטית. זאת בהסתמך על קשר הזוגיות שלו עם האם – גם אם היא אם פיזיולוגית בלבד – היינו שנשאה את הקטין ברחמה אף שאין לה קשר גנטי לקטין. קביעה זו הולכת יד ביד עם עמדת הדין הישראלי שלפיה לא תיתכן מתכונת משפחתית של יותר משני הורים או שני אפוטרופוסים לקטין, עניין המצדיק קביעתו של זוג אינטגרלי כהורים יחדיו ולא לפצל את ההורות על הקטין בין שני זוגות זרים ושני בתים. עניין זה מקבל משנה תוקף עת בענייננו קיים עימות משמעותי בין הזוגות אשר יש בו להשליך על טובתה של הקטינה. יפה לעניין זה אותה אמירה נושנה שמצאנו במדרש שמות רבה מ"ו, ה –
"משל ליתומה שהייתה מתגדלת אצל אפוטרופוס והיה אדם טוב ונאמן, גידלה ושמרה כראוי. ביקש להשיאה, עלה הלבלר לכתוב הכתובה. אמר לה: מה שמך? אמרה: פלונית. אמר לה: ומה שם
אביך? התחילה שותקת. אמר לה אפוטרופוס שלה: למה את שותקת? אמרה לו: מפני שאיני יודעת לי אב אלא אותך, שהמגדל נקרא אב ולא המוליד".
ממבט עיניו של קטין זה המגדלו נקרא אב, ויש להכיר בדבר. חשיבותו של הדבר עולה כאשר האב המגדל משתף פעולה עם האם המגדלת בהתמדה ומסירות והם מהווים מרגע לידת הקטין את דמויות ההיקשרות עמו, לבד מכך שבפועל הם אלו הנותנים ודואגים לכל צרכיו. במצב דברים זה אפשר שיועדף זוג ההורים המגדל, ובכללו האם הנושאת, על זוג ההורים הגנטי, וממילא אף זכותו ההורית של האב המגדל תועדף על האב הגנטי. זכותו ההורית של האב נמשכת אחר זכותה ההורית של האם הפיזיולוגית וככל שימצא כי זכותה של האם הפיזיולוגית גוברת על זכותה של האם הגנטית, כך יהיה אף באשר לזכות האבהות.
114. ודוק, העוגן של "זיקה לזיקה" הפך כלי מוביל ליצירת הורות בהליכי פריון מלאכותיים. אמצעי משפטי זה משמש לצורך הכרה בנסיבות של הולדה של בנות זוג כאשר האחת ילדה בסיוע תרומת זרע ובת זוגה ליוותה אותה לאורך ההליך מתוך רצון להורות משותפת. מדוע שיהא הדבר שונה כאשר הוא נדרש בהליך הפריה מלאכותי בין בני זוג הטרוסקסואלים והרי זו תכליתה של הזיקה לזיקה - להוות בסיס להכרה בהורות הנשענת על "הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית" (בע"מ 1118/14 הנ"ל פיסקה 7 בדברי כב' הש' הנדל). ומעת שמצאנו שזכות ההורות הפיזיולוגית אינה נופלת מזכות ההורות הגנטית, מדוע שיהא הבדל בכוח הזיקות הקושרות ביניהם?
דברים כגון דא מצאנו במאמרם של נעמן , בלכר –פריגת וזפרן הורות מושתתת זוגיות עיוני משפט מו 693 בעמ' 717-718 (2024) –
"יתרונותיה של עמדה זו, הקוראת לקשור בין קשר הזוגיות למעמד ההורות והמצביעה על יתרונותיה של הזיקה האמורה, מתחדדים מול חולשתם של המודלים האחרים. המודל האחד, הדוגל בזיהוי הורה על בסיס הקשר הביולוגי, אינו תואם עוד את המציאות החברתית – משפחתית הפלורליסטית. המודל האחר, המדגיש את אלמנט ההסכמה או הכוונה, עלול לחדד מחלוקות בין ההורים (או הטוענים להיות הורים) ובכך לאיים על יציבות חייו של הילד ועל רווחתו"
115. עוד ראוי להעיר כי בדין הישראלי לא רק סוגיית הממזרות מונעת בירור גנטי לגבי ילד שנולד לאישה נשואה -מגבר זר, אלא גם בהעדר נישואין או שיוך דתי מחויב בית המשפט לבדוק את משך הקשר שבין האב לקטין והתבססות יחסי הורות בפועל ביניהם מתוך ראיית טובת הקטין, ובית המשפט יטה שלא להורות על בירור אבהות או בדיקה גנטית על מנת שלא לערער את עולמו של הקטין ועל מנת שהילד יגדל בסביבה משפחתית מוכרת, יציבה ובטוחה (ע"א 548/78 פלונית נ. פלוני [נבו] (1980) פיסקה 12 לפסק דינו של הש' אלון; בג"ץ 10533/04 ויס נ. שר הפנים [נבו] (2011) פיסקה 12 לפסק דינה של הש' ארבל).
היטיבה להבהיר את הדברים המלומדת לסלי בנדר במאמרה –
Leslie Bender, To Err is Human – ART Mix-ups: A Labor-Based, Relational Proposal, 9 J. GENDER RACE & JUST .443, 490–491 (2006)
המבהירה בפשטות כי לא ניתן להתעלם מזכותם ההורית של בני זוג, גם אם אחד מהם מחוסר קשר גנטי או פיזיולוגי. זאת במקום שהם מתכננים במשותף את הורותו של הקטין, מבקשים להכניסו לביתם לטפחו לאוהבו והמכירים בילד כילדם. בנסיבות אלה הם אלו אשר צריכים לקבל עדיפות הורית על פני הכול, וכי - " העבודה והטיפוח שהשקיעו בהבאת הילד לחיים מזכה אותם לזכות להיות הוריו החוקיים של הילד, אם ירצו בכך" וכי "אין זה משנה כלל כי קיבלו את הגמטות הלא נכונות לטיפוח" ! (תרגום חופשי – צ.ו), וביתר הרחבה -
"The couple (the gestating mother and her chosen parenting partner…) who chooses to create the child, who prepares for the child's birth, who plans to take the child into their home to nurture and love, and who jointly acknowledge the child as their own, should be statutorily granted parental priority over all others.
They are the child's parents, and a statutory article should entitle them to be listed as parents on the child's birth certificate. Neither of them should be required to adopt the child or go through any legal process to confirm their legal parental rights. Once this parenting unit has been established, and if the parents in this unit want to parent the child, the analysis need go no further. No one else would have legally recognized parental rights, standing to challenge the parental assignments, or standing to seek third-party visitation. It does not matter that these legal parents were mistakenly given the wrong embryo or wrong gametes to nurture. The labor and nurturance they have invested in bringing the child to life entitles them to the privilege of being the child's legal parents, if they so want"
אין לשלול, אפוא, הרחבה מתבקשת של קביעת זיקה לזיקה אף כאשר הזיקה נוגעת להורה הפיזיולוגי, עניין נחוץ ונדרש חברתית ומשפטית נוכח סוגיית החלפת עוברים בהליך הפריה חוץ גופי.
116. אם אבוא לסכם פרק זה – בכל הקשור לאבהות, קיימים שני פרמטרים לקביעת הזכות ההורית – הפרמטר הגנטי – היינו בעל הזרע הוא האב, והפרמטר הזוגי (זיקתי) המזהה את בן זוגה של האם כאב המשפטי של הקטין. דומה כי אין חולק שהפרמטר הגנטי גובר בהולדה טבעית, כאשר אין לאם היולדת בן זוג המתחרה על האבהות. אולם כאשר יש לאם בן זוג, עשוי מעמדו לגבור על מעמד האב הגנטי גם בהולדה טבעית וכל שכן בהולדה שאינה טבעית הדורשת התערבות זרה. "התחרות" בין הזכויות ההוריות האבהיות" תהיה על בסיס מבחן טובת הקטין. למבחן זה נפנה להלן.
***
"יהי כל דבר שייך למי שמיטיב עמו.
הילדים לאימהות הטובות,
והאדמה - למי שמשקה אותה מים"
(ברטולד ברכט, מעגל הגיר הקווקזי).
טובת הקטינה
117. נודה על האמת – דומה כי אין לך מושג חמקמק וסבוך כהגדרת "טובת הקטין". "טובה" זו שקיבלה "מעמד על" בפסיקה הישראלית מָשָל הייתה "עמוד האש ועמוד הענן" המנחה את השופט בפסיקתו הנוגעת לקטין, פנים רבות לה, ויש להודות - אין היא תחומה בגבולות ברורים, ומכיוון שהיא מבקשת לצפות פני עתיד, נתונה היא מטבעם של דברים, תחת שלטונם של ההשערה והניחוש, שהרי כיצד נחזה טובתו העתידית של אדם, יהא זה קטין או בגיר – ככלות הכול לא נביאים אנו ולא בני נביאים.
נוהגם של בתי המשפט בחיפוש אחר טובת הקטין הוא להידרש למומחה, ויהיה זה לרוב מומחה מהתחום הנפשי או הסוציאלי, אף שגם כאן ראוי לעורר השאלה - היש בכלל מומחה לדבר?
הניסיון מלמדנו כי לא אחת אין דעתו של מומחה אחד כדעתו של מומחה אחר, ולא אחת מדברים המומחים מנהמת ליבם ותחושותיהם האישיות ואין קביעתם בסוגיות אלו נסמכת על מסד נתונים ומערכת מבחנים מוצקה, ברורה ואנליטית.
כבר עמדתי לעיל על כך שד"ר גוטליב, מומחה בית המשפט, ציין בראש חוות דעתו כי לא ניתן למנוע "הטיה אישית" בסוגיות שכאלה וכי המלצתו מבוססת, בין השאר, בסברתו ובתחושתו האישית, כאשר עמיתיו האחרים למקצוע אינם סבורים כמותו. ואכן ראוי לשאול האם לעולם טובה סברתו של העובד הסוציאלי, או המומחה הפסיכולוגי בכל הקשור לטובתו של קטין על פני עמדתו וסברתו של הדיוט מן השוק? כפי שהזכרנו לעיל, BABY M מצאה להעדיף את האישה המגדלת, שלא היה לה כל קשר גנטי או פיזיולוגי אליה, כאם על פני אמה הגנטית – האם מומחה יכול היה לחזות דבר שכזה?
118. היה זה המחזאי ברטולד ברכט, אשר עמד על חמקמקות עניין טובתו של קטין במחזהו "מעגל הגיר הקווקזי". באותו עניין נאבקות על גידול הקטין, מיכאל (היינו על האחריות ההורית ביחס אליו), אמו הגנטית - אשת המושל, אשר נטשה אותו בינקותו, והמשרתת שלה, אשר מצאה אותו כתינוק זנוח וגידלה אותו בנאמנות משך שנים. השופט אצדק, שאינו אלא תבנית-דמות גרוטסקית של שופט שיצר ברכט, מבקש להכריע בין הניצות בדרך הבאה – הוא מצייר מעגל של גיר ומעמיד את הילד במרכזו. הוא קורא לנשים לאחוז בילד, ומכריז כי האישה שתצליח לאחוז חזק יותר ולמשוך את הילד אל מחוץ למעגל הגיר, היא זו שתזכה בו. לכאורה, מדובר ברעיון מופרך שאינו שונה מהטלת גורל, אך בצד הדברים מסתתרת, לכאורה, הסְבָרָה כי האישה אשר תחפוץ יותר בילד היא זו שתתאמץ למושכו חזק יותר מתוך המעגל, והיא בוודאי תהא זו שתדאג לו יותר – הרי לך מבחן מלאכותי לבחינת טובת הקטין, מבחן שכמובן איננו מומלץ בערכאות משפטיות. והנה אמו הגנטית של הילד, אשת המושל העשירה, מושכת אותו בחוזקה, ומנגד המשרתת שגידלה את הילד כאם, חסה על הקטין ואינה רוצה שהוא ייפגע כתוצאה מעצם משיכתו בחוזקה, לפיכך היא מרפה מידו. השופט ברוב חוכמתו, חכמת שלמה, פוסק, אפוא, כי הילד יימסר למשרתת, וזאת מתוך הסברה כי דווקא האישה שחסה על הקטין היא זו שתביא לטובתו. מבחן מעגל הגיר הקווקזי מביא לידי אבסורד את מבחני טובת הילד, כמו רצה כותב המחזה לומר – לעיתים יש מושגים בלתי נתפסים, שאינם יכולים להבחן במאזני בן אנוש, כל מה שנעשה יהיה בגדר מעשה בָּטֵל – מחשבת לב איש הבטלה אל מול איתני הטבע וכוחו של היקום. ועם כל זה, עם כל הקושי שבדבר, עלינו לנסות עד כמה שניתן לבחון טובתה של הקטינה שלפנינו, בעיניים אנושיות ומתוך סברת הלב ותחושתו.
119. בבואנו לבחון את "טובת הקטינה" בנדון, איננו יכולים להתעלם מגורם הזמן, קרי - משך הזמן שבו מצויה ס. עם הוריה המגדלים – תהא הסיבה לכך אשר תהא. כך מצאנו את דבריו של כב' הש' א' ברק בעניין בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, [נבו] (2005) -
"עקרון "טובת המאומץ" מחייב התחשבות בממד הזמן מבחינתו של הקטין. "לוח הזמנים" שבו יש להתחשב הוא לוח הזמנים מנקודת מבטו של הקטין ולא מנקודת מבטו של מבוגר. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני כי "...תחושת הזמן אצל קטין שונה מתחושת הזמן אצל מבוגר, ומה שנראה תקופה קצרה אצל מבוגר עשוי להתקבל כנצח אצל הקטין". יש לזכור כי תקופת הזמן הראשונה בחייו של הקטין חשובה ביותר ליצירת קשר עם דמות מטפלת ראשונית. להתקשרות הראשונית, כבר בינקות, בין הילד לבין הדמויות המטפלות בו (ה-attachment) חשיבות רבה בהתפתחות הרגשית של הקטין בהמשך חייו"
בדומה מצא בית המשפט להותיר קטין בידי מאמציו ולא להורות על ביטול הכרזת כנזקק נוכח הסתגלותו להוריו המאמצים, בעניין דנ"א 7015/94 פלונית נ. היועהמ"ש [נבו] (1995) –
"...לבי לה לאם-המשיבה שלפנינו - והרי בתום-לבה מבקשת היא את בנה - אך בראותי את זה הקטון אדע כי זכויותיו נעלות על זכויותיה. וזכויותיו הן שלא ננתקנו ממקומו. חייו של הקטן נשתרגו בחייהם של הוריו ושל אחותו, וכל אלה היו לאחדים; אין עוד להפריד בין הדבקים בלא לפגוע בנפשו של הקטן ובלא לגרום לו שברון לבב (כדברי הפסיכולוגית דפנה בק-אדר). אבין את האם-המשיבה, אך לשבור את לבו של הקטן לא אתן ידי..."
וכאן ראוי שנבוא לבחינתה והשפעתה של "תיאורית ההיקשרות" הנזכרת בתסקיר רשויות הרווחה תוך הפניות למחקרים רבים בעניין, על הקטינה ס.. הדברים הבאים עולים מהמאמרים שאליהם מפנות עורכות תסקיר רשויות הרווחה בתסקירן, אך בעיקר מפסקי דין רבים של בית המשפט העליון והערכאות האחרות. אלה חזרו וקבעו, פעם אחר פעם, כי תיאורית ההיקשרות של ג'ון בולבי עודה התיאוריה המקובלת ונוהגת בעולם וכי יש לאמצה ולהתחשב בה בבחינת טובתו של קטין (עיון בנבו מלמד כי קיימים עשרות פסקי דין הנוקטים בגישה ברורה זו, בהמשך נביא אחדים מהם). מפתיע עד מאוד, אפוא, כי כמעט ולא נמצאת התייחסות לעניין זה בחוות דעתו של ד"ר גוטליב, על אף ההשלכות המשמעותיות שעשויות להיות לאותה היקשרות על טובת הקטינה ובריאותה הנפשית. לעומתו, בתסקירן של העו"סיות והמטפלות המקצועיות יש התייחסות רחבה לסוגיה זו, והן אף ראו בה גורם מכריע בבחינת טובת הקטינה. לעניין זה נקדים ונציין כי לא אחת הבהירו בתי המשפט כי עמדתם של אנשי המקצוע והעו"סיות המעורבים עם המשפחה עדיפה על חוות דעתו של מומחה חיצוני ומכל מקום אינה נופלת ממנה (וראו לעניין זה – בע"מ 5072/10 - פלוני נ' פלונית ואח' [נבו] (2010); בע"מ 4259/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [נבו] (2006); ע"א 3554/91 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [נבו] (1991) ועמ"ש (מרכז) 10015-06-18 ר' מ' ל' נ' ז' ב' [נבו] (2019)).
120. לגופם של דברים - תיאורית ההיקשרותAttachment Theory) ) פותחה על ידי הפסיכואנליטיקן הבריטי ג'ון בולבי לפני כחמישים שנה והיא מהווה עד היום את אחת התאוריות הפסיכולוגיות המשפיעות ביותר (John Bowlby, Attachment and Loss: Attachment(2d ed. 1982); Jeremy Holmes, John Bowlby and Attchment Theory (2nd Edition,2014).
התיאוריה עוסקת בעיקרה בקשר המתפתח בין הילד להורה המטפל בו בשנים הראשונות לחייו, ובהשפעתו של קשר זה על התייחסותו של הילד לעולם החברתי הסובב אותו ועל תפיסתו העצמית. התאוריה מבוססת על ההנחה שבנפשו של תינוק טבוע מרגע היוולדו צורך מולד ואוניברסלי ליצור קשר עם מטפל מרכזי אחד לפחות, וקשר זה חיוני להתפתחותו החברתית והרגשית התקינה. לגישתו של בולבי, המודלים המנטליים שהתינוק מפתח יהיו אחראים בבגרותו להמשך קיומן של נטיותיו ההתנהגותיות המוקדמות וישפיעו על יצירת קשרים רגשיים עמוקים וקשרים זוגיים בפרט, וכן על ציפיותיו כמבוגר מעצמו ומהעולם, ולמעשה הם יהוו "אבני בניין" שיקבעו את סגנון ההיקשרות שלו כבוגר. התיאוריה של בולבי נחשבת כמבוססת היטב והוכחה במחקרים שונים (Harlow HF, Dodsworth RO, Harlow MK). "Total social isolation in monkeys," Proc Natl Acad Sci U S A. 1965.
בולבי במאמריו נותן את הדעת לדפוסי היקשרות שונים ובכללם – "היקשרות בטוחה" המתרחשת כאשר הדמות העיקרית המטפלת בקטין נוכחת תמידית בחייו תומכת בו מגבה לצרכיו ומספקת לו חיזוקים חיוביים, כאשר הקטין חש בטוח בעצמו לחקור את העולם שסביבו ואף להיפרד לזמן מה מהדמות המטפלת. זאת לעומת "היקשרות לא בטוחה" המתרחשת כאשר הדמות המטפלת בקטין מתנהלת בצורה דו ערכית ואינה מקפידה תמיד לספק לו הגנה או כאשר הדמות העיקרית מתעלמת ממנו שאז הוא יחדל מלחפש אצלה הגנה וימעיט להפעיל את מערכת ההיקשרות.
כאמור תפקיד המטפל הוא ביצירת סביבה בטוחה לתינוק שתרגיע אותו ותווסת את רמת החרדה שלו. הבסיס הבטוח מאפשר לתינוק לחקור את סביבתו ולפתח עצמאות מבלי שיחוש מאוים מהסכנה של אובדן הקשר עם דמות ההיקשרות. ברגעים שבהם חש התינוק שהמתח מסביבו מכביד עליו, הוא יכול לשוב לדמות ההיקשרות. יכולת התנסות זאת של התינוק היא בעלת חשיבות מכרעת כבסיס להתפתחות הביטחון העצמי ואמונו בעולם.
נמצא כי קיים צורך מולד של תינוקות לפתח מערכת יחסים עם מטפל אחד מרכזי לפחות. הדפוס שנוצר בקשר הראשוני ישמש כתבנית קוגנטיבית רגשית הכוללת בחובה את ציפיות הילד לגבי האחר ולגבי עצמו וערכו העצמי. המודל שנוצר ישמש אותו לאורך כל חייו בעת יצירת קשרים עם אחרים ובניית דימויו העצמי. וכאן אנו באים לעיקר – אותו דפוס או מודל פנימי שנותר אצל התינוק נוצר על פי בולבי בשנת חייו הראשונה ולאחריה יהיה קשה מאוד לשנותו. רוצה לומר - הקשר של הילד עם הדמות המטפלת בשנות חייו הראשונות, יהווה את האבטיפוס של כל הקשרים אותם יצור בעתיד. למעשה לדעתו של בולבי - ההבדלים הבסיסיים בין בני האדם נובעים מהבדלים במודלים הפנימיים שנוצרו אצלם.
121. שותפתו למחקר של בולבי, מרי איינסוורת', פיתחה בשנת 1978 מבחן שנועד לסווג את מודל העבודה הפנימי של התינוק, הנערך בסיומה של השנה הראשונה לחייו. המבחן נקרא "סיטואציית הזר" ובו ארבעה שלבים שלא ארחיב לגביהם. מכל מקום, המבחן מבוסס על ההנחה שמערכת ההיקשרות היא הישרדותית בעיקרה לפיכך היא תיחשף במלוא עוצמתה במצב של מצוקה ופחד. כאשר הבסיס אינו בטוח עלולים להיווצר דפוסים של היקשרות לא בטוחה שתשפיע על חייו העתידיים של הילד. (Ainsworth, M.D.S., Blehar, M. C., Waters, E., & Wall, S. (1978). Patterns of attachment: A psychological study of the strange situation. Hillsdale, NJ: Earlbaum)
ודוק, אף שקמו חולקים על תיאוריית ההיקשרות - שעיקרה ב"תאוריית המזג" שהתפתחה אף היא בשנות החמישים של המאה שעברה, ואשר עיקרה הוא ששינויים באופיו של התינוק הם אלו שגורמים לתוצאות שונות בסיטואציית הזר (ראו כדוגמה–Thomas, A., Chess, S. & Birch, H. G. (1968). Temperament and Behavior Disorders in Children. New York: New York University Press) - תיאוריית ההיקשרות של בולבי עדיין שולטת בכיפה ויש מחקרים רבים המאששים אותה, כפי שהובא באריכות בתסקיר רשויות הרווחה (וכן ראו -
–Hazan, C., & Shaver, P. (1987). Romantic love conceptualized as an attachment process. Journal of personality and social psychology, 52(3), 511
Shaver, P. R., & Mikulincer, M. (2008). Attachment. In H. T. Reis & S. Sprecher (Eds.), Encyclopedia of human relationships (Vol. 1, pp. 125-129
ובדומה - חוה (אוה) אפלמן, אביב נוף, "שלבים ראשונים של ההתפתחות: זרקור על התאוריות של בולבי ושל מאהלר, האוניברסיטה הפתוחה, 2010; פרופ' מיקולינסר, מ', וד"ר ברנט, א'. תאוריית ההתקשרות. מתוך גיליון נושא מיוחד של כתב העת מפגש. מאת: מערכת פסיכולוגיה עברית (2005)
122. כאמור, גם בית המשפט בפסיקה עקבית התחשב בתאוריית ההיקשרות. כך החל משנות השבעים של המאה שעברה, אחר שהתבססה התיאוריה של בולבי במחקר, נתן בית המשפט מקום משמעותי לחשיבות בקביעות דמויות ההיקשרות עבור ילדים בגיל הרך, ולנזקים שעלולים להיגרם לילדים בגיל הרך על רקע ניתוק מדמויות ההיקשרות (ראו לעניין זה - ע"א 845/76 פלוני נ. היועהמ"ש [נבו] (1977); ע"א 27/78 פלוני נ. פלוני [נבו] (1978) עמ' 238; ע"א 232/85 פלוני נ. היועהמ"ש [נבו] (1986); בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ. ההורים הביולוגיים [נבו] (2005) עמ' 159-160). כך בדנ"א 7015/94 היועמ"ש נ. פלונית [נבו] (1995) דן בית המשפט בקושי העלול להתעורר במעבר בין משפחה למשפחה (סע' 138), שם המסקנה הייתה כי ניתוק ילד מן המשפחה המאמצת יגרום לו נזק חמור ביותר ועל כן סירבה הפסיכולוגית לסייע בהעברתו. כך מציינת כב' הש' דורנר בסע' 15 לפסק דינה כי עמדת המחקר היא שאין לנתק ילד מהוריו הפסיכולוגיים אחר תקופה של 12 חודש –
"מחקרים רבים הראו כי ניתוק הילד מאנשים שהוא רואה בהם את הוריו והעברתו להוריו הטבעיים, שהם לגביו אנשים זרים, גורמת לילד נזק. נזק זה מחמיר ככל ששהותו אצל הוריו הפסיכולוגיים ארוכה יותר. ראו: j. Goldstein a. Freud ,new york) madison, and a. J. Solnit, beyond the best interests of the child) s. I. .greenspan, g. H. Pollock, the course of life; 32( 60 1979- 37(.1989
על יסוד מחקרים אלה קבעו גולדשטיין, פרויד וסולניץ, בספרם הנ"ל, כי התקופה שלאחריה אין לנתק ילד מהוריו הפסיכולוגיים ולהחזירו להוריו הטבעיים היא 12חודשים (שם, בעמ' 46). גישה זו באה לביטוי בחוקי מדינות ארצות-הברית, הגם שזכות ההורים הטבעיים לגדל ילדיהם ללא התערבות המדינה מעוגנת שם בחוקה. (1977) .smith v. Organization of foster families
כך, למשל, בקליפורניה נקבע בחוק כי הורה מאבד את זכותו החוקתית אם לא מילא את חובותיו כלפי הילד שנתיים. על-פי חוקי מסצ'וסטס התקופה היא שנה אחת. ראו, Legal trends:p. Langelier and b. Nurcombe, residual parental rights 796- 793(1985) jaacp. and controversies בחוק האימוץ, תקופת הנתק המקימה עילת אימוץ במקרים של הפקרה, הימנעות מקשר אישי והימנעות מלמלא את החובה כלפי הילד ללא סיבה סבירה וסירוב לקבל את הילד חזרה ללא הצדקה - היא שישה חודשים בלבד (סעיפים 13(4), 13(5), 13(6) ).
בפסיקה בישראל, המתייחסת להורה המבקש כי יורשה לו לחזור בו מהסכמתו לאימוץ, נקבע כי, ככלל, הרשות לא תינתן אם הילד נקלט אצל המאמצים ושהה עמם תקופה משמעותית. ראו: ע"א 207/67 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 405; " (הדגשה שלי - צ.ו).
יפים לנדון אף דבריו של כב' הש' נ. הנדל המתייחס אף הוא לתיאוריית ההיקשרות של בולבי בעניין דנ"א 6211/13 היועהמ"ש במשרד הרווחה נ. פלונית [נבו] (2013) ודבריו כמו מכוונים לתיק שלפנינו -
"...כמבוגרים עשויים אנו להתבונן בילד ולראות בעיני רוחנו את דמותו כבוגר. כזה הוא הלך המחשבה המניח כי "הילד יתגבר" שהרי כאלה הם אנשים מבוגרים – אנשים אשר התגברו (או שסבורים אנו כי התגברו) על קשיים, בהם גם חוויות ניתוק, אובדן ואף שכול. אולם אין לשכוח כי הילד איננו רק העתיד שלו אלא גם ההווה שלו. אף ניתן לומר כי הילד הוא בעיקר ההווה שלו. אחד מהחידושים של הפסיכולוגיה במאות ה-20 וה-21 (פרויד, אריקסון ובולבי, אבי תיאוריית ההתקשרות) הוא כי חוויותיו של הילד בשנותיו הצעירות מעצבות את דמותו לשנים רבות. במובן מסוים, הילד הוא אביו של האדם הבוגר שיגדל להיות. הנזק והתועלת שיצמחו מחוויותיו של הילד עשויים להיות גורליים. חלון ההזדמנויות עלול להיות מוגבל...."
וכך גם בתמ"ש (ראשון לציון) 58503-05-16 פלונית נ. אלמונית [נבו] (2018) בדברי כב' הש' נ. פישר -
"תיאוריית ההתקשרות אשר פותחה ע"י ג'ון בולבי, פסיכיאטר ילדים ופסיכואנליטיקאי בריטי, היא כיום התיאוריה הפסיכולוגית המרכזית המקובלת בניסיון לאתר קשיים וחוזקות בהתפתחות קטינים. על פי התיאוריה ההתפתחותית, הרי שבנפש התינוק, טבוע צורך ראשוני, בסיסי ופנימי להתקשרות עם דמות מטפלת לצורך הגנה וקירבה....בולבי טען, כי האופן שבו התינוק מווסת התנהגויות של התקשרות והתנהגויות של חקירת הסביבה, יקבעו את אישיותו בבגרותו ויקבעו אם יהיה בעל אישיות עצמאית או תלותית. על פי בולבי חרדת פרידה נורמטיבית נמצאת בתוכנו ובאה להגן עלינו. ברם, כילד, אם הדמות שאני סומך עליה נלקחת מאתנו ונעלמת מחיינו, הרי שיש בכך משום איום קיומי של ממש. במקרה של אובדן דמות התקשרות, רמת החרדה של הילד עולה ויכולה היא בין השאר, ללוות אותו למשך שנים ארוכות ולפגוע בהתפתחותו התקינה לעתיד. לדידי, היוותה התובעת דמות התקשרות חיונית לקטין, דמות ממשקלה ומשמעותה לא ניתן להתעלם ולהפחית" (ה.ש – צ.ו; וראו גם – תמ"ש (ראשון לציון) 58503-05-16 אלמונית נ. פלונית [נבו] (2021)).
123. חשיבותה של תיאוריית ההיקשרות של בולבי קיבלה את ביטויה בפסיקה הישראלית אף ביחס לחשיבות דמותו של האב המגדל – אף זה החסר קשר גנטי אל הילד. כך בתמ"ש (טב') 2652/99 פלוני נ משרד העבודה והרווחה חיפה [נבו] (2011) מבהיר כב' הש' אסף זגורי ביחס לשאלת ביצוע בדיקת רקמות לאב הרשום כאביה של קטינה-
"מחקר הפסיכולוגי של 5 העשורים האחרונים מלמד על שינוי תפיסתי במעמד האב בחיי הילד; בניגוד לעבר, כיום אין למעשה מחלוקת במחקר, כי לאבות השפעה על ההתנסויות וההתפתחויות של ילדיהם בכלל (Lamb,M.E. (ed.), The Role of the Father in Child Development, 3rd ed., NewYork: John Wiley & Sons, Inc., 1997, 104-120) ושל בנותיהם בפרט (Parke, R.D., Fatherhood ,Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996, p. 63). תיאוריית ההתקשרות של בולבי (Attachment Theory), מהווה מכשיר חשוב בהסבר משמעותו של האב בחיי הקטין (Cox, M.J., Owen, M.T., Henderson, V.K. &Margand, N.A., 'Prediction of infant-father and infant-mother attachment', Developmental Psychology, 28, pp. 474-483)...אין חולק כיום, כי תיאוריית ההתקשרות של בולבי (Bowlby J., Attachment and Loss 1973,1980, 1982 [1969]) נהפכה למסגרת תיאורטית חשובה להבנת התפקוד הפסיכולוגי בבגרות...לשיטתו של בולבי (Bowlby,1982), יצורי האנוש נולדים עם מערכת התקשרות התנהגותית אשר מניעה אותם לחפש קִרבה לדמויות משמעותיות (דמויות התקשרות) בעת צורך. לדעתו, מערכת ההתקשרות ההתנהגותית מכוונת להשגה של ביטחון והגנה כאשר קיים סיכון ממשי או כאשר צפוי איום על תחושת הביטחון של האדם. במקרים אלה האדם נוטה לפנות אוטומטית לדמויות התקשרות ממשיות או לייצוגים פנימיים שלהם, ולשמור על קִרבה ממשית או סימבולית לדמויות אלה, עד שהוא משיג תחושה של הגנה וביטחון. כאשר חוויות אלה חוזרות ונשנות, הילד ממשיג לעצמו דגמי עבודה פנימיים של העצמי, של השותפים למערכת היחסים ושל הסביבה, אשר משנים את צורת פעולתה מערכת ההתקשרות ויוצרים ציפיות לגבי דרכי הגישה או לחלופין לגבי המחסומים להשגת תחושת ביטחון... למערכת ההתקשרות יש אם כן תפקיד חשוב בוויסות של מצבים רגשיים...בולבי (Bowlby,1973) הניח, כי איכות תפקודה של מערכת ההתקשרות והשגת קִרבה וביטחון תלויות בתקינותה של מערכת ההתקשרות של הילד, אך גם בזמינותו של השותף לקשר בעת הצורך, ברגישותו ובהיענותו לרמזים של חיפוש קִרבה ותמיכה, וביכולתו להקל את הדחק... לעומת זאת, כאשר השותף לקשר אינו זמין או אינו מגיב על צורכי ההתקשרות, חיפוש הקִרבה אינו מקל את הדחק. במצב זה הפרט אינו משיג תחושת ביטחון בהתקשרות, נוצרים אצלו ייצוגים שליליים של העצמי ושל האחר, ומתפתחות אצלו אסטרטגיות אחרות, שונות מחיפוש קִרבה, על מנת להשיג ויסות רגשי" (הדגשה שלי – צ.ו; קיצרנו מאוד בדברים המצוטטים, אולם פסק הדין מפרט באריכות רבה, את טיבה של תיאורית ההיקשרות, והמשכיל יעיין שם; עוד ראו לעניין זה – תמ"ש (נצרת) 26368-10-14 אלמוני קטין נ. פלונית [נבו] (2015); תמ"ש (טבריה) 24310-12-09 מ. ש נ' א.ק [נבו] (2011); תמ"ש (נצרת) 5075-04-15 פלוני נ' פלונית [נבו] (2018); תמש (חיפה) 2533-05-15 ד.ב נ' ג' ב' [נבו] (2019); תלה"מ (ירושלים) 10409-04-19 א' נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [נבו] (2021); תנ"ז (בת ים) 20355-09-21 המחלקה לשירותים חברתיים תל אביב נ. אלמונית [נבו] (2022); תלה"מ (אשדוד) 8095-04-18 מאמי נ. אמא [נבו] (2020)).
על חשיבותה של תיאורית ההיקשרות עמדה גם ועדת שניט, ולעניין זה ר' מאמרם המשותף של פרופ' אבי שגיא וד"ר תרצה יואלס "אמא, אבא, ומה איתי, אני זקוק לשניכם – עובדות מיתוסים ותקוות בהסדרי הורות במקרים של גירושין" דין ודברים ו , תשע"ב.
124. בענייננו, לקושי בניתוק, מצטרף גם מצבה הרפואי המורכב של ס.. עפ"י מחקרים תינוקות שנולדו עם מצבים מסכני חיים, נמצאים בסיכון מוגבר פי ארבעה להתפתחות בעיות התפתחויות ואף בעיות בבריאות הנפש (ראו כדוגמה - C. Clouchoux, A.J. du Plessis, M. Bouyssi-Kobar, W. Tworetzky, D.B. McElhinney, Delayed Cortical Development in Fetuses with Complex Congenital Heart Disease - Delayed Cortical Development in Fetuses with Complex Congenital Heart Disease | Cerebral Cortex | Oxford Academic; Wernovsky G Current, Insights Regarding Neurological and Developmental Abnormalities in Children and Young Adults with Complex Congenital Cardiac Disease Cardiology. in the Young 2006.16; S1)
גם לעניין זה לא מצאתי התייחסות ממשית בחוות דעתו של המומחה ד"ר גוטליב.
125. דומה כי בנדון אין עוררין מצד גורמי המקצוע השונים שנתנו חוות דעתם ותסקיריהם בנדון, באשר לטיפול המסור שניתן על ידי המערערים, ההורים המגדלים, לקטינה, שהגיע עד כדי נכונות להקרבת הנפש – פשוטו כמשמעו. המערערת סיכנה את חייה עת ניאותה לבצע ניתוח מציל חיים לעובר שבבטנה ומאז, אחר הורתה של ס., היא מלווה אותה יחד עם בן זוגה המערער לכל הטיפולים הרבים להם היא נדרשת בשל מצבה הרפואי וההתפתחותי המורכב. הקטינה במצבה הרגיש זקוקה לדמויות מלוות יציבות, כאשר הוריה המגדלים משמשים כאלה מעת הורתה.
ד"ר גוטליב לא עמד בחוות דעתו על הנזק העלול להיווצר לקטינה במצבה הרפואי הרגיש, אם תנותק מהוריה המגדלים. עמדו על הדברים עורכות תסקיר רשויות הרווחה והאפוטרופסיות לדין. אני סבור כי חששן במקומו ושאכן הנזק העלול להיגרם לקטינה מניתוקה מהוריה המגדלים כעת, עולה לאין ערוך על הנזק העלול להיגרם לה כאשר יוודע לה מקורה הגנטי, במועד שבו יסברו הגורמים המקצועיים כי ראוי לגלות לה אותו.–על הצורך בידיעתו אין מחלוקת בנדון בין גורמי המקצוע בכללותם.
לא מצאתי מקום לאמץ את סברתו של המומחה, ד"ר גוטליב, לפיה ניזקה של הקטינה כעת יהיה קטן מניזקה כאשר יוודע לה בגיל מאוחר יותר על פרשת חייה. ראשית, המועד לגילוי סיפור חייה ואופן גילויו יהיו נתונים לקביעת הגורמים המקצועיים שימונו וחזקה עליהם כי יעשו מלאכתם נאמנה דבר שיביא לצמצום הנזק העלול להיגרם מעצם הגילוי. מכל מקום לא ברור מה הבסיס לסברתו של ד"ר גוטליב כי ניזקה של הקטינה, בהינתן מצבה הרפואי והאחר, שעליו נרחיב להלן, בהעברתה לידי אחריותו של זוג הורים אחר יהיה קטן יותר. על פי הנתונים שלפנינו ניזקה, על פני הדברים, נראה עצום ואפשר אף חסר תקנה.
126. המשיבים ניסו להשחיר את דמותו של המערער ולהביא עדויות כאלה ואחרות באשר ***חסוי****- סירבנו לקבל ראיות לעניין זה כי אנו מוצאים אותן כלא רלבנטיות ולא ראויות. לא זו בלבד שהמשיבים יכולים היו להביא ראיות אלו ככל שחפצו לפני הערכאה הדיונית, הרי שכל הגורמים המקצועיים שבחנו ארוכות את התנהלותו של המערער ביחס לקטינה היו תמימי דעים כי הוא מסור לה לאין קץ ונושא בנטל גידולה על הצד הטוב ביותר יחד עם בת זוגו המערערת, כאשר שניהם יחדיו מהווים דמויות הוריות מגנות ומיטיבות התורמות לביטחונה של הקטינה, מספקות את צרכיה במלואן, ומהוות לה משענת ומקור חום ושלווה להם היא כה זקוקה במצבה.
127. וכאן מתווספת לנו הידיעה המטלטלת שבאה עם קבלת דוחות המכון להתפתחות הילד המטפל בקטינה, לפיהם ***חסוי*** בהינתן שכך אף הובהר על ידי הפסיכולוגית המטפלת בקטינה, הגב' חסדיאל -
"...יצירת התקשרות בטוחה מחזקת את הפוטנציאל והיכולת להמשיך ולכונן קשרים משמעותיים, בריאים ומיטיבים בהמשך החיים ודורשת רציפות, זמינות והתמדה. הפרדה או ניתוק מדמויות התקשרות ראשוניות הינם בבחינת חווית אובדן משמעותי. בשלב זה – לאור מצבה ***חסוי***ככל שיש ריבוי של גורמי סיכון, תרומתם החשובה של גורמי ההגנה (כגון התקשרות בטוחה ומבוססת, או מאפייני אישיות של חוסן) עלולה להיפגע... ***חסוי***אולם ניתן לומר זהירות שאם תתווסף פגיעה חדשה בתחום שאינו פגוע (כלומר פגיעה בביטחונה בזמינות ובנוכחות הוריה המגדלים, שעלולה להיות כרוכה במעבר אפשרי) הדבר עלול לעורר טראומה נוספת אשר כפי שצוין לעיל, עלולה לפגוע שוב בהתפתחות" (הדגשה שלי - צ.ו)
מילים אחרות, הטלתה של הקטינה לתוך טלטלה נוספת של העברתה לזוג הורים נוסף או אחר עלולה לגרום לה לנזק בלתי הפיך ולפגוע בהיקשרותה הבטוחה של ס., בנוסף למצבה הרפואי הסבוך.
אינני מתעלם מכך שהגב' חסדיאל מציינת כי נדרשת ***חסוי***. אולם בכל מקרה ***חסוי***עדיין דומה כי מצבה של הקטינה והיקשרותה העמוקה למערערים מיום הולדתה, מצביעים באופן ברור על טובתה לשהות ולגדול אצלם.
128. בצד האמור, כפי שציינתי לעיל, ההורים הגנטיים לא יעלמו מחייה של הקטינה אלא יהיו נוכחים בהם נוכחות של ממש. יהא זה אמנם קשר ללא אחריות הורית משפטית אך הוא יהווה קשר משפחתי נוכח וממשי. הורות "פונקציונלית" שכזו, שבה לדמויות הוריות שונות תפקידים שונים, כאשר האחריות ההורית מתייחדת לשתי דמויות הוריות בלבד, עולה בקנה אחת עם פסיקות שונות שניתנו לאחרונה, כפי פסיקתו של כב' הש' נ' שילה בעניין עמ"ש 34119-06-22 הנ"ל –
"...עמדה זו אף מתיישבת עם עמ"ש פלונית שבו קבענו שכאשר יש אם יולדת, אב ידוע ואם גנטית, לא תוכר האם הגנטית כאם על אף הסכם שחתמו עליו כל הצדדים, מאחר שהדין הישראלי לא מכיר בהורות משולשת. ברם, קביעה זו אין משמעה שלעולם לא תוכר אם גנטית שאינה היולדת כאם. ההכרה באם הגנטית כאם אינה מוחלטת. היא תלוית נסיבות והקשר וההכרעה תיגזר בהתאם לטובת הילד..." (הדגשה שלי - צ.ו; וכן ראו – עמ"ש (מחוזי תל אביב) 53065-11-20 ל.ב נ' א.ב. [נבו] (2021); תמ"ש (תל אביב) 55647-04-24 ג' נ. יועהמ"ש [נבו] (2024))
דומה כי הדברים עולים אף עם גישתו של הדיין הרב לוז – אילוז דיין מבית הדין הרבני הגדול (תיק בית הדין הרבני הגדול 1174963/1 [נבו] מיום 28.3.22 וכן תיק בית הדין האזורי בבאר שבע 1014227/2 [נבו] מיום 25.5.15) באשר להגדרת ההורות בדין העברי –
"...לענ"ד אין לקבוע בפונדקאית אמהות חד משמעית וגורפת לכל דבר ועניין. יתכן שהגדרת האימהות נגזרת מהנושא אותו אנו מבררים ועליו אנו דנים. לא מן הנמנע כי לעניין מסויים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאמו. דרך משל – אם תימצא הוכחת ניצחת שאין עליה עוררים שלעניין כבוד אב ואם הפונדקאית היא האם (וכך מסתבר, לענ"ד), ואילו לעניין עריות תימצא ראיה שאין עליה תשובה שבעלת הביצית היא אם הוולד (וכך מסתבר לעניות דעתי , לא נראה בזה סתירה כלל. לעניין אחד האם היא הפונדקאית ולעניין אחר היא בעלת הביצית. אין המינוח "אם " עיקר בהלכות הללו אלא תוכנו של המינוח"
על דברים אלו כתב פרופ' אבישלום וסטרייך במאמרו "אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים" ראו בקישור https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/) -
"לטענת הרב לוז, הגדרת ההורות ההלכתית איננה אחת מוחלטת אלא משתנה בהתאם לשאלה הנדונה: לא הרי אֵם לעניין איסורי עריות כהרי אם לעניין מצוות כיבוד אב ואם...את תפיסתו של הרב לוז נגדיר "הורות פונקציונלית"...:ההורות תלויה בנסיבות ותלויה בפונקציה – בתפקיד המסוים – שהיא נועדה לשמש בהקשר הנדון. מדובר בתפישה מרתקת מבחינה מושגית (קונספטואלית), שכן היא מוכנה להכיר בכך שמושג משמעותי כל כך כמו הורות, שלא פעם רואים אותו כמושג "טבעי" ולכל הפחות מהותני, הוא למעשה מושג משתנה, דינאמי, ופונקציונלי, כלומר תלוי נסיבות... אין הכרעה בשאלה מי מוגדרת כאם, מכיוון שיש מגוון תשובות הנכונות להקשרים השונים שבהם אנו דנים...ארגז הכלים מאפשר להסיט את הדיון מניסיונות חיפוש אחר הורות הלכתית או משפטית מוגדרת, מהותנית, להורות העולה מנסיבות המקרה דנן" (הדגשה שלי- צ.ו; ועוד ראו לעניין זה פסק דינו של כב' הש' נ. שילה בעמ"ש (תל אביב) 34119-06-22 הנ"ל בפיסקה 10 לפסק דינו).

129. אין בליבי כל ספק כי בנדון טובתה של ס. היא כי תוסיף ותגדל עם בני הזוג המוכרים לה מעת הולדתה, שלצידם ובצידם היא מוצאת חום כתף, אהבה ותמיכה, וכי ערעור בסיס הורי זה הנותן לו בטחון עלול לגרום לה נזק ממשי שיקשה לתקנו. כאמור, החידוש בקביעתנו זו הוא בהטלת האחריות ההורית על אב שאינו קשור גנטית או ביולוגית לקטינה אולם אחריות זו נבנית מכוח זיקה להורות הביולוגית/פיזיולוגית של המערערת, ובנדון לסברתי הוא מחויב מציאות.
בצד זה, להורים הגנטיים יש גם חלק בחייה של הקטינה - סיפור חייו של אדם, סיפור חייו השלם, כולל גם את מקורו הגנטי, עליו להכירו ואין מקום להסתיר זאת ממנו, לפיכך בצד האחריות ההורית שתינתן למערערים יש להקים מתווה במסגרתו תחווה הקטינה גם את הוריה הגנטיים – המשיבים. באשר לצורך בכך, ארחיב להלן –
****
"...את יודעת, לפעמים החצי הלא ידוע שלי מפחיד אפילו אותי. תגידי, את לא חששת ממנו אף פעם, מהחלק שיש בי מהאבא שלי הנעלם? ...לפי מה לדמיין אותו, אמא? לפי 'המשהו הזה' שכל החברות הנחמדות שלך רואות לי בעיניים? לפי השטן שאת אומרת שיוצא לפעמים מתוכי? לפי הפנים של נהג האוטובוס בקו שלנו? הוא קצת דומה לי, לא? 'מה אתה נועץ מבטים כאלה כל בוקר? תוקע בי עיניים כמו פסיכי' – הוא כועס עלי כל בוקר. יכול להיות שזה הוא?". (ע' עינת, הלבד האחר של דני, ספריית הפועלים, (1992))
מעגל הידיעה - תיבת פנדורה או תיבת משה רבינו?
130. דומה כי הדברים הם מן המושכלות שאינן צריכות ראייה - ילוד אישה צריך לדעת את מקורו גנטי. לכך הסכימו, כאמור, כלל גורמי המקצוע בתיק מד"ר גוטליב, עבור לעורכות תסקירי רשויות הרווחה והאפוטרופסות לדין לקטינה. אינטרס צאצא בירידה לחקר האמת וידיעת מקורו הגנטי מוטבע בבן האנוש וההשלכות שיש לאי-הידיעה האמורה של הצאצא על שלומו הנפשי, נדונו רבות במחקרים שעוסקים בתחום של אימוץ-ילדים ובתחום ההפרייה המלאכותית, עניין זה הוגדר בפרשת Rose v. Secretary of State for Health [2002] 2 F.L.R. 962 (Q.B.D.). כדבר מובן מאליו, בבחינת "entirely understandable" וכאמצעי של האדם כדי "להבין את עצמו" (J. Triseliotis In Search of Origins – The experiences of adopted people (Boston, 1980)).
כפי שמציין כב' הש' גוטזגן בפסק דינו הנרחב בעניין תמ"ש (תל אביב) 8741/00 פלוני (קטין) נ. פלוני (2004), ההתחקות אחרי האלמנט הגנטי ושורשיו של אדם, חשובה הרבה מעבר למשמעויות הגנטיות שלה. הצאצא סקרן לדעת איך נראה ההורה הביולוגי שלו, לברר תחילה האם הוא דומה לו מן הבחינה הפיסיונומית, אבל גם מעבר לכך. זהות ההורה הגנטי, כפי שבאה לידי ביטוי ממחקרים שבחנו את מצבם הנפשי של ילדים שנמסרו לאימוץ, היא חלק מן השלמות הנפשית של אדם. כך המלומדת ג' פורטין כותבת בספרה Children`s Rights and Developing Law (Oxford, 2003). כי הוכח במחקר שיש חשיבות פסיכולוגית למידע בדבר השורשים הגנטיים של אדם, ולעיתוי בו המידע הזה מתקבל. מידע שיחשוף את זהות ההורה הביולוגי של צאצא אבל יימסר באיחור – דרך-משל רק לאחר שהקטין יגיע לגיל בגרות ויתאפשר לו לעשות בדיקת-רקמות – לא ימלא אחר האינטרסים הנפשיים-פסיכולוגיים של הקטין שמייחסים לידיעת האמת הגנטית בהקשר זה. בכך נמצאנו פוגעים בעיקרון המדריך של טובת הקטין ומשפיעים על השלמות הנפשית של הקטין, על תפיסתו את עצמו כחלק מן החברה ועל השלמת מעגל-החיים שלו, כמי שיש לו עבר, הווה ועתיד, ובלשונה –
"Research carried out in the context of adoption practice suggests that adopted children have a psychological need to know the true identity of those who brought them into the world. There are two reasons why such information should be provided early in life. First, information about children`s origins give them the ability to place themselves in a social context. They gain a continuity with the past and a complete and consistent biography. Second, concealment and secrecy contribute to children`s sense of bewilderment if told later that they have been brought up in the incorrect belief that their present carers are their birth parents. It may often be very damaging for adoptees to discover the truth when older if they have been deceived over this by those who brought them up and in whom they have always trusted".
עוד הוכח כי החסר הנובע מאי-ידיעת זהותו של ההורה הגנטי מוביל לפגיעות וחוסר-שלמות של הזהות-העצמית, שיכול לבוא לידי ביטוי גם מאוחר יותר בעתיד חייו של האדם, אפילו בבגרותו ובהיותו הוא עצמו הורה. כך במאמרו של ד. סורסקי : D. Sorosky, B. Annette, P. Reuben The Adoption Triangle – Effects of the Sealed Record on Adoptees, Birth Parents, and Adoptive Parents . צוין -
"Our research data and case histories of adoptees corroborated our initial impression that adoptees are more vulnerable than nonadoptees to identity conflcts in late adolscence and young adulthood. Many of these adoptees seem preoccupied with existential concerns and have feelings of isolation and alienation resulting from the breaks in the continuity of life through the generations that their adoption represents. For some, the existing block to the past may create a feeling that there is a block to the future as well. The adoptee’s identity formation must be viewed within the context of the life cycle, in which birth and death are linked unconsciously. This is evident in the frequency with which marriage, the birth of a child... triggers an even greater sense of interest in the birth parents".
וכן ראו -
J. Crouch "Adoption in the 21st Century" 25 Family Advocate (2002) 32
K. O`Donovan "A Right to Know One`s Parentage?" 2 Int. J. of Law and the Family (1988) 27.
131. לפיכך, אם ישאל השואל - מדוע נדרשנו לגלגולם של דברים עד כה, מדוע עמל בית המשפט על בירור זהותם של ההורים הגנטיים אם בסופו של יום הוטלה האחריות ההורית דווקא על ההורים המגדלים, האם לא ראוי היה להניח לדברים כשהם חתומים וסתומים ולא לפתוח "תיבת פנדורה"?
התשובה לכך ברורה וצלולה – הדרך הראויה הייתה בבירור זהות הוריה הגנטיים של ס., על אף ההליך הממושך שנאלצו הצדדים לעבור. אלמלא בירור זה שנעשה על ידי הערכאות, בדרך המשפטית שלעיתים מסועפת היא וקשה, היה סיפור חייה של ס. נמצא חסר, חסרה הייתה חתיכה בפאזל חייה וחוסר זה היה מציק לה כל ימיה. כעת יהא בידיה סיפור חייה שלם, ברור ונהיר (גם אם לא פשוט) ללא תהיות ללא סימני שאלה. ברי כי נוכח סיפור חיים זה נתונות בידיה אפשרויות בחירות רבות באשר לשייכותה המשפחתית, חלקן בחירות העומדות בידיה לעשות בעתיד, אין לדעת כעת מה תהא – בחירתה של ס..
והערה לסיום - המורשת היהודית אינה חוששת מ"תיבות פנדורה" שכן אמונה היא על תיבתו של משה רבינו, אשר מעת שנפתחה מצא עצמו עם אֵם גנטית נעלמה (יוכבד) ואם מגדלת אוהבת ונוכחת (בת פרעה), עצם הכרתו בכפילות ובשניות שלהן הוא נדרש בשל נסיבות חייו המיוחדות, הביאה אותו לגבש את דעתו ומעמדו ולשמש כמנהיג העם היהודי. נאחל לס. שאף היא תלמד להפיק המירב מנסיבות חייה המיוחדות, ושישכילו הוריה המגדלים והגנטיים לשתף פעולה ביניהם למען עתידה שלה.
סופו של המסע וסיכומו
132. בהינתן קיומן של זכויות הוריות חוקיות נוגדות לקטינה ס., והצורך להכריע בידי מי מהזוגות תימסר האחריות ההורית על ס., ובהעדר אפשרות חוקית או מעשית, נוכח התנהלות הזוגות עצמם, לקביעת האחריות ההורית בידי שני הזוגות גם יחד, מצאנו כי בנסיבות העניין יש להעדיף את זכויותיו של זוג ההורים המגדלים – המערערים, על פני ההורים הגנטיים. מצאנו להעדיף את ההורים המגדלים על פני ההורים הגנטיים, נוכח מצבה הרפואי, ההתפתחותי והאחר של ס. ובהינתן ההיקשרות הבטוחה והמיטיבה שבין המערערים לקטינה עוד מעת היותה ברחם אמה המערערת ועד היום, בהיותה כבת שנתיים וחמישה חודשים, עת הם מהווים לה משען בטוח וקן חם, אשר נחוצים והכרחיים לבריאותה, לשלומה, להתפתחותה ולטובתה של ס.. בצד האמור, ס. תיחשף לסיפור חייה ולהוריה הגנטיים, המשיבים, בדרך בה יומלץ על ידי גורמי המקצוע, כאשר בצד היכרות ומפגש עדיין מלוא האחריות ההורית תהא של ההורים המגדלים - המערערים.
133. מכלל האמור אמליץ לחבריי לקבל הערעור ולקבוע את המערערים כבעלי הזכות ההורית ביחס לס.. לצורך כך ירשמו המערערים במרשם האוכלוסין כהוריה של ס..
זאת ועוד - לצורך הבטחת ידיעתה של ס. את כלל המידע הנדרש לה, ימונו הגורמים המקצועיים המתאימים ברשויות הרווחה במקום מגורי המערערים לצורך הקמת צוות חשיבה הכולל פסיכולוגים מיומנים, אשר יקבע, בהינתן מצבה הרפואי וההתפתחותי של ס., כפי שפורט לעיל בהרחבה רבה, כיצד ומתי יחל הקשר בין הקטינה למשיבים, כיצד יקבעו זמני השהות עימם, באיזה אופן ומתי יסופר לה סיפור חייה המלא (לעניין זה יאמר כי מכוח החלטה קודמת שניתנה על ידינו החלו רשויות הרווחה במפגשים עם זוגות ההורים עצמם לצורך הכנתם ובניית תכנית מפגשים עם הקטינה עצמה). רשויות הרווחה יעבירו מתווה כתוב של הדרך המוצעת על ידם אשר יבחן ויפוקח על ידי ערכאה קמא. המתווה המוצע יועבר לידי בית משפט קמא תוך 45 יום מהיום.
134. לסיום - אינני מתעלם כלל ועיקר מהקושי הרב שטומנת החלטה זו למשיבים – ההורים הגנטיים – אשר יד גורל ויד אדם הפכה את עולמם באחת, אולם אפשר ותהא זו נחמה פורתא עבורם בכך שדרכם ודרכה של הקטינה אינה נפרדת, גם אם ההורות המשפטית ניתנה למערערים הרי שעודם משמשים בפועל כמלווים לקטינה - מבטם, ידם ועצתם ילוו אותה מכאן ואילך – מי ייתן ותצלח דרכה ודרכם.
השופטת ורדה פלאוט, אב"ד
1. אכן, כפי שהיטיב לנסח זאת חברי, כב' השופט ויצמן, עניין לנו במחלוקת אשר כל פתרון שיינתן לה הוא בבחינת הרע במיעוטו, ואולם עלינו המלאכה לגמור ואין מנוס מלהכריע במחלוקת קשה זו.
הטעות בגינה נקלעו הצדדים לטרגדיה קשה מנשוא, לצערנו אינה ניתנת לתיקון, ויש להכריע כיצד יתנהלו חיי המעורבים בה זו מכאן ואילך.
2. ביום 00.00.22 נולדה הקטינה ס', כיום כבת שנתיים וארבעה חודשים, כאשר אין התאמה גנטית בינה לבין ההורים המגדלים אותה מיום לידתה ועד היום, והרשומים במרשם האוכלוסין כהוריה - המערערים. ואילו ההורים הגנטיים, המשיבים, אשר אותרו רק ביום 27.9.24, בהיות הקטינה כבת 11 חודשים, אינם זוכים לגדלה או אף לאחוז אותה בידיהם ולחבקה.
בית המשפט קמא, החליט לדחות את המלצת שירותי הרווחה (המפורטת בתסקיר מיום 21.2.24) ולאמץ את מסקנות חוות דעת המומחה ד"ר ד. גוטליב (מיום 20.10.24), לקבוע כי המשיבים- ההורים הגנטיים- ירשמו כהוריה של הקטינה, והקטינה תועבר לחזקתם בטווח זמנים וע"פ תכנית עבודה שתכין המחלקה לשירותים חברתיים בתל אביב.
על כך הוגש הערעור שבפנינו.
3. השאלה העומדת לדיון היא, אפוא, מי הם הוריה של הקטינה? האם האֵם היולדת ובן זוגה, המערערים, כאשר המערערת הרתה וילדה, ובני הזוג מגדלים אותה יחדיו; או המשיבים, להם קשר גנטי לקטינה אשר נולדה כתוצאה מהפרייה מלאכותית של ביצית המשיבה וזרע המשיב.
לאחר שיוחלט מי הם ההורים, אשר ירשמו במרשם האוכלוסין ככאלה, יש להחליט מי יגדל את הקטינה: האם יוותר על כנו המצב הקיים מיום הולדת הקטינה ועד היום לפיו האפוטרופוסים והמגדלים והמטפלים בפועל בקטינה הינם המערערים בלבד, או שמא יש להעביר את הקטינה לידי ההורים הגנטיים, או לחלופין לגדלה תוך חלוקת זמני שהות שווים בשני הבתים כאשר האֵם היא המערערת והאב הוא המשיב, וזאת אף בהעדר כל קשר, ביולוגי או גנטי, בין המערער לקטינה.
אם אין די בדילמה הקשה מנשוא המתוארת לעיל, מדובר בקטינה שנולדה עם פגם בליבה בגינו נערך לה ניתוח בעודה ברחמה של המערערת, והיא נזקקה לניתוחים נוספים, האחרון שבהם נערך בחודש מאי 2024. הטיפולים כולם בוצעו בעת שהקטינה מצויה במשמורת המערערים, והטיפול בה הינו בהתאם להחלטותיהם, נוכח המידע שניתן על ידי הרופאים המטפלים בקטינה. לצער כל הנוגעים בדבר, לאחרונה ***חסוי***
טובת הקטינה אינה יוצרת הורות
4. דומה כי אין מחלוקת שיש לקבוע תחילה את זהות ההורים, וכי אין די בכך שטובת הקטינה בה מדובר מצביעה על כי גידולה, משמורתה ואחזקתה יהיו אצל הורה זה או אחר. השאלות (מהי זהות ההורים כהורים, מחד, ומי יהיו ההורים המגדלים, מאידך) הן שאלות נפרדות זו מזו, וטובת הקטינה בלבד אינה יוצרת את ההורות.
ר' לעניין זה מאמרם של פרופ' רות זפרן וד"ר נוי נעמן "דילמת קביעת הורות בנסיבות של החלפת ביציות", שם בעמ' 18, כדבריהם:
"ילדים אינם "מוקצים" להורים על פי עקרון טובת הילד. ילד נולד להוריו ואלה אמורים לגדלו".
5. הנה כי כן, אין מחלוקת כי יש להכריע תחילה בשאלה- מי הזוג אשר יוכר כהוריה של הקטינה, ורק לאחר שתוכרע שאלה זו, אשר במהותה הינה סוגיה עובדתית ומשפטית, נפנה לדון בשאלה מי יגדל את הקטינה, ובכלל זה השאלה מהי טובתה של הקטינה.
מי האֵם?
6. שאלת ה"תחרות" בין אם גנטית (בעלת הביצית) לבין האם הפיזיולוגית (היולדת) אינה מתעוררת בפעם הראשונה, ורבות נכתב בסוגיה זו. מבלי שאחזור על דבריו המאלפים של חברי השופט ויצמן, דומה כי ניתן להסכים שכל אחת מהן יכולה להיחשב כאמה של הקטינה, הן מהפן העובדתי/מדעי והן מהפן המשפטי.
ר' לעניין זה בע"מ 1118/14 פלונית נ משרד הרווחה- והשירותים החברתיים [נבו] (2015) סע' 7 לפסק דינו של כב' השופט הנדל, שם נקבע כי ניתן להכיר בארבעה סוגי הורות: זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, זיקה חברתית, וזיקה לזיקה.
7. באיזה מסוגי ההורות עלינו להכיר בעניין שבפנינו?
דומה כי ההתלבטות בעניין שבפנינו מצטמצמת לשני סוגי הורות בלבד: זיקה גנטית וזיקה ביולוגית. בעוד המשיבה טוענת לזיקה גנטית שכן היא בעלת הביצית, טוענת המערערת לזיקה ביולוגית שכן היא שהרתה וילדה את הקטינה.
8. מהי הזיקה הגוברת בעניין שבפנינו?
אני סבורה כי פסק דינו של חברי השופט ויצמן משיב היטב על שאלה זו, ודעתי כדעתו.
אף שהדברים אינם דורשים הוספה או הבהרה, ואף שקיימת מחלוקת בשאלה זו גם בין המלומדים הן בדין העברי והן בדין הכללי, כאמור, אני סבורה כי בעניינינו ניתנת הבכורה להורות הביולוגית, ולו מהטעם שברירת הדין במשפט הישראלי הינה כי היולדת היא האֵם, וכאשר אין הדבר כך - נדרשת הצהרה של בית משפט.
ר' חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (להלן - חוק הפונדקאות) סע' 12 המצריך קבלת צו הורות, לעומת חוק תרומת ביציות תש"ע – 2010 (להלן – חוק תרומת ביציות) לפיו האֵם הפיזיולוגית היא האֵם ללא צורך בקבלת צו כאמור, והן על פי חוק הטבע לפיו אימהותה של היולדת ברורה וגלויה לעין כל ואין צורך לחפשה ולאתרה, מה שאין כן ביחס לאם גנטית, והתלאות בדרך לאיתורה של המשיבה בעניין שבפנינו מדברות בעד עצמן. וראו בהרחבה סעיף 77 לפסק דינו של חברי השופט ויצמן.
משהדין הישראלי מפנה אותנו לדין העברי במקרה של לקונה, מצאתי להביא מדבריו של הרב נחום אליעזר רבינוביץ ז"ל, במאמרו "פונדקאות" (שו"ת שיח נחום- הרב רבינוביץ, מכון מעליות- מעלה אדומים, סיוון, תשס"ח), כדלקמן:
"... כאשר מדובר באם פונדקאית הדיון הוא על ביצית של אשה, והיכן מצינו שביצית של אשה מתייחסת לה אחרי הפרישה מן האשה והשתלתה ברחמה של אשה אחרת? וכי זה שונה מתרומת דם או מהשתלת מוח עצם או איבר מן החי? האם במקרים כאלה ניתן לומר שהדם או מוח העצם או האיבר הנתרם עדיין מתייחסים לתורם?"
כן ראו מ. ויגודה וי. קופ-יוסף בירור יהדותה של תורמת ביצית (מד"י, משרד המשפטים, היחידה למשפט עברי, 28.7.19), שם ה"ש 6- "הרוב המכריע של הפוסקים הנוקטים שהאימהות נקבעת לפי היולדת" (מול דעתו החולקת של הרב א"י כלאב הסובר כי במקרה הדומה לעניינינו, האם היא בעלת הביצית).
9. המציאות בעניינינו אף מורכבת יותר.
בעניינינו, מדובר באם שהרתה (מבלי לדעת דבר הטעות שארעה והעדר התאמה גנטית, וכי הביצית המופרית שהוחדרה לגופה איננה שלה), ילדה את הקטינה, עם התקדמות ההיריון היא אפשרה לערוך ניתוח בקטינה בעודה ברחמה לצורך טיפול בבעיה הלבבית אשר התגלתה אצל הקטינה ובכך סיכנה את עצמה, ובעיקר מנעה הליך של הפלה אף שכך ייעצו לה גורמי הרפואה, וכאשר בשלב זה כבר ידעה כי אין התאמה גנטית בין העובר שברחמה לבינה ובן זוגה. היינו, פשוטו כמשמעו, מי שהעניקה חיים לקטינה היא האם היולדת – המערערת. אף שאין להתעלם, כמובן, מהיותם של הביצית ושל הזרע של המשיבים, בלעדיהם- אין. זו תמצית הדילמה בפניה אנו מצויים.
10. כאמור, אף אני סבורה כי יש לקבוע שאמה של הקטינה הינה המערערת.
אין באמור לעיל כדי להתעלם חלילה ממעמדה של המשיבה כאֵם גנטית, וכתוצאה מכך לפעול ליישומה של ההמלצה המקובלת על כל הגורמים המעורבים בעניין זה, לפיה יש לאפשר למשיבים ולבתם קשר עם הקטינה (קשר שהיקפו טרם נבחן וטרם הוכרע), באופן ובהיקף שיבחן ויוכרע על ידי בית משפט קמא.
מי האב?
11. גם בעניין זה דעתי כדעת השופט ויצמן.
אני סבורה כי יש לדחות את טענת המשיבים, לפיה, גם אם יקבע שהמערערת הינה אמה של הקטינה, הרי שאין מניעה לקבוע שהמשיב הוא אביה. מסקנתי זו באה במנותק משאלת טובת הקטינה. היינו, הנימוק לדחיית טענה זו (לפיה המשיב הוא האב גם אם המערערת היא האם) אינו רק מהטעם שקביעה כזו תביא לתוצאה שאיננה מתיישבת עם טובת הקטינה. כפי שנאמר לעיל, את שאלת טובת הקטינה יש לבחון רק לאחר שתקבע זהות שני הוריה.
כחברי, אף אני סבורה כי מדובר באבהות מהסוג הרביעי אותו מנה כב' השופט הנדל בבע"מ 1118/14, [נבו] היינו "זיקה לזיקה", אף אם הפעם מדובר בזיקה לאם "ביולוגית" ולא לאם "גנטית". למעשה, איני רואה הבדל בין השניים, ואני סבורה כי כשם שהוכרה "זיקה לזיקה" לאם גנטית, אין כל מניעה לקבוע כך גם ביחס לאם ביולוגית, שכן הגיון הדברים זהה.
בעניין זה ראו גם מאמרם של פרופ' רות זפרן וד"ר נוי נעמן "דילמת קביעת הורות בנסיבות של החלפת ביציות", שם בעמ' 15 ואילך:
"... עוגן ה "זיקה לזיקה"... הפך לכלי משפטי מקובל למיסוד הורות בנסיבות של הולדה פרי התקשרות לנשיאת עוברים עבר-לאומית לצורך הכרה בהורה הלא גנטי, בן זוגו של ההורה הגנטי... השופט הנדל שטבע את המושג "זיקה לזיקה" בבע"מ 1118/14, [נבו] הסביר במפורש כי בסיס זה להכרה בהורות במשפט נשען על "הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית". במובן זה צווי ההורות על בסיס "זיקה לזיקה" מקנים משקל מוגבר לקשר הזוגי בהגדרת ההורות במשפט".
ובהמשך בעמ' 17:
"בנוגע לאמהות ראינו שמבין שני הביטויים הביולוגיים- גנטי ופיזיולוגי, המשפט הישראלי מענק עדיפות לזיקה הביולוגית- פיזיולוגית בהפיכתו אותה לברירת המחדל ממנה ניתן לסטות במקרים מוגדרים בלבד ובקביעה מפורשת של החוק. בנוגע לאבהות ראינו שערכים ושיקולים שונים שוחקים את חשיבותה של הזיקה הגנטית ומכוונים להכרה בבן הזוג של האם ככלל משפטי נוסף, ולעיתים דומיננטי, בקביעת אבהות".
וכן ראו בג"צ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות [נבו] (2013) שם (בסע' מג) דן בית המשפט בעתירה בעניינו של תורם זרע אשר חזר בו מהסכמתו לעשות שימוש במנות הזרע שתרם, כאשר המדובר במספר מנות שנרכשו, מראש, מכספי המשיבה, ולפני שנעשה שימוש בכולם. וכך נקבע:
"על היחלשותו של מודל קביעת ההורות על בסיס גנטי מול מודלים של הורות פסיכולוגית, הורות חברתית – פונקציונלית (או בשם אחר "הורות פסיכולוגית"), ומודלים אחרים כדוגמת מודל טובת הילד ומודלים המבוססים על הסכמת הצדדים, בהקשר הרחב נאמר לא מעט... ברי כי כיום, בשעה שהמודל הגנטי אינו מצוי עוד לבדו, קל וחומר במודל של תרומת זרע בו איש אינו טוען "אופרטיבית" לאבהות של התורם, יתכן כי קשר גנטי אינו חזות הכל...".
וראו גם מאמריו של ד. קורצוויל: "על פרשיית החלפת העוברים באסותא"- מקור ראשון; "דילמת החלפת העוברים באסותא מאתגרת את עולם ההלכה"- מקור ראשון.
וכן ראו התייחסות הרב רבינוביץ במאמרו דלעיל, בשאלת זהות האב, כדלקמן:
"כמו שהדבר ברור שהזרע של האב מתבטל ואין משגיחין באב מפני ש"עובר ירך אמו", כמו כן גם הביצית מתבטלת, ואין משגיחין בבעלת הביצית. הרי אפילו על ביצית מופרית כדרכה יחד עם הזרע אמרו במסכת יבמות (סט, ב) "עד ארבעים יום, חשוב עובר כמיא (כמים) בעלמא". ואחרי שגדל עובר זה הוא מאבריה של הפונדקאית".
12. לסיכום ועד כאן, אני סבורה כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לקבוע כי המערערים הם הוריה של הקטינה, ולהותיר את הרישום הקיים על כנו.
מכאן ואילך, יש לבחון מה יהיה אופן גידולה של הקטינה, ומהי טובת הקטינה במצב דברים זה.
טובת הקטינה
אופן גידולה של הקטינה- אצל מי תגדל?
13. ככלל, לאחר הקביעה האמורה, ועל פי חוק, האחריות על הקטינה ואופן גידולה נתונה כולה למערערים.
כך מורה חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- 1962:
"סעיף 14 - ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים.
סעיף 15- אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכתו לייצגו".
14. כאן יכול היה מסענו להסתיים. ואולם, מאחר שהמציאות מקדימה את המחוקק, אשר נראה כי עת חוקק חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לא העלה על דעתו סיטואציה כגון זו שבפנינו, עלינו להמשיך ולדון בשאלת טובתה של הקטינה.
לא ניתן להתעלם מחוות הדעת, כולן, המציינות כי יש לפעול לשמירת הקשר בין הקטינה לבין המשיבים, בין היתר על מנת שהקטינה תדע ותכיר את סיפור חייה.
כך, בתסקיר מיום 21.2.24 ההמלצה היא שהקטינה תכיר את סיפור חייה וכי יתקיים קשר עם הוריה הגנטיים. לשם כך הוצע שהמערערים ילוו על ידי אנשי מקצוע כדי להבטיח תיווך נכון ובזמן לקטינה של סיפור חייה, וכי קביעת המועד לקשר עם המשיבים והתהליך כולו ילוו על ידי איש מקצוע קבוע תוך מתן דיווח תקופתי לבית המשפט.
על כך גם חזרו גורמי המקצוע במשרד הרווחה בתסקירם מיום 15.12.24, לאמור כי יש חשיבות רבה לכך שהקטינה תכיר את שורשיה ואת משפחתה הגנטית, ועל כן כל תכנית חייבת לכלול קשר של הקטינה עמם. ההמלצה היא כי הקטינה תכיר את כל ארבע הדמויות המשמעותיות בחייה. בהתאם לכך יש לאפשר לגורם מקצועי לבחון התכנות לקיום קשר בטווח הקרוב, בכפוף לליווי מקצועי טיפולי של כל אחד מהזוגות ושל שני הזוגות גם יחד. גורם זה יקבע את תדירות הקשר ואף ילווה אותו. על הזוג שנקבע כהוריה של הקטינה להכיר בקיומו של הזוג השני בחייה של הקטינה, להקפיד על לשון מכבדת ומכילה למצבו תוך הבנת משמעות הדינמיקה על טובתה של הקטינה, ועל יכולתה להכיל את מורכבות חייה מול ארבע דמויות משמעותיות.
כך גם הומלץ לאחרונה***חסוי*** במכתבה של הגב' יפית לוס חסדיאל (פסיכולוגית התפתחותית מומחית מדריכה) מהמכון להתפתחות הילד (שערך את האבחון האחרון בחודש פברואר 2025), ****חסוי****.
יצויין כי אף ד"ר גוטליב אשר סבר כי יש לקבוע כי המשיבים הינם הוריה של הקטינה וכי יש להעבירה לידיהם, סבר בנוסף שטובת הקטינה מחייבת שמירה על קשר בינה לבין המערערים בתדירות של אחת לחודש (ובדיקה לאחר ששה חודשים האם המינון נכון).
15. המסקנה מכל האמור לעיל היא כי על אף הקביעה לפיה אין לערוך שינוי ברישום הוריה של הקטינה (המערערים) ובמצב הקיים, לפיו הם המגדלים אותה וקובעים כל הנדרש מהם כאפוטרופסים טבעיים, ולפיכך זכותם וחובתם להעניק לקטינה את כל צרכיה, הרי שיש לפעול ליצירת קשר בין הקטינה לבין המשיבים, שאף להם חלק בלתי נפרד מעולמה. קשר זה נצרך הן על מנת שהקטינה תדע את סיפור חייה והן כדי לעצב את עתידה מתוך סיפור חייה, עברה, ונסיבות יציאתה לאוויר העולם.
יש לקבוע את אופי הקשר ואת תדירותו בתכנית שתקבע על ידי אנשי מקצוע, תוך ליווי אינטנסיבי של שני זוגות ההורים.
16. כפי שנאמר לעיל, על המערערים להכיר בקיומם וחשיבותם של המשיבים לחיי הקטינה, ולנהוג בהתאם. גם על המשיבים להכיר במקומם הנכבד של המערערים בחיי הקטינה ולכבד מקומם זה.
יחד עם זאת, יש לזכור שניים אלה:
1. המערערים הם הוריה של הקטינה והם האחראים עליה, וההחלטות בעניינה של הקטינה ניתנות להם, ולהם בלבד.
2. המדובר בקטינה הסובלת מקשיים רפואיים ואף התפתחותיים בהתייחס לחשש שעלה ***חסוי*** . שני נתונים אלו הם בעלי השפעה רבה ביצירת הקשר בין המשיבים לקטינה, ואם בכל מקרה אחר בו היה מדובר בקטינה בריאה היה צורך ליצור ולנהל את הקשר בזהירות, הרי בעניינינו נדרשת זהירות רבה אף יותר.
תאוריית ההיקשרות
17. בהקשר זה אציין כי לסברתי שגה בית משפט קמא עת לא התחשב במידה הראויה בתיאוריית ההיקשרות אשר בהתאם לה קיימת בעייתיות מובנית בהעברת פעוטה בגילה של הקטינה שבענייננו, למשמורת שונה של הורים שונים, גם אם הדברים נעשים בדרך מושכלת ועל פי תכנית סדורה.
מילים אחרות, גם כאשר עסקינן בקטין בריא, העברה כאמור (מזוג הורים מוכרים לזוג הורים שאינם מוכרים) עלולה להציב קשיים רבים. קל וחומר כאשר מדובר בקטינה לה בעיות בריאותיות משמעותיות מהן סובלת הקטינה שבענייננו.
18. לתיאוריית ההיקשרות, ומקומה הדרמטי בעניין שלפנינו, הוקדש מקום רב בתסקיר המפורט מיום 21.2.24, בה בשעה שנעדרה כליל מקומה מחוות דעתו של ד"ר גוטליב והדבר תמוה.
ראוי לציין את האמור בתסקיר, לעניין תיאוריית ההיקשרות והשלכתה על העניין שבפנינו, כמפורט שם (בפרק "דיון"):
"תיאוריית ההתקשרות חייבת להנחות את הדיון הנוכחי, ויש לשאוב ממנה את הבסיס להערכת הסיכויים והסיכונים ביחד לעתידה ורווחתה של ס'. ההתקשרות (attachment) היא הנטייה המולדת של התינוק לחפש את קירבת הדמויות המשמעותיות הסובבות אותו, ולחוש מוגן ובטוח בקרבתם,. ההתקשרות מתפתחת בשנת החיים הראשונה, וממשיכה ומתפתחת בתקופת הילדות.
גורם חשוב במיוחד להתפתחות התקשרות בטוחה הוא הקביעות. ההתקשרות של התינוק היא לא לרעיון של דמות הורה או מטפלת, אלא לאדם מסוים, בשר ודם, שנענה לצרכיו באופן רגיש ועקבי, ושהוא נקשר אליו ומתקשה לתפקד בלעדיו".
ובהמשך:
"סוגיית ההתקשרות של ס' בכלל ועם המשפחה המגדלת היא סוגיה מרכזית בהבנת טובתה והבנת האפשרויות העומדות בפנינו.
הספרות המקצועית מדגישה כי השנתיים הראשונות בחייהם של ילדים הן תקופה רגישה של בניית מסד רגשי חשוב ושל גיבוש בטחון בסיסי ביצירת קשרים קרובים וחברתיים. ניתוק מהמגדלים, שאותם מכירים ס' כהוריה היחידים בפועל, עלול לפגוע בתשתית זו.
תהליך ההתקשרות של ס' עם האם המגדלת החל עוד טרם לידתה, בהיותה ברחם. ביטוי למחויבות הגדולה שחשה האם המגדלת כלפי ס' ולהתקשרות אליה, ניתן לראות בהחלטתה לא לבצע הפלה ולעבור תהליך רפואי מסובך, תוך שהיא מסכנת גם את חייה.
מאז לידתה העמיקה ההתקשרות של ס' עם ההורים המגדלים ובפרט עם האם המגדלת, והם מהווים עבורה מקום בטוח ומיטיב".
טובת הקטינה- סיכום
19. המסקנה עד כאן היא כי בנסיבות המיוחדות של העניין שבפנינו, טובת הקטינה מחייבת הותרתה בחיק הוריה המערערים.
למעשה, תוצאת פסק דינו של בית משפט קמא כלל אינה אפשרית. כפי שנראה בהמשך, נכון ליום הולדתה של הקטינה לא היתה כל אפשרות אחרת מלבד הותרתה אצל המערערים. במועד זה ההורים הגנטיים לא היו מוכרים, והקטינה היתה במצב רפואי קריטי. ככל שחלף הזמן, באופן טבעי נקשרה הקטינה למערערים. אין מחלוקת כי המערערים, מצידם, טיפלו וגידלו את הקטינה ללא דופי. שוב, נזכיר, הקטינה היתה במצב רפואי מורכב, היא נדרשה לטיפול מיוחד, הלכה ונקשרה למערערים, וגילתה קושי ליצור קשר עם אחרים.
20. ר' לעניין זה האמור בתסקיר מיום 21.2.24 (אז היתה הקטינה בת שנה וארבעה חודשים):
"בארבע הפעמים בהן ראינו את ס'... התרשמנו מקטינה החרדה מאד במפגש עם אנשים. במפגש הראשון בכתה מאד עוד טרם נכנסה אל החדר, היה קשה להרגיעה, סירבה לרדת מהידיים. במהלך הפגישה נרגעה מעט אולם סירבה לכל קשר אפילו קשר עין או מגע עמנו בחדר...
מהדיווחים אותם קיבלנו מהגורמים המטפלים השונים כמו מההורים המגדלים, אנו מבינות כי התגובות אותן ראינו, דומות בכל מפגש של ס' עם אנשים זרים, בכל טיפול או בדיקה אולם גם בכל אינטרקציה אחרת.
להתרשמותינו, החרדה והחשש שמגלה ס' במפגש עם זרים, יכולים להיות מוסברים בחוויות חייה וההתערבויות הרפואיות הרבות והכואבות שעברה בחייה הקצרים. יתכן כי תגובות אלה מקורן גם במסרים המועברים גם באופן תת מודע מההורים המגדלים...".
עם שיפור במצבה של הקטינה והתחזקותה, נבחנה שוב יכולתה להתקשר לדמויות שאינה מכירה, וכך נכתב בתסקיר מיום 15.12.24 (אז היתה הקטינה כבת שנתיים וחודש):
"לדברי הרופא המטפל מצבה של הקטינה השתפר. היא לא מצוייה בסכנת מוות, וההעברה, בהנחה שתקבל בקביעות את הטיפול התרופתי, לא יכולה להביא חלילה למותה. הקטינה מוגדרת כ"ילדה עם מחלה ולא ילדה חולה".
כאמור בתסקיר זה, טובתו וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הגנטיים ולו היתה המחלוקת עולה בסמוך ללידת של הקטינה היתה ההמלצה להעבירה לידי ההורים הגנטיים, ואולם ככל שחולף הזמן- ובראי טובת הקטינה- סוגיית ההתקשרות עם ההורים המגדלים מקבל משקל גדול יותר בעוד שסוגיית הגנטיקה מקבלת משקל נמוך יותר. הזמן רק העמיק את ההתקשרות בין הקטינה למערערים. ניכר שהיא רואה בהוריה המגדלים דמויות התקשרות ראשוניות בטוחות, דמויות הוריות מוכרות ומשמעותיות, שהיא נשענת עליהן, סומכת עליהן, פונה לעזרתן ומבקשת מהן מענה לצרכיה. ההורים המגדלים מהווים עוגן ונחמה עקביים בטח לנוכח מצבה הרפואי המורכב והחוויות הקשות שעברה בחייה הקצרים".
ואכן, מסקנת גורמי הרווחה היא כי הנזק העלול להיגרם לקטינה בהעברתה להורים הגנטיים וניתוקה מההורים המגדלים, עלול להיות גדול מהנזק העשוי להיגרם לה מכך שלא תגדל עם "הורים הדומים לה גנטית".
21. לכל האמור לעיל, מצטרפת, לצערנו ***חסוי*** עובדה המגדילה את קשייה ואת האפשרות לצלוח מעבר כה דרמטי מזוג הורים אותם היא מכירה מיום צאתה לאוויר העולם, לזוג הורים אחר, למשפחה אחרת, סביבה אחרת וכיו"ב- עולם אחר בכל מובן.
בעניין זה ר' האמור ע"י גב' יפית לוס חסדיאל במסמך התייחסות לסוגיית מעבר אפשרי או נוכחות של יותר מזוג הורים אחד בחייה של הקטינה, מחודש פברואר 2025:
"... ניתן לומר בזהירות שאם תתווסף פגיעה חדשה בתחום שאינו פגוע (כלומר, פגיעה בבטחונה בזמינות ובנוכחות הוריה המגדלים שעלולה להיות כרוכה במעבר אפשרי) הדבר עלול לעורר טראומה נוספת אשר כפי שצויין לעיל, עלולה לפגוע שוב בהתפתחות".
22. נוכח האמור לעיל, אני סבורה כי יש לאמץ את עמדת הגורמים המטפלים לפיה, מצבה של הקטינה, כמו גם טובתה, אינו מאפשר העברתה לידי המשיבים. ממילא, תוצאה זו תואמת את מסקנתנו לפיה יש להותיר על כנו את רישום ההורים המגדלים- המערערים- כהוריה של הקטינה, ולקבוע כי מלוא סמכויות האפוטרופסות נתונות בידיהם.
במקביל, אני סבורה כי יש לאמץ את המלצות כל הנוגעים בדבר, לעשות כל שניתן על מנת שהקטינה תכיר את סיפור חייה וכי יתקיים קשר עם המשיבים- הוריה הגנטיים, והכל בהתאם למצבה ותחת ליווי וייעוץ הגורמים המקצועיים באשר למועד, לאופן ולמינון נוכחותם של ההורים הגנטיים בחייה. ר' לעניין זה האמור בפרק ההמלצות בתסקיר מיום 15.12.24.
השפעת חלוף הזמן על התוצאה- אי אשמה
23. לסברתי, אין מקום לטענת המשיבים לפיה הימשכות ההליכים מונחת לפתחם של המערערים שנהגו, לטענתם, שלא כדין עת עיכבו את בירור זהות ההורים הגנטיים.
כמפורט לעיל סדר הדברים היה כדלקמן: הקטינה נולדה ביום 00.00.22. לאחר מספר הליכים משפטיים התגלה ביום 27.9.23 כי ההורים הגנטיים של הקטינה הם המשיבים. במועד זה מצבה הרפואי של הקטינה לא היה תקין. מצבה השתפר רק לאחר הניתוח שנערך בחודש מאי 2024, כאשר הקטינה השתחררה מבית החולים בחודש יוני 2024.
התיעוד הרפואי של הקטינה מתקופה זו מלמד כי הקטינה "אינה ילדה שצריכה לעבור משבר רגשי" (דברי ד"ר כץ לפקה"ס כמתואר בתסקיר). יותר מכך, באותה עת סבר ד"ר כץ כי "יש סכנת חיים של ממש בהעברה של ס' לידי ההורים הגנטיים בשל מצבה הרפואי המורכב". לשמחתנו, מצבה הרפואי של הקטינה במובן זה השתפר במידה רבה, ואין מחלוקת כי כיום היא אינה מצויה חלילה בסכנת חיים. ואולם, כאשר דנים בשאלה מדוע לא העבירו את הקטינה לחזקת הוריה הגנטיים בסמוך למועד היוולדה, יש לזכור את מועד איתור המשיבים כהורים הגנטיים, ואת הדרך שעברה הקטינה עוד טרם נולדה, ועד לשיפור הניכר במצבה לאחר הניתוח שנערך בחודש מאי 2024 והחלמתה מניתוח זה.
המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי לא הייתה כל היתכנות ליצירת קשר בין הקטינה למשיבים לפחות עד לאחר החלמתה של הקטינה מהניתוח שנערך בחודש מאי 2024, אז היה ההליך המשפטי בעיצומו.
התוצאה הנובעת מכל האמור לעיל, לו תתקבל המלצתי
24. מהאמור לעיל, ועד כאן, עולה כי לסברתי דין הערעור להתקבל. יש לקבוע כי המערערים הינם הוריה של הקטינה.
במקביל, יש לפעול ליצירת קשר בין המשיבים לבין הקטינה.
משני זוגות ההורים מצופה שלא לחזור אל טעויות והתבטאויות העבר.
יצוין, כי טיפול לקראת יצירת קשר בונה בין שני הזוגות כבר החל בהתאם להחלטתנו מיום 17.12.25.
אני תקווה ששני הזוגות יצליחו במשימה הכבדה המוטלת עליהם, כי תסתיים תקופת המחלוקות, ותחל תקופת יישום התקוות שאוהביה של הקטינה תולים בה.
נקווה שיצליחו. הצלחתם הינה הצלחת הקטינה.
השופט אלי ברנד
1. עיינתי בחוות דעתו המקיפה של חברי כב' השופט צבי ויצמן ובחוות דעתה המוסיפה של חברתי כב' סגנית הנשיאה השופטת ורדה פלאוט, האב"ד, וכבר עתה אומר כי מסכים אני לעיקרי הניתוח ומצטרף לתוצאה האופרטיבית אליה הגיעו.
עם זאת, בשים לב לרגישות המקרה, ראשוניותו וכובד משקלה של ההכרעה מצאתי לנכון להוסיף על דבריהם משלי.
2. שני זוגות נעדרי היכרות קודמת רצו להביא ילדים לעולם – כל זוג לחוד, ללא קשר למשנהו – אך למרבה הצער התקשו להשיג הריון טבעי.
ההשתוקקות להביא ילד לעולם היא מן הרצונות הקמאיים והחזקים המלווים את המין האנושי מאז ומעולם, שכותבים רבים עסקו בעוצמתה ובמידת השפעתה על חיי האדם.
הרמב"ם כינה את הרצון להביא ילד לעולם "תכלית הכוסף" (מורה נבוכים חלק ג' פרק כ"ד).
המשוררת רחל (בלובשטיין סלע), שבעצמה לא הצליחה להביא ילד לעולם, תארה את מראהו של הילד לו קיוותה בשיר "עקרה" (המוכר גם על פי השורה הפותחת אותו – "בן לו היה לי"), תארה אותו כ-"רסיס נהרה" וחתמה את שירה במילים הכאובות המאזכרות גיבורות מקראיות עקרות – "עוד אתמרמר כרחל האם. עוד אתפלל כחנה בשילה. עוד אחכה לו. עוד אחכה".
גם בפסיקה נאמר "אין לך צמתים רבים בחייו של אדם, המבטאים את חירותו ומכוננים את זהותו, כמו הבחירה להפוך להורה" (בג"ץ 781/15 איתי ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, [נבו] (27.2.2020) בפסקה 11 לחוות דעת השופט עוזי פוגלמן), ועוד רבות הדוגמאות אך קצרה היריעה.
3. זכינו וחיים אנו בתקופה בה התפתחויות המדע והטכנולוגיה פרצו אופקים חדשים להבאת ילדים לעולם ופתחו אפשרויות חדשות בפני מי שנמנעה מהם האפשרות להשיג הריון טבעי, שאחת מהן היא הפריה חוץ גופית (=In vitro fertilization, להלן: "IVF", בתרגום מילולי: הפריית מבחנה) של זרע וביצית שהעובר הנוצר באמצעותה מושתל ברחם האם ומכאן ואילך מתנהל הריון טבעי.
דא עקא, לצד האפשרויות המופלאות והפתרונות החדשניים והמבורכים למצוקות קשות שהביאה התפתחות המדע בכנפיה נוצר גם פוטנציאל לטעויות ותקלות חדשות שייצרו מצבים קשים המעוררים שאלות עקרוניות וערכיות כבדות משקל שטרם נדונו – הן במישור הציבורי והן בפסיקה – ולא הוסדרו בחקיקה, ובתקלה טרגית ומצערת כזו עוסק ההליך שלפנינו.
4. התלמוד הבבלי (סנהדרין דף ז' עמ' ב') מביא את המימרה החריפה הבאה – "ואמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו, וגיהנם פתוחה לו מתחתיו", ומבטא בכך את כובד המשקל ומידת האחריות הרובצים על כתפי היושב בדין בבואו להכריע את גורלם של בעלי הדין הבאים לפניו ואת מידת הזהירות שעליו לנקוט פן ישגה ויכריע שלא כדין.
במקרה שלפנינו אין צורך בדימוי התלמודי כדי להמחיש את מידת האחריות המוטלת על כתפינו בבואנו להכריע בשאלה האנושית הכאובה, רבת הפנים והמורכבת שהובאה להכרעתנו, הטומנת בחובה שאלות ערכיות ומשפטיות כבדות משקל עד שמדובר במלאכה שהיא כמעט למעלה מיכולת בן אנוש.
אך מותב שיפוטי אינו בוחר את המקרים הבאים לפניו ושומה עליו להכריע בהם, יהא הקושי הכרוך בכך אשר יהא (ראו בג"ץ 5376/08 שלום סמיה נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב [נבו] (8.4.2010) פסקה 15 לחוות דעת כב' השופטת פרוקצ'יה), מה גם שהקושי הרובץ על כתפינו מתגמד לעומת הקושי והמצוקה אותם חווים בעלי הדין שלפנינו.
5. שני זוגות ההורים המתדיינים בהליך זה (לשם הבהירות יקראו המערערים יחד: "ההורים המגדלים", והמשיבים: "ההורים הגנטיים") יצרו עוברים באמצעות IVF, כל זוג בנפרד, שהוקפאו בבית החולים אסותא מתוך מטרה שיושתלו בהמשך ברחמי האימהות הגנטיות בהתאמה, אלא שתקלה טרגית ומצערת גרמה לכך שביצית מופרית של ההורים הגנטיים הושתלה בטעות ברחמה של המערערת 1 וכתוצאה מכך הרתה וביום 00.00.22 ילדה את הקטינה ס., ומאז היא גדלה בבית ההורים המגדלים וכיום היא כבת שנתיים וארבעה חודשים.
לא ארחיב בתיאור פרטי המקרה, אותם היטיב לתאר בפרוטרוט חברי השופט ויצמן, ורק אציין כי הן במהלך ההריון והן אחריו סבלה ס. מבעיות רפואית לא פשוטות, עוד טרם לידתה נאלצה לעבור ניתוח תוך-רחמי מציל חיים – תוך סיכון גם לאם נושאת ההריון – וניתוחים נוספים לאחר הולדתה עקב מום לבבי, וידעה תקופות לא פשוטות של סבל שבמהלכן תמכו בה ההורים המגדלים והשקיעו מאמצים ניכרים בהענקת טיפול, חום ואהבה מיטיבים, עד כדי עזיבת האם המגדלת את עבודתה והתמסרותה המלאה לטיפול בקטינה ובצרכיה המרובים והחיוניים.
6. הערעור שלפנינו הופנה נגד הכרעת בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (כב' השופט עובד אליאס) בתמ"ש 61923-09-23 אלמוני נ' אלמוני בפסק-דינו מיום 24.11.24, בגדרו נתן צו הצהרתי על פיו ההורים הגנטיים הם לבדם הוריה של ס. והורה על עריכת תוכנית מסודרת להעברתה להמשך גידול על ידם.
לאחר תיאור השתלשלות ההליכים הקודמים (ראו בפירוט בחוות דעת חברי השופט ויצמן) הגיעו חבריי למסקנה שלשני זוגות ההורים זיקות הורות ממשיות כלפי ס., כאשר בין הזיקות הביולוגיות אין עדיפות מובנית לזיקה הגנטית על פני זיקת נשיאת ההריון ובענייננו דומה כי דווקא לאחרונה יש משקל יתר, חבריי הצביעו גם על קיומה של זיקת הורות לאב המגדל מכוח הזיקה הזוגית לזיקת האם הנושאת וכי גם טובת הקטינה ס. מטה את הכף לטובת הותרתה בחיק הוריה המגדלים וקביעה כי הם הוריה המשפטיים.
כאמור, שותף אני למסקנות אליהן הגיעו חבריי ולהלן אביא את הערותיי הנוספות אשר הגם שהן תומכות באותן מסקנות סבורני כי יש חשיבות שגם הן יונכחו וילקחו בחשבון.
על שאלת ההורות
7. במשך שנים רבות לא נדרשה הגדרה למונח "הורה" מאחר שהטבע נתן לה מענה, וכפועל יוצא מכך הניח המחוקק מציאות של הורים "טבעיים" ובסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1982 (להלן: "חוק הכשרות") נקבע כך – "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים", מבלי להדרש להגדרת המונח "הורים".
בעבר, רק במקרים בהם היה אילוץ לנתק בצו שיפוטי בין ההורים הטבעיים לבין צאצא שלהם למרות וודאות זהותם (למשל במקרה של קטין שהוכרז בר אימוץ בחיי ההורים) או שקשר ההורות נותק מכורח הנסיבות (למשל עקב פטירתם) נדרש בית משפט לקבוע אפוטרופוסות, אלא שקביעה כזו לא עסקה בבירור המונח "הורה" אלא בקביעה מי ישא באחריות ההורית עקב המציאות שנוצרה, ועל כן לא נתן המחוקק דעתו להגדרת הורות בעבר.
8. ברם, במרוצת השנים ועקב התפתחויות שונות – תרבותיות ומדעיות – נדרשו בתי המשפט מעת לעת לקבוע מהם היסודות היוצרים את הזיקה הבין דורית ממנה יכולה להיגזר הורות, ובפסיקה בישראל הוכרו ארבע זיקות כאלו ולא ארחיב בכך מקום בו הציג חברי השופט ויצמן את הדברים באר היטב (ראו פסקה 74 לחוות דעתו).
טרם שאגע בגופם של דברים, ברצוני להציע הצעה הנחזית סמנטית בלבד אך דומני כי הרגישות הרבה של הנוגעים בדבר והעובדה שכל אמירה פורטת על נימי נפשם החשופים ביותר מצדיקה הקפדה גם על אופן ההתבטאות והניסוח.
בפסיקה נעשה שימוש בביטוי "קול הדם" כמתאר את הזיקה הגנטית בלבד, אלא שגם האם הנושאת עובר בבטנה קשורה אליו בקשר דם במובנו הבסיסי ביותר, שעה שהוא מחובר פיזית למחזור הדם שלה בחבל הטבור ממש עד לאחר צאתו מן הרחם לאוויר העולם וזהו החיבור ביניהם הניתק אחרון.
באמצעות חיבור זה מועברים אל העובר במהלך ההריון, בין היתר וקצרה היריעה מלפרט, אותם אלמנטים המייצרים את השינויים התורשתיים שגילה המחקר האפיגנטי (וראו ביתר הרחבה בפסקאות 114-113 לחוות דעת השופט ויצמן).
בענייננו אנו מדובר בקשר דם בעל משמעות נוספת שעה שהאם המגדלת, אשר נשאה את ס. ברחמה, הגירה מדמה וסיכנה את חייה במאמץ להצילה שעה שבוצע בה ניתוח תוך רחמי במהלך ההריון.
נמצא כי הביטוי "קשר הדם" אינו הולם את האבחנה, וודאי שאינו הולם העדפה א-פריורית, לקשר הגנטי על פני הקשר הנובע מנשיאת ההריון ועל כן אציע כי במצבים של מחלוקת בשאלת ההורות בין הורים שלהם סוגי קשר ביולוגי שונה – גנטי לעומת נשיאת הריון – יעשה שימוש במונח הטכני אך המדוייק "זיקה גנטית" תחת שימוש במונח "קול הדם" כשהוא מתייחס רק לזיקה הגנטית, מאחר שמדובר במונח מוטה שייתכן כי יש בו כדי לפגוע – וודאי שלא במתכוון – באם נושאת ההריון ובבן/ת זוגה שגם כך חווים קושי ניכר.
9. הטעות שהובילה למקרה שלפנינו יכולה היתה להיווצר רק במציאות החדשה שאיפשרה ההתפתחות המדעית, אך משנוצרה המציאות המאפשרת זאת עלולים – חלילה – להתרחש בעתיד מקרים קשים דומים ונוספים, ומאחר שמדובר בשאלה ערכית-נורמטיבית מן המעלה הראשונה, דרך המלך היא כי המחוקק יתן דעתו לשאלה זו ויקבע את הנורמה המחייבת לעניין הגדרת הורות בחקיקה ראשית כפי שהמליץ גם חברי השופט ויצמן.
ברם, בהעדר הסדר חקיקתי ביחס לכך ונוכח חובתנו להכריע במקרה שלפנינו איננו יכולים להמתין להליך החקיקה בנושא זה.
כב' השופט ויצמן דן באריכות בזיקות ההורות השונות המתקיימות במקרה זה וחיווה דעתו המנומקת כי לטעמו גוברת זיקתה של האם הנושאת על זו של ההורים הגנטיים (פסקאות 107-116 לחוות דעתו) באותה עמדה נקטה גם חברתי השופטת פלאוט והוסיפה נימוקים משלה (פסקאות 12-7 לחוות דעתה), ואף אני מצטרף למסקנתם זו ואל נימוקיהם.
אוסיף על דיוני חבריי את דברי פרופ' רות זפרן במאמר המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן, דין ודברים ב' (תשס"ו) 223 (להלן: "המשפחה בעידן הגנטי"), שם הצביעה על קשיים שונים בהסתמכות על הקשר הגנטי כגורם מכריע בקביעת ההורות במקרים של הולדה שמקורה בטכניקות מלאכותיות, כדלקמן (שם, עמ' 235):
"גם אם נכון להתבסס על הזיקה הביולוגית כאלמנט מכריע בשאלת הגדרת ההורות של הצאצא שנולד בהולדה טבעית ... אין בה כדי להכריע את הכף בנסיבות שבהן שולבה בהולדה טכניקת הולדה מלאכותית, וגורמים הוריים אחדים השתתפו בה. מרגע שנפרצו גבולות יצירת קשרי ההורות והם אינם בלעדיים עוד לזוג ההורים, שימוש באלמנט הביולוגי במובנו הגנטי כאלמנט יחיד אינו מספק ועלול להביא לידי תוצאות בלית רצויות"
בהמשך מאמרה מביאה פרופ' זפרן דוגמאות שונות לאותן תוצאות בלתי רצויות, וכך למשל היא כותבת (שם, עמ' 237-236. ההדגשות במקור):
"הדגשת הפן הגנטי בעייתית מהיבטים רעיוניים ומעשיים כאחד. כפי שמסתבר, היא מביאה לידי פגיעה במעמד הילד הנהפך מתכלית לאמצעי, מאלמנט אנושי לחפץ הניתן להעברה.
...
מן ההיבט המשפחתי, עלולה הפרזה בחשיבות הגנטית להעביר את הדגש לקשרים גנטיים ולהמעיט בחשיבות הטיפוח והקשר ההורי-החברתי. בהצטרפה לנחיתות המסורתית המיוחסת למשפחה הלא ביולוגית ולמשמעות המיתית המיוחסת ל"קשר הדם", עלולה התפיסה האמורה להציג את המשפחה החלופית, זו שבין חבריה לא מתקיים קשר גנטי, כנחותה ולעיתים אפילו לקרוא לביטול הקשר החברתי או להחלפתו בקשר גנטי.
...
הקושי אינו נעוץ אך ורק בתוכן המודל, כי אם ביומרתו ליצור הסדר כולל, המספק מענה על כל שאלה הנוגעת לטכניקות ההולדה ולהגדרת קשרי ההורות, על בסיס עיקרון אחד ובלעדי."
טיעונים כבדי משקל אלו מצטרפים אל נימוקי חבריי שלא לקבל את טענת ההורים הגנטיים ולהפוך את הקשר הגנטי לחזות הכל ולא להשתמש אך ורק בו, ואף לא להעניק לו מעמד בכורה קטגורי ומוגדר מראש, בבואנו להכריע בסוגיה כמו זו בה עוסק ההליך שלפנינו.
10. בשתי חוות דעתם התייחסו חבריי גם לשאלת זיקת ההורות של האב המגדל, שההורים הגנטיים בקשו לטעון כי אינו הורה של ס. כלל, לא קבלו טענתם זו והטעימו כי יש לבסס את זיקת ההורות של האב המגדל על האדן של זיקה לזיקת האם נושאת ההריון – בעלת הקשר הביולוגי אל ס..
חבריי ציינו את החידוש שבקביעת קיומה של זיקה כזו גם לאם נושאת ההריון, הנעדרת קשר גנטי אל ס., אל מול אמירת כב' השופט הנדל (בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [נבו] (1.4.2015) פסקאות 9-8) כי זיקה לזיקה נקבעה בפסיקה רק ביחס לבן/ת זוג של הורה גנטי.
כב' השופט ויצמן צידד בדבריו בצורך בחידוש פסיקתי זה ואל דבריו בנושא זה מבקש אני להצטרף ולהוסיף.
11. לטעמי עסקינן אמנם בזיקה שטרם נקבעה דוגמתה בפסיקה אך מדובר במסקנה מתבקשת, שכן אם קבענו כי זיקת ההורות של האם נושאת ההריון גוברת על זיקתה של האם הגנטית – לפחות בנסיבות המקרה בו עסקנו – לא נוכל להלום תוצאה על פיה זיקה לזיקת האם הנושאת תהיה חלשה מן הזיקה לזיקת האם הגנטית, שקבענו כי פחותה ממנה בעוצמתה, ולא תוכל ליצור זיקת הורות.
12. בקשר להורות האב המגדל ראוי לזכור עוד כי אמנם את ההריון נושאת האם ההרה והיא בלבד, אולם שעה שעסקינן בבני זוג המקיימים קשר זוגי תומך ומחליטים יחדיו להביא ילד לעולם – כמו ההורים המגדלים בדנן – הרי שמשעה שנכנסת האם להריון עובר גם בן הזוג שלצידה תהליך משמעותי במהלך תקופת ההריון, חווה חוויות רגשיות הקושרות אותו לעובר הנהרה ברחם זוגתו, מצטרף אליה לבדיקות, לדאגה שבצידן ולשמחה או לצער ולחשש שבעקבות תוצאותיהן ולהכנות שונות ללידה הקרבה ובאה ובמרבית המקרים אף נוכח וחווה את האירוע המרגש אך לא פשוט של הלידה עצמה, כמובן באופן שונה מאוד מן היולדת עצמה אך עוצמתי כשלעצמו.
במקרה שלפנינו שותף היה האב המגדל לחרדות לשלומה של העוברית עת הוברר כי חייה בסכנה, תמך באם הנושאת עת קבלה את ההחלטה שלא לבצע הפלה למרות המום שאותר תוך קבלה על עצמו של המשמעויות הנלוות לכך בהמשך חייהם, ליווה את התהליך שסבב את הניתוח התוך רחמי ועוד (וראו דברי המלומדת לסלי בנדר שצוטטו ותורגמו תרגום חופשי בפסקה 115 לחוות דעת כב' השופט ויצמן, וראו גם דברי פרופ' רות זפרן שהובאו לעיל ביחס לחשיבות טיפוח הקשר ההורי-חברתי).
13. ודוק, להבדיל ממקרה של אם פונדקאית, בו מלכתחילה ברור לה ולבן/ת זוגה כי ההריון אינו מיועד עבורם ואישור ההסכם על ידי ועדת האישורים מותנה בכך שאכן "הוסברו לבן זוגה, בשפה המובנת לו, השלכות ההליך לנשיאת עוברים והסיכונים הכרוכים בביצועו" (סעיף 5(א)(1ב) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996), במקרה כדנן האמין האב המגדל בכל ליבו מתחילת ההריון ועד לגילוי המטלטל בדבר אי ההתאמה הגנטית כי מדובר בהריון מזרעו ולפיכך יכול היה להרשות לעצמו להתמסר להיקשרות הרגשית אל העוברית שנהרתה בלב שלם ואף לאחר הגילוי וטרם איתור ההורים הגנטיים סבר – ועודו סבור – כי מדובר בהריון ולידה של ילדה שתהיה בתו, בין היתר מכוח העבותות הרגשיים בהם נקשר אליה במהלך שלביו המוקדמים יותר של ההריון שנשאה זוגתו.
מבלי להקל ראש ברגשותיו הכנים של האב הגנטי כלפי ס., במקרה דנן חווה רק האב המגדל את החוויות הקושרות האמורות במהלך ההריון, רק הוא ליווה את התפתחות העוברית ברחמה של זוגתו שהחלה להיגלות לעין משלב מסויים בהריון ואילך, רק הוא ליווה את הדילמה קורעת הלב האם להותיר את ההריון לאחר גילוי המום בליבה והאם לסכן את האם הנושאת בביצוע הניתוח התוך-רחמי וסעד אותה לקראתו ולאחריו.
גם הקשר הנבנה עקב חוויות אלו יש בו לטעמי כדי להעצים את ההצדקה הרעיונית לקביעת קיומה של זיקה לזיקת האם נושאת ההריון כמבססת הורות כלפי האב המגדל.
14. עד כה הצבעתי על שיקולים התומכים בכינון הזיקה לזיקה של בן הזוג של האם הנושאת מן הזווית של החוויות היוצרות היקשרות שלו אל העוברית טרם לידתה, אולם בדנן מדובר בילדה שכבר נולדה והחלה את מסע ומשא חייה בתוך המערכת הזוגית של ההורים המגדלים וחיה עימם כבר למעלה משנתיים וארבעה חודשים סוערות וטעונות עוצמות רגשיות, הן עקב הבעיות הרפואיות מהן היא סובלת והטיפול האינטנסיבי בהן והן בשל עצם המאבק המשפטי על הזכות להיות הוריה, כך שבשלב זה קיימת היקשרות דו כיוונית משמעותית בינה לבין האב המגדל (ואינני נוגע בקשר באמצעות החושים שיכול עובר לחוות גם בתוך רחם אימו לרבות עם בן זוגה בהעדר מידע ראייתי ביחס לכך לגבי המקרה דנן).
במאמר, איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים, משפטים מ (תשע"א) 5, בעמ' 27 כותבות המחברות כך:
"אנו מבקשות לסרטט את הדרכים להמשגה המשפטית של המעמד של בן-זוג של הורה – לא מכוח יחסיו עם ההורה הביולוגי אלא מכוח היחסים שנרקמו, אם נרקמו, בינו לבין הילד. יחסים אלה והאינטרסים שהצמיחו – הן של הילד והן של בן-הזוג של ההורה – מחייבים הכרה והגנה."
עמדתן זו של המחברות עוסקת גם במקרים בהם נכנס בן זוגו של ההורה הביולוגי לחיי הילד רק לאחר היוולדו, והדברים קל וחומר שעה שעסקינן במי שהקשר בינו לבין ס. החל להרקם מרגע הורתה ונמשך גם מרגע לידתה ואילך, ואוסיף על כך גם בהמשך.
הצעתן של המחברות מעניקה משקל לקשרים שנוצרו מרגע הולדתה של ס. לצורך כינון זיקת הורות כלפי המערער 2 שהוא האב המגדל, לא רק מכוח זיקתו אל האם הנושאת והמגדלת אלא במישרין מכוח יחסיו עם הקטינה (וזאת לעניין קביעת הורותו, מעבר לשיקולי טובת הקטינה כשלעצמם בהם אגע להלן).
בהמשך מאמרן (שם, עמ' 28) מציעות המחברות אמות מידה מנחות שיכוונו את מלאכת הפסיקה והחקיקה ביחס למשמעות הקשר בין בן הזוג של ההורה הביולוגי לקטין לעניין קביעת ההורות של בן הזוג, הנובעות מן המחקר האמפירי ומן המסגרת הנורמטיבית-עיונית שהציגו.
לא כל השיקולים שהביאו המחברות נוגעים לנידון דידן ואציג מתוכם רק את אלה ההולמים את דיוננו:
א. "... אם בן-הזוג חלק קורת-גג משותפת עם הילד, יש להניח כי הוא יצר עם הילד קשר משמעותי ...".
ב. "... ככל שגיל הילד היה צעיר יותר בעת היכרותו עם בן-הזוג של הורהו אזי יש להניח כי הקשר שנרקם ביניהם משמעותי יותר".
ג. "... ככל שפרק הזמן שבו היו הילד ובן-הזוג בקשר ארוך יותר, כך יש להניח כי הקשר שנרקם ביניהם משמעותי יותר".
ד. "... ככל שבן-הזוג של ההורה מילא יותר תפקידים הוריים, כגון הכנה אוכל, טיפול בעת מחלה, עזרה בהכנת שיעורי בית ומשחק, כך יש להניח כי האם רקם קשר משמעותי יותר עם הילד".
בענייננו נהיר כי כל השיקולים שהוצגו לעיל תומכים בקיומו של קשר משמעותי בין האב המגדל לבין ס., ובמיוחד נכון הדבר ביחס לשיקול של פרק הזמן בו מתקיים הקשר וגילה הצעיר של ס..
תשומת הלב צריכה להיות מופנית אל העובדה שגם אם באופן אבסולוטי נקשרה ס. אל אביה המגדל "רק" במשך שנתיים וארבעה חודשים הרי שעבורה זוהי כל תקופת חייה, וכלשון עורכות התסקירים בתסקיר מיום 21.2.24 (עמ' 239 למוצגי המערערים):
"תחושת הזמן של ס. שונה מזו של המבוגרים, ומה שעשוי להראות כתקופה קצרה אצל מבוגר, יכול להחוות כנצח אצל הקטין. שנה ושלושה חודשים היא זמן קצר יחסית בחייו של מבוגר, אבל עבור ס. זוהי כל תקופת חייה".
כיום, כאשר כמעט הוכפל הזמן במהלכו מתנהל קשר הורי בין ס. לאב המגדל, מועצמת משמעות תחושת הזמן עבורה לצד העובדה שלאחר גיל שנתיים הפרדת ילד מדמויות ההיקשרות הראשוניות עלולה לגרום לו נזק בלתי הפיך (ראו בע"מ 6593/06 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [נבו] (22.3.2007) פסקה י(2) לחוות דעת כב' השופט אליקים רובינשטיין).
הדברים נתמכים גם על ידי המידע העולה מן התסקיר מיום 21.2.24 שהוגש לבית המשפט קמא (שעיקריו הובאו על ידי השופט ויצמן בפסקאות 28-19 לחוות דעתו) בדבר מוכוונות שני ההורים המגדלים לצרכיה של ס. והמעטפת ההורית המצויינת שהם מעניקים לה המתעצמת נוכח לכידותם הזוגית, שותפותו של האב המגדל בטיפול הרפואי בס. תוך הכרות עם צרכיה וידע לזהות האם היא במצוקה והעובדה שאף האב המגדל ממלא בקפידה את הוראות הטיפול הניתנות על ידי הגורמים המקצועיים.
לעניין האחרון של הכרות עם צרכיה ותגובותיה של ס. ייחס הקרדיולוג ד"ר כץ חשיבות משמעותית ביותר לצורך הטיפול בה והממצא בדבר קיומם של קריטריונים אבחנתיים של **** חסוי **** אצלה מעצים שבעתיים את חשיבותו.
15. הבאתי לעיל שיקולים שונים התומכים בהענקת משקל של ממש לזיקת ההורות של האב המגדל, הן בהיותו בן זוגה של האם נושאת ההריון הקשורה קשר ביולוגי אל ס. והן בשל הקשרים שנרקמו במישרין בינו לבין ס. – לפחות מצדו גם טרם לידתה ובאופן דו-צדדי ומשמעותי לאחר בואה לאוויר העולם.
סבורני כי מכלול האמור לעיל מוליך למענה חיובי חד משמעי על השאלה האם יש מקום לכינון זיקה לזיקה הורית גם ביחס לבן/ת זוגה של אם נושאת הריון הנעדרת קשר גנטי אל העובר, ושבעתיים נכון הדבר בענייננו אנו שעה שמדובר בבן זוג מעורב ושותף מיטיב בטיפול בס..
בהמשך לאמור אוסיף ואעיר כי ההורים הגנטיים טענו כלפי האב המגדל שהעובדה שנרשם במרשם האוכלוסין כאבי הקטינה התבססה על הצהרה שקרית שלו ובקשו לראות בכך שיקול לחובתו, אולם נוכח האמור אני סבור כי העובדה שעל פי ראייתו ותחושתו הוא אביה לכל דבר, אף טרם הכרעתנו, וכך הוא חש כלפיה באופן אמיתי ואותנטי במישור הסובייקטיבי מובילה לכך שאין מקום לזקוף את הצהרתו לצורך הרישום לחובתו כהצהרה שקרית, וכאמור מצאנו כי יש לו זיקת הורות כלפיה.
טובתה של ס.
16. לאחר שקבע כי קיימת זיקת הורות לאב המגדל נסמך כב' השופט ויצמן על שיקולי טובת הקטינה בהכרעתו בשאלה לאיזו מבין זיקות האבהות יש לתת קדימות לצורך קביעת הטלת האחריות ההורית כלפיה וגם חברתי השופטת פלאוט הצביעה על חשיבות טובתה לעניין זה.
שותף אני לנימוקי חבריי בנושא זה ומבקש להוסיף עוד מעט.
השיקול של טובת הילד הוא אכן שיקול ראשון במעלה בקביעות הנוגעות לילדים ולצד האמירות הרבות בפסיקה ביחס לכך אליהן הפנה חברי השופט ויצמן אזכיר גם את הוראת סעיף 3.1 לאמנה בדבר זכויות הילד עליה חתומה מדינת ישראל (כתבי אמנה 1038 כרך 31, 221, שנכנסה לתוקף בישראל ביום 2.11.91) הקובע כך:
"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה."
ברם, טובת הילד היא אכן עניין חמקמק אשר שומה עלינו להזהר ולדקדק היטב טרם שנקבע קביעות מוצקות ביחס אליה.
17. ס. היא קטינה צעירה מאוד ויכולת ההבעה המילולית שלה מצויה בעיכוב אף לעומת בני גילה, כך שאת פיה לא נוכל לשאול באשר לעמדתה בשאלה עם מי מבין שני זוגות ההורים תעדיף לגדול – כפי שהבהירו האפוטרופוסות לדין.
אי לכך, אנו למדים על טובתה מן המידע המקצועי בנושא זה ולפני בית המשפט קמא, כמו גם לפנינו, הונחו חוות דעת המומחה מטעמו ד"ר גוטליב ותסקיר שירותי הרווחה.
חברי השופט ויצמן סקר את מרכזיותה של תאוריית ההיקשרות במחקר ובכתיבה האקדמית בתחום הפסיכולוגיה ושני חבריי הצביעו על מרכזיותה וחשיבותה לצורך ההכרעה שלפנינו, ואני מצטרף לדבריהם.
תיאוריה מרכזית זו נעדרת מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט קמא ד"ר גוטליב ואין בה כל עיסוק בהשלכתה על ענייננו, וחסר זה מעורר קושי.
זאת ועוד, בדיונו בחן המומחה ד"ר גוטליב מקרים נוספים שהגיעו לבתי המשפט, אך הגם שבפתח דבריו קבע כי לא יתייחס אליהם מבחינה משפטית אלא יתמקד באופן בו ראו את טובת הילדים (סעיף 3 בעמ' 11 לחוות דעתו) מלמדת בחינת ניתוחו את המקרים אותם סקר כי אין בדיונו בהם ערך מוסף הנובע ממומחיותו כפסיכולוג וכל שעשה הוא ניתוח של פסקי הדין באותם מקרים, אלא שבכך אין לו כל יתרון על פני בית המשפט ולא היה מקום כי יקח בחשבון שיקולים כגון זה בבואו לתת חוות דעת בתחום מומחיותו גרידא.
גם מטעם זה, יש לבכר את הניתוח המקצועי הרחב והמקיף הכלול בתסקירים והנתמך על ידי האפוטרופוסות לדין כמקור בתחום המומחיות הטיפולית לצורך בחינת טובתה של ס..
18. עורכות התסקיר הציגו את חשיבותה המרכזית של ההיקשרות אל ההורים המגדלים, וביחס למקרה שלפנינו למדו על חשיבות ההיקשרות עבור ס. מהתנהגותה כלפיהם כפי שבאה לידי ביטוי גם באבחונים שנערכו לה.
בגילה ובמצב ההתפתחות הלשונית שלה אין ס. יכולה להביע במילים את תחושתה ביחס לקשר עם הוריה המגדלים ואת רצונה, אך למרות השוני הברור בין המקרים ברצוני להביא דברים שכתב נער בשם דוד מלמד, אשר במשך מספר שנים התמודד עם מחלת הסרטן עד שנפטר בגיל 14, על הקשר בינו לבין אביו שנוצר בעקבות חוויות שונות שחלק לא מבוטל מהן נבע מן הבעיות הרפואיות שהיו מנת חלקו.
יאמר מיד כי מדובר באב גנטי ובנער בוגר יותר מס., אך הדברים עוסקים בשיקוף הקשר הנרכש ביניהם על בסיס החוויות המשותפות של הורה וילדו סביב התמודדות עם בעיות רפואיות קשות, ועל כן דומני כי הדברים רלוונטיים למרות הנסיבות השונות.
כך כתב דוד מלמד ז"ל תחת הכותרת "לְיָדוֹ" והדברים מדברים בעד עצמם:
"אני שוכב לידו עם שמיכת צמר חמה, מיתקן לרגליים ואוזניות.
לידו נמצא פה ממש לידי קופא מפחד בחדר המקפיא.
...
אני שוכב לידו, לידו עומד לצידי, אני פוחד, לידו פוחד איתי.
לידו אמר לי פעם שהוא היה רוצה להיות במקומי ושאני אהיה לידו.
אבל אני שמח שלידו לידי ושלידי לידו, ממש פה.
הייתי הרבה לידו, לידו היה הרבה איתי, עברנו הרבה ביחד בחיים.
שבועות היינו שוכבים אחד ליד השני, צוחקים ומדברים ובוכים.
...
אני מכיר את לידו מצויין, אני מרגיש אצל לידו את השמחה והפחדים.
כשאני חושש אני לידו, עם לידו אני מרגיש בטוח.
כשאני בהתלבטויות אני לידו, ללידו יש עצות טובות.
כנראה אני מושפע ממנו, שנינו מעדיפים פחות מתוק יותר מלוח.
אני לא מתבייש לידו, לידו ראה אותי במצבים ובשעות הכי קשים.
כל אחד צריך שיהיה לו לידו משלו.
לידו יכול להיות כל מי שלידכם ואתם לידו.
הייתי המון לידו, לידו היה הרבה לידי.
אני רק מקווה שבעוד כמה שנים כשיצטרך, אני אהיה הלידו של אבא שלי.
ואם אני לא אצליח להיות לידו כמו שהוא בשבילי, אני מקווה לפחות שאני אוכל להיות לצידו כמו שהוא היה לצידי."
19. כל משך חייה של ס., מעת היוולדה, עברו עליה חוויות קשות רבות בשל הבעיות הרפואיות מהן היא סובלת.
היא נותחה מספר פעמים, עברה הליכים רפואיים כואבים שההתמודדות עימם קשה בוודאי לקטינה בת גילה והתסקירים מלמדים אותנו כי, ככל הנראה, עקב חוויות אלו קיימת אצל ס. חרדה מכל מפגש עם גורמים זרים, ואף אם חל שיפור בנושא זה בתקופה שחלפה בין שני התסקירים עדיין המפגש עם זרים נחווה על ידה כמאיים.
במהלך כל תקופת חיים זו היו לצידה ההורים המגדלים, תמכו בה תמיכה מלאה עד כדי עזיבת האם הנושאת את מקום עבודתה והתמסרותה המלאה לטיפול בה, באופן שיש בו כדי להשליך על הרווחה הכלכלית של התא המשפחתי המשותף של ההורים המגדלים, אך שניהם הסכימו למחיר זה לשם הענקת טיפול מיטבי לס. בשל צרכיה המיוחדים.
מתוך כך אך מובן הקשר המיוחד, המגונן והמרגיע של ס. עם ההורים המגדלים, העולה הן מן התסקירים והן מן האבחונים שעברה ומודגשת חשיבותו כבדת המשקל להמשך התפתחותה והתמודדותה עם הקשיים והבעיות הרפואיות וההתפתחותיות מהם היא סובלת וצפויים להיות מנת חלקה במהלך כל חייה.
גם הקרדיולוג ד"ר כץ, שמיתן בעדותו את החשש לסכנת חיים מיידית לס. במקרה של מעבר מן ההורים המגדלים אל ההורים הגנטיים, הצביע על העובדה שעקב אופייה ודפוס התנהגותה עלולות תגובותיה לשינוי כזה להכביד מאוד על הטיפול לו היא נזקקת (יריקת תרופות וכד') עד כדי סיכונה.
עורכות התסקיר הצביעו על כך שלהורים המגדלים מיומנות ובלשונן אף "מומחיות" הנדרשות לטיפול בס. ולזיהוי האופן בו היא מביעה מצוקה שרכשו במרוצת הזמן בו טיפלו בה ובהעדרן היא עלולה להיות חשופה לסיכון הנובע ממצבים רפואיים קשים בהם ההורים הגנטיים עלולים לפגוש מבלי לדעת אל נכון כיצד להסיק מהתנהגותה על מצבה וכיצד לטפל בה, עד לצבירת הניסיון והידע הדרושים לטיפול בה.
למרות שצמצם את עוצמת הסיכון הרפואי אליו חשופה ס. מעצם המעבר עדיין אישר ד"ר כץ בעדותו כי רכיב זה עלול להקשות על מתן הטיפול לו היא נזקקת אם תעבור לחזקת ההורים הגנטיים (ראו תסקיר מיום 21.2.24 בעמ' 223 לקובץ נספחי הערעור ועדות ד"ר כץ בפרוטוקול בית המשפט קמא מיום 14.4.24 עמ' 35 שורה 35 – עמ' 36 שורה 10).
20. אחר כל האמור וכשיקול כבד משקל ביותר לעניין טובתה של ס., יש להזכיר את תשובת הפסיכולוגית יפית לוס חסדיאל לשאלה שהפנינו אליה ביחס להשלכת מעבר אפשרי אל זוג הורים אחר על מצבה של ס. נוכח הממצאים הממקמים אותה **** חסוי **** וכלל הבעיות מהן היא סובלת, שהוגשה לתיק בית המשפט ביום 18.2.25, וכדלקמן:
"יצירת התקשרות בטוחה מחזקת את הפוטנציאל והיכולת להמשיך ולכונן קשרים משמעותיים, בריאים ומיטיבים בהמשך החיים ודורשת רציפות זמינות והתמדה. הפרדה או ניתוק מדמויות התקשרות ראשוניות הינם בבחינת חווית אובדן משמעותי. בשלב זה – לאור מצבה הקוגניטיבי, ההתפתחותי, התקשורתי והרגשי הפגוע, נשאלת השאלה האם יש בכוחה של הקטינה להתמודד עם חוויה קשה נוספת. ככל שיש ריבוי של גורמי סיכון, תרומתם החשובה של גורמי ההגנה (כגון התקשרות בטוחה ומבוססת, או מאפייני אישיות של חוסן) עלולה להפגע.
...
ניתן לומר בזהירות שאם תתווסף פגיעה חדשה בתחום שאינו פגוע (כלומר, פגיעה בביטחונה בזמינות ובנוכחות הוריה המגדלים שעלולה להיות כרוכה במעבר האפשרי) הדבר עלול לעורר טראומה נוספת אשר כפי שצוין לעיל, עלולה לפגוע שוב בהתפתחות."
21. כחבריי אף אני סבור כי מכלול השיקולים האמורים תומך בבירור במסקנה כי יש להעדיף את הותרת ס. בחיק הוריה המגדלים, אך זאת – כפי שהמליצו כל הגורמים המקצועיים – תוך בניית תוכנית סדורה ומלווה מקצועית שתתווך לה את סיפור חייה ותנכיח בחייה גם את ההורים הגנטיים כגורם משמעותי עבורה.
על כאב ושיח
22. בפתח דברי הזכרתי את עוצמת הרגש הכרוכה ברצון להביא ילד לעולם, וכגודל הרצון כך גודל השבר בהתרחש אירוע דוגמת זה שלפנינו.
למרבה הצער, תהא תוצאת ההליך אשר תהא, יצא מלפנינו פסק-דין אשר יותיר זוג הורים אחד בפחי נפש ובתחושה סובייקטיבית מובנת וקשה כי בתם נקרעה מהם ונגרם להם עוול משווע על לא עוול בכפם.
23. במקרים בהם עסק המשפט הישראלי עד כה נוצרה הזיקה הפיזיולוגית להורות – הנובעת רק מנשיאת ההריון – מתוך מודעות, כאשר הן ההורים הגנטיים והן האם הנושאת נכנסו באופן מודע לתהליך אשר יצר את התנאים הביולוגיים שהבחינו (שלא כדרך הטבע) בין בעלי המטען הגנטי של העובר, או חלקם, לבין מי שנשאה אותו ברחמה, ומציאות מתוכננת זו הוכפפה למשטר שהוסדר בחקיקה ובפסיקה ולהסכמה בין בעלי הזיקות השונות.
בנסיבות אלו ידעו הנוגעים בדבר מלכתחילה לאיזה תהליך הם נכנסים, יכולים היו לקבל מראש ייעוץ משפטי בדבר האפשרויות העומדות לפניהם, להערך לקראתן נפשית ולהסתייע בגורמים מקצועיים בהכנה למורכבות הכרוכה בתהליך כזה וכן לעובדה שבשלב מסויים יכולה האם הנושאת לשנות את דעתה ביחס למסירת הרך היילוד, על המשתמע מכך.
דא עקא, הסיטואציה שלפנינו שונה באשר איש מן הצדדים לא בחר במערבולת אליה נקלעו בעל כורחם, לא נערך ולא יכול היה להערך אליה ולמעשה הם כלל לא ידעו על קיומה עד לשלב מתקדם של ההריון.
24. הן מטעמים אלה והן בשל העובדה שכל המומחים ואנשי המקצוע שעמדותיהם הונחו לפני בית משפט זה ובית המשפט קמא תמכו במעורבות זוג ההורים שלא יזכו לגדל את ס. בחייה, סברנו כי נכון לעשות מאמץ ניכר להגיע לפתרון מוסכם ומושכל ואף בקשנו לבחון עם הצדדים התכנותו של פתרון כזה.
דא עקא, למרבה הצער תחושותיהם הקשות של הצדדים אהדדי (שבאו לידי ביטוי גם בהתבטאויות חריפות האחד כלפי משנהו שהזכיר חברי בחוות דעתו) והחוויה של כל אחד מן הצדדים כי הצד שכנגד מתאמץ לגזול ממנו את בתו דמו ובשרו לא אפשרו להם לנהל שיח פתוח וענייני.
25. במאמרה המשפחה בעידן הגנטי, בעמ' 244-238, מציעה פרופ' זפרן כפתרון לשאלת הגדרת ההורות, בנסיבות של הריון שנוצר בדרך מלאכותית אליו נלווית מחלוקת בין בעלי הזיקות ההוריות השונים באשר להורות על הוולד, את "שיח היחסים" שתהליך קבלת ההחלטות על פיו דורש יכולת הכלה וקשב לצורכי הצד שכנגד ומתייחס לנתונים ולצרכים המאפיינים כל מקרה לגופו.
המחברת מצביעה על היתרונות הרבים של שיח כזה אף כאשר מתקיים הליך משפטי, שלא לומר במיוחד במצב כזה, וכך היא כותבת (שם, עמ' 239, ההדגשות שלי ואינן במקור):
"אף כאשר יש תובעים ונתבעים מגמת שיח זה היא למצוא את הדרך להסכמה, שתבטא את האינטרסים והזכויות של הצדדים. מטרת שיח זה אינה להביא לידי ניצחון על האחר, אלא להגן על התובע והנתבע כאחת באמצעות עיצוב פתרון שיתחשב בעמדות כל הצדדים ויצמצם את הפגיעה בהם למינימום. על פי שיטה קשובה, המבקשת להתחשב בעמדות כל הצדדים ואינה מחויבת להכרעה בינארית, הפתרונות שיסופקו יהיו בהכרח גמישים יותר ותפורים למידותיהם של הצדדים ולמאפייני המחלוקת. השיטה מאפשרת ומעודדת יצירתיות, שכן היא מביאה בחשבון את מאפייניו הייחודיים של המקרה, את נסיבותיו הספציפיות ואת רצונותיהם וצורכיהם של הצדדים. אפשר להעריך כי יצירתיות וגמישות בפתרונות המוצעים יגבירו את מידת התאמתם ונוחות החלתם."
פרופ' זפרן מצביעה בהמשך המאמר על יתרונות רבים לפתרונות מסוג זה ועל תרומתם להבטחת רווחתו של הילד ולהבטחת שגשוג המשפחה ולא אאריך בכך עוד (שם, עמ' 243-242).
26. אבקש, איפוא, לפנות אל הצדדים בבקשה, בראש ובראשונה לטובת ס. הקטינה אך גם לטובתם שלהם, כי ינסו למצוא את המקום בליבם להכיל את העובדה שגם הצד שכנגד חווה חוויית שבר קשה עת התגלתה הטעות וגם בני הזוג ה"יריבים" מאמינים באמת ובתמים כי ס. היא בתם, אוהבים אותה וחפצים בטובתה וכל רצונם הוא לגדל אותה לחיים בריאים וטובים, ואף עבורם תוצאה על פיה ס. לא תגדל בביתם משמעה עקירת בתם מידיהם ומשולה לקריעת אבר מגופם, ומכאן – ולא מרוע או ערלת לב – בא מאבקם.
העובדה שמדובר ברצונות שבהכרח אינם יכולים לקבל מענה מלא בעת ובעונה אחת אינה הופכת את הצד שכנגד לאויב רע ומר ואינה שוללת את האפשרות להגיע לפתרון מוסכם ומושכל אשר יאפשר לשני הצדדים בהתאמה את הרע במיעוטו ואת הטוב ברובו בהתחשב בנסיבות המקרה.
ככל שיעלה בידי שני הצדדים למצוא תעצומות בנפשם ולהתגבר על המצוקה המובנת תוך הושטת יד לשלום לצד שכנגד וניסיון להבין את צרכיו יוכלו להגיע לפתרונות טובים ומאפשרים הרבה יותר שכל המעורבים בהם יצאו נשכרים ושספק אם הכרעה שיפוטית יכולה להציע (וראו למשל מקרה בו עסק פסק הדין בתיק Cardinale v. California Center for Reproductive Health שהזכירה כב' השופטת דפנה ברק-ארז בבע"מ 856/23 אלמונית נ' פלונית [נבו] בפסקה 58 לחוות דעתה וקיבל פרסום רחב היקף בתקשורת העולמית ואף בישראל, מוסף הארץ 12.12.24, הגם שנסיבותיו שונות מענייננו).
אין בידי אלא לקוות כי הדברים ימצאו מסילות לליבות הצדדים לאחר הכרעתנו וכי הדבר יוביל לתוצאה טובה יותר עבור ס. ועבורם.
טרם חתימה
27. בדברי לעיל התייחסתי לחשיבות השימוש במונחים והגדרות שונים עקב רגישות המקרה והכאב המלווה את הצדדים זה זמן רב, ובהקשר זה חשוב לומר – למרות התוצאה אליה הגענו על פיה יהיו ההורים המגדלים נושאי האחריות ההורית הבלעדיים כלפי ס. ורק הם יקבלו החלטות ביחס אליה, עקב מצבה וצרכיה הדורשים לעיתים קבלת החלטות דחופות ואינם מאפשרים עיכובים הכרוכים בקונפליקט בין שני זוגות ובשל כך רק הם ירשמו כהוריה במרשם האוכלוסין, מדובר בקביעת הורות פונקציונאלית אך אין בכך כדי למחוק את הקשר העמוק והקיומי בינה לבין ההורים הגנטיים ולבטל את הורותם במישור הרעיוני.
איש לא יוכל לשלול מן ההורים הגנטיים של ס. את העובדה שהיא נוצרה מחיבור בין זרע וביצית שלהם, את העובדה שהיא נושאת מטען גנטי שמקורו העיקרי בהם ואת ההשפעה מרחיקת הלכת שיהיה לכך על עתידה וחייה.
גם מטעם זה ולא רק בשל טובתה של ס. קיימת חשיבות בהנכחת ההורים הגנטיים בחייה ובהכרותה עם הרקע ממנו הגיעה, והכל – כמובן – על פי תוכנית סדורה שיגבשו הגורמים המקצועיים בהתאם למצבה ויכולותיה.
28. נקודה נוספת אותה אני מבקש להאיר היא הצורך בחשיבה מחודשת על ההלכה שנקבעה ועל פיה "הדין הישראלי אינו מכיר בהורות משפטית משולשת, וכי התאים המשפחתיים שבהם הוא עוסק מורכבים משני הורים לכל היותר" (בע"מ 3518/18 [נבו] (3.2.2020) פסקה 14 לחוות דעת כב' השופט ניל הנדל, שינוי הגופן במקור).
כב' השופט הנדל התבסס בעניין זה על הוראות סעיף 18(א) לחוק הכשרות, סעיפים 3(א) ו-3א לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 וסעיף 21 לחוק השמות, תשט"ז-1956.
נוסחו של סעיף 18(א) לחוק הכשרות הוא נוסח שנקבע ביום 18.11.62; נוסחו של סעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה לא השתנה מאז שנחקק ביום 26.7.51; סעיף 3א לאותו חוק נחקק ביום 14.1.09 ומאז לא שונה; ונוסחו של סעיף 21 לחוק השמות לא השתנה מאז נחקק ביום 3.8.56.
הנה כי כן, דברי החקיקה מהם נגזרה ההלכה האמורה – רובם ככולם – נחקקו הרבה לפני שהטכנולוגיות והפיתוחים המדעיים הקיימים כיום, היוצרים מציאות של מעורבות יותר משני בני זוג בהולדת ילד, התקיימו ועל כן התייחסו דברי חקיקה אלו לקיומם של שני הורים בלבד כמעט מבלי משים.
אפילו סעיף 3א לחוק שיווי זכויות האשה שנחקק במועד המאוחר מביניהם נחקק עת המודעות לכלים רפואיים אלה ומידת השימוש בהם היתה מוגבלת, כך שהדעת נותנת כי המחוקק עדיין לא היה ער אל מכלול האפשרויות והמורכבויות הגלומות בהם ולשאלות העולות מתוך כך.
מעניין לציין כי בדברי ההסבר להצעת החוק שהובילה לחקיקת סעיף 3א, המאוחר מבין דברי החקיקה האמורים, נאמר כך – "השינוי המוצע נועד לקדם את התהליך התרבותי-חברתי של קידום שוויון בין שני המינים ..." (הצעת חוק שיווי זכויות האשה (תיקון מס' 7)(רישום שמות שני ההורים), התשס"ח-2008, ה"ח 233 עמ' 322).
היינו – מדובר בהצעת חוק שנועדה לקדם רעיונות של שוויון שנבעו משינויים תרבותיים חברתיים שהתחוללו כפי שהובנו באותה עת ורציונאל זה מוביל בהחלט גם כיום לצורך לבחון את השפעת התפתחויות המדע על אותם ערכים.
אוסיף ואעיר כי כב' השופט הנדל הפנה גם אל פסק הדין שניתן בעמ"ש (מרכז) 52550-10-18 ע. נ. נ' ד. מ. [נבו] (22.10.2019), שלכתיבתו היו שותפים חבריי להרכב, אלא שכבר שם העיר חברי השופט ויצמן (פסקה 38 לחוות דעתו) כי סוגיית ההכרה בהורה שלישי היא סוגייה נכבדה ומורכבת ועל כן היא עניין למחוקק לענות בו וחברתי השופטת פלאוט אף העלתה אפשרות קונקרטית של מינוי אפוטרופוס שלישי לילד שיש לו שני הורים ללא הפקעת אפוטרופוסותם, אמנם בנסיבות שונות מהותית ותוך הבהרה כי אין הדבר דומה לרישום יותר משני הורים לקטין (פסקה 7 לחוות דעתה), אך עצם הנכונות להכיר בכך במציאות מסויימת פותחת את האפשרות לבחון הכרה בכך גם במצבים שונים המצדיקים זאת.
נשאלת השאלה – האם המציאות החדשה ההולכת ורווחת בעולמנו, של הולדת ילדים בתהליכים מעשה ידי אדם ולא בדרך הטבע, בהם מעורבים יותר משני הורים, אינה מחייבת בחינתה מחדש של ההלכה האמורה?
מסכים אני עם חברי השופט ויצמן כי דרך המלך היא הדרשות של המחוקק לסוגיה זו בהליך חקיקה סדור ורציני, אולם נוכח השינויים המדעיים המהירים ובשים לב לשינויים החברתיים והערכיים הנגזרים מהם – וכל עוד לא יוסדר הדבר במסגרת הליכי החקיקה – סבורני כי במקרים המתאימים ובזהירות הרבה מאוד הנדרשת תוך שקילת כלל ההשלכות ואבחון המצבים המתאימים, לא ניתן לשלול קטגורית אפשרות של הכרה כזו גם בפסיקה (וראו הציטוטים אליה הפנה חברי בפסקה 133 לחוות דעתו מתוך דברי כב' השופט שילה בעמ"ש (מחוזי ת"א) 34119-06-22 ומתוך דברי כב' הדיין הרב לוז-אילוז בתיק בית הדין הרבני הגדול 1014227/2).
29. ונקודה נוספת אחרונה – פסק דיננו ניתן שעה שס. כבר כמעט בת שנתיים ומחצה כאשר מרכיב הזמן בהליך מעין זה הוא מרכיב קריטי.
מסיבה זו התלבטנו טרם פנייתנו לקבלת אבחונים ומידע נוספים בעת הדיון הראשון שהתקיים לפנינו והאם חשיבות המידע מצדיקה את הארכת ההליך, ורק לאחר שווידאנו כי ניתן לצמצם את פרק זמן שידרש לשם קבלתו לפרק זמן קצר יחסית בחרנו בכך, וחשיבות התוצרים שהתקבלו כתמיכה להכרעתנו מלמדת כי היה זה צעד נכון.
אך מאליו מובן כי לא ניתן להשיב את הזמן לאחור וטובת ס. נבחנת במצב הקיים ולא במצב תאורטי רצוי.
ברם, לאחר שנגעתי בחשיבות מרכיב הזמן ברצוני להדגיש כי אין מקום לדברי הביקורת על ההורים המגדלים שהביעו ההורים הגנטיים, בשל טענתם כי הללו גרמו להתארכות ההליכים שלא בתום לב.
קשה לבוא בטענות אל הורים הנאבקים על הזכות להמשיך לגדל את ילדיהם ובוודאי שלא ניתן לראות ברצונם להביא את עמדתם להכרעת בית המשפט כחוסר תום לב, מה גם שמרבית ההליכים שקדמו להליך בבית המשפט קמא התנהלו טרם שהוברר מי הוריה הגנטיים של ס..
עם זאת, מדובר במצב שגם עליו ראוי שהמחוקק יתן דעתו ולסברתי ראוי שייקבע כי הליכים הנוגעים למקרים כגון זה או אחרים העוסקים בקביעת זהות ההורים שיגדלו ילד שאך זה נולד או בעודו ברחם (ולוואי שלא ירבו כמותו) לא יתנהלו בשלוש ערכאות אלא יחלו בבית המשפט המחוזי או שייקבע כל מנגנון אחר שיוביל לקיצור ההליכים המשפטיים והסבל הכרוך בהם להורים ולילד/ה.
סוף דבר
30. המורם מכל האמור הוא שאני מצטרף לתוצאה האופרטיבית אליה הגיעו חבריי על פיה יבוטל פסק דינו של בית משפט קמא, ס. תגודל על ידי ההורים המגדלים-המערערים שרק להם תהיה אחריות הורית כלפיה ורישומם כהוריה היחידים ייוותר על כנו.
בה בעת, ס. תיחשף לסיפור חייה ולהוריה הגנטיים-המשיבים ותעמוד עימם בקשר בעיתוי, בדרך ובמינון שיומלצו על ידי גורמי המקצוע בפיקוח בית המשפט קמא.
על האמור אוסיף רק כי בכל ליבי אני מאחל לס. חיים מאושרים ובריאים וכי שני זוגות ההורים יסכינו להשלים עם התוצאה ויעלה בידיהם לשתף פעולה לטובת עתידה.
****
סוף דבר נקבע כדלקמן:
ניתן צו המצהיר כי המערערים הם הורי הקטינה. מכאן כי הרישום הקיים יוותר על כנו.
מכח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המערערים הם האפוטרופסים הטבעיים של הקטינה, ולהם הזכות והחובה לפעול בהתאם למעמדם זה, וההחלטות בעניינה של הקטינה נתונות להם, ולהם בלבד.
טובתה של הקטינה מחייבת שמירת קשר עם המשיבים. לצורך כך תוכן תכנית מפורטת על ידי שירותי הרווחה במקום מגוריהם של המערערים ובפיקוח פק"ס ראשית במשרד הרווחה. התכנית תובא לאישור בית משפט לענייני משפחה תוך 45 יום מהיום.
על המערערים ועל המשיבים מוטלת החובה לנהוג בהתאם להנחיות הגורמים המטפלים ובהתאם לאופי הקשר ותדירותו כפי שיקבע על ידי בית המשפט.
אנו מייחלים ומקווים כי פסק דיננו ימצא נכון בחלוף הימים.
אנו מאחלים לקטינה בריאות והצלחה, ולצדדים נאחל כי ידעו לפסוע בדרך משותפת לטובתה והצלחתה של ס'.
פסה"ד מותר לפרסום, ללא פרטים מזהים, ע"פ נוסח זה.
ניתן היום, י' אדר תשפ"ה, 10 מרץ 2025, בהעדר הצדדים.

ורדה פלאוט, שופטת, סגנית הנשיאה – אב"ד צבי ויצמן, שופט אלי ברנד, שופט