בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
עמ"ש 16206-04-24
*** נוסח מותר בפרסום ***
בפני כב' הנשיא משה סובל
כב' השופט-העמית דניאל טפרברג
כב' השופטת מרים אילני
המערערת
פלונית
ע"י ב"כ עוה"ד שלום כהן ואח'
נגד
המשיב: פלוני
ע"י ב"כ עו"ד אתי גוהר
פסק דין
1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט הבכיר איתי כץ) שניתן ביום 18.2.2024 בתביעת משמורת והגירה שהגישה המערערת (להלן – האם) נגד המשיב (להלן – האב) בעניין שני ילדיהם הקטינים, ילידי השנים 2016 (כיום בן 8) ו-2017 (כיום בן 7). בפסק הדין נדחתה תביעת האם להגר יחד עם הקטינים לאקוודור, ונקבע כי הקטינים יוסיפו לשהות אצל כל אחד מההורים בחלוקת זמנים שוויונית.
2. האם נולדה בברלין, היגרה עם משפחתה לאקוודור בהיותה תינוקת, ומשבגרה עברה להתגורר מספר שנים בגרמניה שם נישאה לראשונה. לאחר גירושיה חזרה לאקוודור. האם התגיירה תחילה בגיור קונסרבטיבי (בגרמניה) ובהמשך בגיור אורתודוכסי (במיאמי שבארה"ב). האב נולד בצ'ילה עת הוריו שהו שם בשליחות דיפלומטית של אביו, הגיע עם משפחתו לישראל בהיותו בן 3, והמשיך להתגורר בילדותו לסירוגין בישראל ובחו"ל בשל עבודת אביו. באמצע שנות העשרים לחייו נישא לאשתו הראשונה והתגרש ממנה כעבור כשנתיים.
הצדדים הכירו בשנת 2014 בקיטו, עיר הבירה של אקוודור, אליה הגיע האב לשליחות דיפלומטית, ונישאו שם ביוני 2015 הן בטקס אזרחי והן כדת משה וישראל. שני הקטינים נולדו בקיטו. בשנת 2017 עברו ההורים והקטינים ללונדון, בה הוצב האב כ[...] שגרירות ישראל, ובאוגוסט 2019 הגיעו ארבעתם לישראל. האם והקטינים קיבלו אזרחות ישראלית כעולים. ביום 10.5.2020 הגישה האם את התביעה למשמורת הקטינים ולהגירתה יחד עמם לאקוודור.
3. לאורך התקופה שבה נדון ההליך בבית משפט קמא מינה בית המשפט שתי מומחיות מטעמו למתן חוות דעת בעניין תביעת ההגירה וזמני השהות של הקטינים עם ההורים. המומחית הראשונה היא הפסיכולוגית הקלינית הגב' ללי גרשנזון, שמונתה ביום 19.7.2020 והגישה את חוות דעתה ביום 8.11.2020. בחוות הדעת קבעה כי לא נמצא שהגירת הקטינים לאקוודור תואמת את טובתם, וכי ההגירה אף עלולה להביא לאובדן הקשר הבלתי אמצעי של הקטינים עם האב המהווה דמות מרכזית ועוגן חשוב עבורם. המומחית המליצה על אחריות הורית משותפת ועל זמני שהות שווים של הקטינים אצל ההורים. להמלצה זו ניתן ביום 15.3.2021 תוקף של החלטה זמנית (בקשת רשות ערעור שהגישה האם על ההחלטה נדחתה: רמ"ש 49860-04-21).
4. האם הגישה חמש בקשות לפסילת חוות הדעת של גב' גרשנזון (בימים 29.11.2020, 13.6.2022, 6.9.2022, 29.12.2022, 15.5.2023) ובקשותיה נדחו. להוציא הבקשה הראשונה, יתר ארבע הבקשות הוגשו לאחר שהמומחית גרשנזון ופסיכולוגית נוספת שסייעה לה בהכנת חוות הדעת נחקרו בבית המשפט על חוות הדעת ביום 4.10.2021. במסגרת בקשת רשות ערעור שהגישה האם לבית משפט זה על ההחלטה מיום 6.9.2022 שדחתה את בקשתה השלישית לפסילת חוות הדעת (רמ"ש 30382-10-22) נקבע מתווה שאפשר לה לפנות לבית משפט קמא בבקשה למינוי מומחה נוסף שעלות מינויו תחול עליה (כשם שנשאה קודם לכן בעלויות המינוי של גב' גרשנזון). מתווה זה נקבע בין השאר בשים לב לכך שבית משפט קמא ניסה לאורך זמן לקדם הגשת תסקיר עו"ס לגבי הנושאים שבמחלוקת, אולם הדבר לא הסתייע מחמת חוסר איוש המשרה במקום מגורי הצדדים והעומס המוטל על שירותי הרווחה. בהתאם לכך מינה בית משפט קמא ביום 30.1.2023 את העו"ס פנינה פרנקל כמומחית נוספת מטעמו, תוך שהורה כי חוות דעתה תוגש במקביל לחוות דעת משלימה שתוגש על ידי המומחית גרשנזון בהתאם להחלטה קודמת מיום 11.8.2022. חוות הדעת של המומחית פרנקל הוגשה ביום 23.3.2023, וחוות הדעת המשלימה של המומחית גרשנזון הוגשה ביום 4.4.2023. ביום 10.1.2024 נחקרו שתיהן בבית המשפט.
5. חוות הדעת של המומחית גרשנזון נערכה לאחר שערכה שש פגישות עם ההורים (שכללו ראיונות קליניים ומבחנים פסיכודיאגנוסטיים), ביקור בביתם ותצפית אינטראקציה שלהם עם הקטינים (באותה עת ההורים עדיין התגוררו באותו בית) וביקור בבית הורי האב, וכן לאחר שעיינה וצפתה במסמכים ובחומרים שהאב מסר לה (בחוות הדעת צוין כי האם בחרה שלא למסור מסמכים). בחוות הדעת נקבע כי מאחר שהקטינים קשורים לשני ההורים במידה דומה וזקוקים לנוכחות שניהם, ובהינתן ששני ההורים מאוד משמעותיים לקטינים ומסוגלותם לטפל בהם שווה, לא נמצא שהגירת הקטינים לאקוודור תואמת את טובתם והיא אף עלולה להביא לאובדן הקשר הבלתי אמצעי שלהם עם האב המהווה דמות מרכזית ועוגן חשוב עבורם. המומחית סברה כי טובת הקטינים מחייבת משמורת משותפת של שני ההורים, המתבטאת באחריות הורית משותפת וזמני שהות שווים. לצד זאת המליצה לאפשר לקטינים לבקר את סביהם באקוודור במשך חודש בחופשת הקיץ ועוד 10 ימים בחופשות החגים. עוד ציינה כי האם, אזרחית ישראל, נהנית מרשת תמיכה חברתית בארץ ותוכל להשתלב בה גם במישור המקצועי בהיותה אשת מקצוע נבונה הבקיאה במספר שפות; מה עוד שהיא לא תכננה להישאר באקוודור וחלק מחייה הבוגרים עברו באירופה בין היתר בתקופת נישואיה הראשונים. בחקירתה בבית המשפט ביום 4.10.2021 דבקה בעמדתה ושבה וציינה כי הגירת הקטינים לאקוודור אינה תואמת את טובתם ואף עלולה לפגוע ביכולתם לקיים קשר יומיומי עם שני ההורים.
6. ההחלטה המוזכרת לעיל מיום 11.8.2022 ניתנה על ידי בית משפט קמא לאחר שבהחלטה מיום 3.11.2021, שבאה בעקבות שתי ישיבות הוכחות וסיכומים בימים 4.10.2021 ו-18.10.2021, נקבע כי "מבלי שהדבר ייחשב להטלת דופי בחוות הדעת של המומחית מטעם בית המשפט הפסיכולוגית ללי גרשנזון, סבורני כי טוב יהיה אם יוזמן בנוסף גם תסקיר עו"ס לבדיקת העניין (בקשת ההגירה וזמני השהות) ומתן המלצות". היות שבחלוף זמן ניכר מאז ההחלטה מיום 3.11.2021 לא הסתייעה קבלת התסקיר, נקבע בהחלטה מיום 11.8.2022 כי "נדרשת השלמה של חוות דעת המומחית, וזאת מבלי להביע דעה לגוף העניין בשאלת המבחנים הנדרשים לבחינת העניין, שהינה שאלה משפטית גרידא". בית המשפט הורה למומחית לבחון במסגרת ההשלמה למי מההורים תימסר המשמורת של הקטינים ומהם הסדרי השהות שיחולו, וזאת על פי טובת הקטינים בלבד; מתוך הנחה שהגירת האם כבר התבצעה; ותוך התחשבות בחזקת הגיל הרך. עוד צוין בהחלטה כי הבחינה של טובת הקטינים בחוות הדעת המשלימה תתייחס לשתי חלופות: חלופה אחת – הקטינים מהגרים עם האם ונמצאים במשמורתה תוך קביעת הסדרי שהות שלהם עם האב; חלופה שנייה – הקטינים נותרים בישראל במשמורת האב תוך קביעת הסדרי שהות שלהם עם האם שתאלץ להגר לבדה. עם זאת הובהר בסיום ההחלטה כי "אין מניעה לבחון את שאלת משמורתם של הקטינים ע"פ טובת הקטינים בהתאם לחלופה שלישית לפיה האם המבקשת להגר עם הקטינים תיוותר בארץ ככל שעתירתה תידחה".
7. חוות הדעת המשלימה של המומחית גרשנזון ניתנה ביום 4.4.2023 לאחר שהמומחית קיימה ראיונות קליניים משלימים לאב ולאם ועיינה במסמכים עדכניים שאותם מסרו לה. המומחית התייחסה בחוות הדעת לשלוש החלופות שפורטו בהחלטה מיום 11.8.2022 אך לא העריכה איזו מהן עדיפה בהיבט של טובת הקטינים. באשר לחלופה השלישית המליצה כי במצב שבו האם תחליט להישאר בארץ ולא להגר, כי אז הקטינים יימצאו באחריות הורית משותפת וחלוקה שוויונית של זמני השהות כנהוג עד אז. בעניין חזקת הגיל הרך הוסבר בחוות הדעת המשלימה כי לא מדובר בקטינים רכים בשנים התלויים לחלוטין באם (באותו מועד הקטינים התקרבו לגיל 6 ו-7), מה גם שהחזקה ניתנת לסתירה ומשקלה בשנים האחרונות פחת עם השינויים החברתיים והגברת השוויון בין המינים. המומחית ציינה כי מאחר שלא פגשה את הקטינים מאז חוות דעתה הראשונה, קשה לה לקבוע האם המעבר לאקוודור ייטיב עמם או יפגע בהם, ועם זאת יש לדעתה להתחשב בכך שחלק גדול מחייהם של הקטינים עבר עליהם בישראל, בעיקר מאז שהחלו לבקר בגני ילדים ובבית ספר. בחקירתה הנוספת בבית המשפט ביום 10.1.2024 הדגישה המומחית כי גם עתה אינה ממליצה על הגירת הקטינים לאקוודור באשר הדבר יפגע בקשר של האב עמם.
8. העו"ס פרנקל הגישה את חוות דעתה לאחר שקיימה במשרדה מספר פגישות עם כל אחד מההורים, ביקרה בבתיהם, שוחחה בזום עם הוריה ואחותה של האם באקוודור, ושוחחה טלפונית עם גורמים רבים ובהם המחנכת של הקטין ד', אחראית הצהרון שלו, אחראית הצהרון של הקטין א', יועצת הגנים ב[...] (בה מתגוררים שני ההורים וגם הורי האב) והפסיכולוגית המטפלת באב. בנוסף עיינה במסמכים שונים ובחוות הדעת של המומחית גרשנזון.
מסקנת המומחית פרנקל הייתה כי ראוי שהקטינים יוסיפו להתגורר בישראל במשמורת משותפת של שני ההורים, כפי שהדבר נוהג מאז מרץ 2021, ולא יהגרו לאקוודור. לצד זאת, ועל מנת לתת ביטוי למציאות שנכפתה על האם "בה היא מוצאת עצמה הורה יחידנית לילדיה בארץ זרה ללא משפחה וללא תמיכה... ללא ידיעת השפה וללא הכרת כללי המשחק", המליצה המומחית לאפשר לקטינים לנסוע עם האם לביקורים אצל משפחתה באקוודור לתקופות מצטברות של עד חודשיים בשנה, כאשר האב יממן עבור שלושתם את כרטיסי הטיסה לחופשה אחת. עוד המליצה שהאב ימשיך בטיפול אישי ובהדרכת הורים, וששני ההורים יפנו למסגרת טיפולית אשר תסייע להם לתקשר ולשתף פעולה למען הקטינים.
המומחית פרנקל פירטה בחוות הדעת את השיקולים שעליהם מתבססת המלצתה, וציינה כי אלו מתמקדים בעיקר בטובת הקטינים, אם כי ניתן על ידה משקל מסוים גם לשיקולים של טובת ההורים וזאת "בשל העובדה שהילדים תלויים בהוריהם ויש לדאוג לכך שהוריהם יהיו במצב נפשי ראוי על מנת להעניק את המיטב לילדיהם". הנחת המוצא של המומחית הייתה שהאם לא תתנתק מהקטינים גם במקרה שבו יוחלט על הישארותם בארץ, לעומת האב החושש מהחיים באקוודור וייאלץ להתנתק מהקטינים אם יעברו לשם. נתק כזה עלול לגרום לקטינים משבר נפשי עמוק לנוכח היותו של האב דמות משמעותית ביותר בחייהם. היות שהמומחית התרשמה מהקשר המצוין של הקטינים עם שני ההורים והמסוגלות ההורית הטובה של שני ההורים, טובת הקטינים היא לדעתה להמשיך ליהנות בישראל משני ההורים החפצים להמשיך להיות שותפים מלאים בחייהם ברציפות. לכך מצטרפים הקשיים הרבים הצפויים לקטינים אם יאלצו להתנתק מישראל, שבה הם מתגוררים מרבית חייהם ומעורים בחיי המקום, בשפה ובמנהגים, ואם יידרשו לעבור לארץ חדשה עם מנטליות זרה ושונה לגמרי. יתרה מכך, בעוד שישראל היא מדינה יהודית באופן התואם את החלטתה של האם להתגייר, להינשא ליהודי ולהביא לעולם ילדים יהודים, חייהם של הקטינים באקוודור יסבו להם קושי גם בהקשר של היכולת לשמור על צביונם היהודי בהינתן הקוטן הניכר של הקהילה היהודית והחינוך היהודי באקוודור. בנוסף, בהיותה של אקוודור מדינה נחשלת לעומת ישראל הנחשבת מבחינות רבות כאחת המדינות והמפותחות בעולם, עדיף לקטינים לגדול בישראל מאשר באקוודור גם בהיבטים של התפתחות אישית, למידה ותחושת הביטחון. לכך מתווספת ההחלטה שהאם קיבלה בשעתו לעזוב את אקוודור סביב נישואיה הראשונים והשניים, מתוך הכרת האפשרויות הקיימות מחוץ לארצה וידיעתה בעת נישואיה (השניים) לאב כי מקום מגוריה יהיה מחוץ לאקוודור לאור תפקידו הדיפלומטי של האב שידרוש ממנו לנדוד בעולם.
9. בתשובות של המומחית פרנקל מיום 16.5.2023 לשאלות הבהרה של האם, שבה וציינה המומחית כי טובת הקטינים תיפגע בוודאות בתרחיש שבו האם תהגר עמם לאקוודור והאב יחדל להיות חלק קבוע ומשמעותי בחייהם אלא יתראה עמם רק בביקורים שלהם בישראל (אם האב ימשיך להתגורר בארץ) או בארץ סמוכה לאקוודור (אם האב יעבור להתגורר באחת ממדינות אמריקה הלטינית). זאת לאור ההתנגדות הנחרצת שהביע האב להגיע לאקוודור בשל חששו להיעצר שם על רקע מכתב שאמה של האם שלחה לרשויות באקוודור, וכן לנוכח המצב הביטחוני השורר באקוודור, כך שלא קיימת אפשרות ריאלית שהקטינים יחיו מחוץ לישראל לצד שני הוריהם. בהקשר זה הסתמכה המומחית, מלבד התיאורים שמסר לה האב, על שיחות שקיימה עם מנהלת המחלקה במשרד החוץ שבה האב עובד ועם רב הקהילה היהודית באקוודור, וכן על כתבות שאיתרה באינטרנט לגבי הביטחון האישי הרעוע באקוודור. היא חזרה על עמדתה הרואה באפשרות שהאם תעבור לאקוודור ותותיר את הקטינים בישראל עם האב "מצב היפותטי" שאין מקום להתייחס אליו. עוד הבהירה כי לאור גילם הצעיר מאוד של הקטינים אין משמעות לרצונם שכן ילדים בגילם אינם בהכרח יודעים מהי טובתם. כן הוסיפה שמאחר שמדובר בשני בנים, דמותו הגברית של האב חיונית להם מאוד כמודל הזדהות לצורך גידולם הבריא, וכי ניסיונה העשיר כפסיכותרפיסטית ומטפלת משפחתית מלמד שהטיפול השוטף של שני ההורים בקטינים כתוצאה מהישארותם בישראל הוא "מצב המנבא עבורם התמודדות פסיכולוגית אופטימאלית" (סעיף ט' בעמ' 2 לתשובותיה לשאלות ההבהרה).
10. בבואו להכריע האם לאמץ את חוות הדעת של שתי המומחיות, עמד בית משפט קמא על כך שעקרון-העל היחיד המשמש לצורך הכרעה בתיקי הגירה הוא טובת הקטין, עד כדי שלילת מתן משקל עצמאי לכל שיקול אחר לרבות שאלת מידת צדקתה של ההגירה. אותה טובת הקטין שבה מדובר תרה אחרי המסגרת שמידת יציבותה ובטיחותה עבור הקטין היא המרבית בשים לב למצב הלא אופטימלי שבו נמנע מהקטין לגדול בתא משפחתי יציב ואוהב במחיצת שני הוריו.
בית משפט קמא מנה מספר קריטריונים המשמשים על פי הפסיקה כלי עזר לזיהוי טובת הקטין לעניין תביעת הגירה מישראל למדינה אחרת: התחשבות ברצון הקטין ודעתו; התחשבות במין הקטין והצורך בדמות אב; איכות הקשר בין הקטין לבין כל אחד מההורים; מסוגלות ההורית; יכולת (אובייקטיבית וסובייקטיבית) לשמירת קשר עם ההורה שאינו משמורן ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה; מסוגלות הקטין להיקלט בסביבה שאליה מתבקש המעבר; מידת הזיקה שהקטין פיתח כלפי סביבתו הנוכחית. בחינת כל אותם קריטריונים כורכת בתוכה ניסיון לנבא את הצלחת המעבר למדינה אחרת ועליה להתבסס על תשתית עובדתית וראייתית מקיפה, שהבולטת והמשמעותית ביותר מתוכן היא בדרך כלל חוות דעת של מומחה מקצועי ואובייקטיבי.
בבואו ליישם עקרונות אלו על המקרה הנוכחי קבע בית משפט קמא כי האם לא הציגה טעמים כבדי משקל שרק בהתקיימותם ניתן על פי ההלכה הפסוקה להצדיק סטייה מהכלל בדבר אימוץ המלצת מומחה שמינה בית המשפט בשאלות הנוגעות לטובתו של קטין. עוד הוסיף כי:
"ההמלצות בשתי חוות הדעת אף עולות בקנה אחד עם יתר הראיות בתיק, ועם קו המחשבה העיקרי, שמטרתו לשמור על יציבות בחיי הקטינים, לאפשר להם להמשיך במסלול החיים המוכר להם ולמנוע טלטלות נוספות בחייהם עד כמה שניתן. לנוכח התרשמותי מן החומר שלפניי השתכנעתי כי קיים יתרון בולט בהישארותם של הקטינים בישראל, במשמורת משותפת של שני ההורים; הסביבה בישראל בשנים האחרונות הפכה לסביבה המוכרת להם ולחלק משמעותי מחייהם, וגם מטעם זה, המשרת את היציבות וההמשכיות בחיי הקטינים, נחה דעתי כי יש לאמץ את המלצות חוות הדעת בנקודה זו" (פסקה 68).
11. לצד אימוץ המלצות חוות הדעת של שתי המומחיות בדבר דחיית תביעת ההגירה והותרת הקטינים בישראל במסגרת אחריות הורית משותפת אצל שני ההורים וחלוקה שווה של זמני השהות, החליט בית משפט קמא שלא לאמץ את המלצת שתי המומחיות לאפשר לאם לבקר עם הקטינים באקוודור. החלטה זו נומקה במצב הביטחוני הקשה השורר באקוודור שיש בו לסכן את הקטינים, כנלמד בין היתר מכתבות בתקשורת שהתפרסמו בחודש ינואר 2024 על אודות מצב חירום שהוכרז באקוודור למשך 60 ימים בשל פרוץ אירועי אלימות קטלנית, דבר שגרר אחריו המלצה של משרד התיירות המקומי לתיירים לא לצאת לרחובות עד להודעה חדשה מחשש לפגיעה או חטיפה. בהקשר זה הפנה בית המשפט לתשובת המומחית פרנקל לשאלות ההבהרה מטעם האם, שם חזרה על דבריה בחוות הדעת באשר לתחושת הביטחון הנמוכה באקוודור והסבירה כי דברים אלו מבוססים, מעבר לכתבות שמצאה, על שיחות שקיימה עם מנהלת המחלקה במשרד החוץ שבה האב עובד ועם רב הקהילה היהודית באקוודור.
בית משפט קמא לא התעלם מכך שהרשויות בישראל לא פרסמו עד כה אזהרת מסע רשמית לאקוודור, ובכל זאת לא ראה לקבל בנשוא זה את המלצת שתי המומחיות. זאת, כלשונו, "הן לשם טובת הקטינים והדאגה לביטחונם כאמור, והן לאור החשש הגדול שהביע האב, לעניין יציאת הקטינים מן הארץ וטענתו כי ברגע שהקטינים יגיעו לאקוודור הם לא יחזרו לישראל לעולם והוא אף יהיה מנוע מלראותם שכן הוא חושש להגיע לאקוודור ולהיעצר בשל מכתב התלונה ששלחה אמה של אם הקטינים לשגרירות אקוודור המהווים לטענתו תשתית לתכנית להשארת הקטינים באקוודור וניתוקם ממנו... חשש וטענה שיש בהם לטעמי ממש". יחד עם זאת, בפסק הדין לא נסגרה לחלוטין הדלת בפני האם לבקש לבקר עם הקטינים באקוודור, והובהר כי "ככל שתבוא בפניי בעתיד בקשה ספציפית בעניין ולאחר שאבחן את כלל השיקולים ויינתנו ערבויות וביטחונות הולמים אשר יניחו את דעתי, אשקול הבקשה".
12. בסיום פסק הדין חויבה האם לשלם לאב הוצאות בסך 45,000 ₪ וזאת לאור התוצאה ולאור התנהלותה שלפי התרשמות בית המשפט "אין ספק כי גרמה להארכת ההליך מעבר למצופה".
13. הטענה המרכזית של האם במסגרת הערעור היא שחוות הדעת של שתי המומחיות התעלמו לחלוטין משאלת היסוד, שעל פי ההלכה הפסוקה היא השאלה שלאורה יש להכריע בתביעה להגירת קטינים. האם מכנה את השאלה: "דוקטרינת המעשה העשוי", דהיינו: יציאה מתוך הנחה הרואה את האם כמי שכבר היגרה לאקוודור, בלי לבחון את צדקת מהלך ההגירה שלצורך הדיון נתפס כאילו כבר אירע. על בסיס הנחה זו יש להתקדם בבחינת השאלה האם בהתאם לעקרון טובת הילד וחזקת הגיל הרך עדיף לקטינים להימצא במשמורת האם או במשמורת האב. בחינה זו, לדעת האם, מתחקה אחרי השאלה איזה הורה עדיף עבור הקטינים ולא באיזו מדינה יהיה להם טוב יותר לגדול. זאת ועוד, בהקשר זה אין רלוונטיות לשאלה האם ההורה שרואים אותו כמי שכבר ביצע את ההגירה משמש משמורן יחיד לקטינים או שהוא חולק את המשמורת במשותף עם ההורה השני.
האם גורסת כי אילו המומחיות שבית המשפט מינה, ובעקבותיהן בית המשפט עצמו, היו עורכים את הבחינה באופן הזה, כי אז מסקנתם המתחייבת הייתה להעדיף את משמורת הקטינים עמה באקוודור. זאת לאור מסוגלותה ההורית הגבוהה יותר מזו של האב; עדות המומחית פרנקל כי האב מדבר רבות בגנות האם בפני הקטינים בעוד האם שומרת על מעמד האב בפניהם וכי האם עדיפה על האב גם בהיבט של שמירה על קשר עם ההורה האחר ומשפחתו; הפגיעה הצפויה בטובת הקטינים והעומס הרגשי שיוטל עליהם כתוצאה מאילוץ האם להישאר בישראל בניגוד לרצונה תוך חסימתה מלשקם את חייה על אף שאינה דוברת עברית והיותה חסרת משפחה, מעגלים חברתיים ומקור פרנסה ראוי בישראל; היותם של הקטינים ילידי ואזרחי אקוודור, בעלי זהות משפחתית, תרבותית ואתנית אקוודוריאנית (לצד זהותם הישראלית); והעובדה שבמועד הגשת התביעה הקטינים היו רכים בשנים וכפופים לחזקת הגיל הרך (הילד הגדול היה אז כמעט בן 4 והילד הקטן התקרב לגיל 3) ושהותם בישראל אז הסתכמה במספר חודשים בודדים.
האם טוענת כי בפועל, בחינה באופן המתואר והמתבקש כלל לא נערכה. המומחית גרשנזון ציינה בחקירתה כי מבחינתה האם כלל אינה מתכוונת להגר (והמומחית אף לא הייתה מודעת לתכנית ההגירה שנכללה בתביעה); ואילו המומחית פרנקל הבהירה בתשובות לשאלות ההבהרה ובחקירתה כי לדידה מדובר בשאלה היפותטית. יתרה מזו, החלטתו הנזכרת של בית משפט קמא מיום 11.8.2022 שבה הורה למומחית גרשנזון להגיש חוות דעת משלימה, נועדה כל כולה לצורך הצבת שאלת טובת הקטינים בחלופה שבה הם מהגרים לאקוודור עם האם ומקיימים הסדרי קשר עם האב מחוץ לאקוודור. חרף אותה החלטה, לא התקיים בפסק הדין כל דיון בחלופה זו.
האם מוסיפה כי בכל מקרה, האיסור התמידי שהוטל בפסק הדין על יציאת הקטינים מישראל בכלל ולביקורים באקוודור בפרט, בהמשך לדחיית בקשותיה תוך כדי ניהול ההליך לנסיעה עם הקטינים לביקור משפחתה באקוודור, מהווה מבחינה מעשית – על רקע דוקטרינת המעשה העשוי – שלילה מוחלטת של הסדרי קשר של הקטינים עמה ועם בני משפחתה. זאת בניגוד להמלצות שתי המומחיות אשר ייחסו חשיבות רבה לשמירת קשר כזה ועמדו על נחיצותו למניעת פגיעה בטובת הקטינים. בכך נמנע מהאם לא רק להגר לאקוודור יחד עם ילדיה אלא אף לממש את זכותה לשוב בגפה לחיק משפחתה ולארץ מולדתה על מנת לשקם שם את חייה. לדעת האם, טובת הקטינים היא מכלול שאינו ניתן להפרדה. לכן בית המשפט לא היה רשאי להתבסס על קביעות המומחיות בעניין טובת הקטינים לשיעורין – לאמור: רק בנוגע להותרת הקטינים במשמורת משותפת של הוריהם בישראל – תוך דחיית אותן קביעות שעה שהן מתייחסות לצורך של הקטינים בשמירת קשר עם משפחת האם באמצעות ביקורים סדירים באקוודור מדי שנה.
האם חולקת על קביעת פסק הדין בדבר היותה של אקוודור, ובמיוחד עיר הבירה קיטו, מקום מסוכן עבור הקטינים בהשוואה לישראל. לטענתה, קביעה זו נוגדת את העמדה הרשמית של משרד החוץ והמשרד לביטחון לאומי, אשר לא הגדירו את אקוודור מדינת אויב ולא פרסמו אזהרת מסע לגביה. האם מוסיפה כי בית המשפט והמומחית פרנקל לא היו רשאים להסתמך על כתבות בתקשורת או על חיפושים באינטרנט שעה שהעמדה הרשמית של מדינת ישראל היא שונה, מה עוד שהכתבה המוזכרת בפסק הדין מתייחסת לאירוע פלילי באחת הערים באקוודור שאינה העיר שאליה מתבקשת ההגירה.
לטענת האם, אין כל יסוד משפטי או עובדתי לחשש שהועלה בפסק הדין, בהתבסס על דברי האב בלבד, כי אם הקטינים יגיעו לאקוודור הם לא יחזרו לישראל, וזאת בשעה שהמומחית פרנקל אישרה בחקירתה כי אין חשש שהאם תימנע מלכבד הכרעה שיפוטית ולהשיב את הקטינים לישראל, מה עוד שאקוודור היא צד לאמנת האג. בדומה לכך, אין כל בסיס לחשש המוזכר בפסק הדין בנוגע לאפשרות העומדת לאב להיכנס לאקוודור או בנוגע למעצרו שם, בהיותו מחזיק בדרכון דיפלומטי ומי שמקיים לפי עדותו קשרים ענפים בצמרת השלטון ובשגרירות המקומית. בהקשר זה מבהירה האם כי אמנם פנתה לפני מספר שנים לשגרירות אקוודור בישראל בבקשת עזרה, אולם הדבר לא הוביל לפתיחת כל הליך פלילי או אחר נגד האב באקוודור.
עוד לטענתה, היה על בית משפט קמא להיעתר לבקשות שהגישה לפסילת שתי חוות הדעת של המומחית גרשנזון בשל פגמים מהותיים שנפלו בהן ובשל התליית רישיונה המקצועי של המומחית על ידי משרד הבריאות תוך כדי ניהול ההליך בגין הרשעתה בעבירות אתיות.
לאור כל זאת מבקשת האם שערכאת הערעור תתיר את הגירתה לאקוודור יחד עם הקטינים בהתאם לתכנית ההגירה שנכללה בתביעתה. לדבריה, ההיענות לבקשתה אפשרית על בסיס הממצאים העובדתיים העולים מחוות הדעת של המומחית פרנקל ועדויות הצדדים והמומחיות בבית המשפט באשר להיותה משמורן עדיף. לחלופין מתבקש שערכאת הערעור תמנה מומחה שיגיש לה (ולא לבית משפט קמא) חוות דעת בנוגע לשאלת טובת הקטינים בראי המעשה העשוי כמפורט לעיל. בנוסף מבקשת האם כי בכל מקרה – וגם בתרחיש שבו לא תותר הגירת הקטינים לאקוודור – יבוטל האיסור שהוטל בפסק הדין על יציאתם לביקורי משפחתה באקוודור וייקבע מנגנון לשמירת הקשר בין הקטינים לשני ההורים ובני משפחותיהם בישראל ובאקוודור.
לבסוף טוענת האם כי לנוכח התמשכות ההליך במשך 4 שנים בעוד היא זו שפעלה ככל יכולתה לקדמו, לא היה מקום לחייבה בהוצאות, בוודאי בסכום גבוה המהווה לדעתה הוצאות עונשיות, וזאת מבלי שניתנה לכך בפסק הדין הנמקה מספקת. בהקשר זה מציינת האם את מצבה הכלכלי הדחוק והיותה משתכרת שכר זעום בשל קשיי שפה והשתלבות בשוק התעסוקה בישראל, וכן את העובדה שהיא זו שנשאה לבדה במלוא עלויות חוות דעת המומחיות שבית המשפט מינה, בסכומים מצטברים של עשרות אלפי שקלים, נוסף על חיובה בתשלום הוצאות למשיב ולמומחית גרשנזון בשורה של החלטות ביניים.
14. האב טוען מנגד כי אין כל עילה להתערב בהחלטה של בית משפט קמא לאמץ את ההמלצה הברורה של שתי המומחיות באשר לדחיית תביעת הגירת הקטינים לאקוודור. לדידו, הילוכם של פסק הדין ושל שתי המומחיות לא סטה מדוקטרינת המעשה העשוי ולא התבסס על הערכת סיבת רצונה של האם להגר ועל מידת הנחיצות של ההגירה. בה בעת, מבחינה מעשית לא נדרשה התייחסות לשאלת ההגירה בראי המעשה העשוי לאחר שהאם הבהירה פעם אחר פעם, הן לשתי המומחיות הן לבית המשפט, כי בכוונתה להישאר בישראל ככל שתביעתה להגר עם הקטינים תידחה. על רקע זה לא נבחנה בפסק הדין שאלת חזרת האם לאקוודור אלא שאלת טובת הקטינים לחזור יחד עמה לשם, ונמנו שורה של שיקולים המצביעים על כך שטובת הקטינים להישאר בישראל ולא לעבור לאקוודור: החשיבות המכרעת לנוכחות משמעותית של האב בחיי הקטינים לצורך התפתחותם הבריאה כפי שתוארה על ידי שתי המומחיות; היותו של האב מעורב בחיי הקטינים ובטיפול השוטף בהם מאז לידתם במידה שווה לאם; חיוניותה של נוכחות גברית קבועה בחיי הקטינים; קביעת המומחית גרשנזון באשר לעדיפות של האב כהורה משמורן לאור המסוגלות האישית וההורית שלו העולה על זו של האם (כעולה למשל מדרישת האם לנתק את הקטינים מכל עולמם רק כדי לספק את נוחותה שלה); העובדה שהקטינים מתגוררים בישראל מרבית חייהם, המעגלים החברתיים היחידים שלהם מתקיימים בישראל והם לומדים במסגרות חינוך בישראל כך שזהותם היא ישראלית בלבד; הזמן הקצר מאוד שבו הקטינים הספיקו לשהות באקוודור עד שעזבו אותה בעודם תינוקות (במעבר ללונדון היה הילד הקטן בן חודשיים והילד הגדול בן שנה וארבעה חודשים) באופן שלא נוצרה התקשרות מצדם לאקוודור; איכות החיים בישראל העולה בהרבה על איכות החיים באקוודור שהיא מדינת עולם שלישי; ורמת הביטחון האישי באקוודור הירודה ביותר בהשוואה לישראל.
האב כופר בכך שיש בחזקת הגיל הרך כדי לשנות את מסקנות המומחיות, הן לנוכח הפיחות שחל במהלך השנים במעמדה של החזקה שהיא בכל מקרה ניתנת לסתירה, והן מאחר שבמועד מתן פסק הדין הילד הקטן היה בן 6 שנים וחצי והילד הגדול התקרב לגיל 8.
עוד חולק הוא על טענת האם המייחסת למומחית פרנקל קביעה בדבר כישורים הוריים טובים יותר של האם בהשוואה אליו. לשיטתו, דברי המומחית בחוות הדעת אודות פגיעתו בדמות האם בפני הקטינים התבססו על מה שהאם מסרה למומחית, אולם לאחר שהמומחית עומתה בחקירתה עם העובדות התברר כי אין שחר לדברים וכי האם היא זו שמכפישה את האב בפני הקטינים בעוד שהוא נמנע לחלוטין מלערב אותם בסכסוך. מכל מקום, המומחית פרנקל הבהירה בעדותה כי המסוגלות ההורית של האם אינה גבוהה מזו של האב; כי לאב נודעת עדיפות בשל דמות ההזדהות הגברית שהוא מספק לקטינים; וכי טובת הקטינים בכל ההיבטים היא להישאר בישראל.
האב גורס כי מהראיות ומחוות הדעת והעדויות של המומחיות עולה כי שלא כפי שטוענת האם, גם בישראל היא מקיימת חיי חברה מלאים ואף רחבים מאלו שניהלה באקוודור, בני משפחתה מגיעים תכופות לבקרה בישראל לפרקי זמן ממושכים, והיא נהנית מרווחה כלכלית, מעבודה מסודרת כסוכנת תיירות ומרמת חיים והכנסה גבוהות יותר מאלו שהיו לה באקוודור. בנוסף האם היא בעלת זכויות בדירה ב[...] המשותפת לה ולאב. ממילא, חזרתה לאקוודור אינה נדרשת לשיקום חייה אלא רק לצרכי נוחותה האישית. יחד עם זאת, טובתה של האם לא נעלמה מעיני המומחיות וקיבלה ביטוי מפורש בחוות הדעת גם בהיבט של השפעת מצבה הנפשי על טובת הקטינים והעומס הרגשי שלהם.
לדברי האב, תכנית ההגירה שהאם הציגה תלושה מהמציאות, אינה מגובה באסמכתא כלשהי, ונעדרת יכולת לספק לקטינים באקוודור את הצרכים הפיזיים ואת האמצעים הנדרשים להענקת חינוך יהודי ושמירה על זהותם הדתית והלאומית.
האב דבק בטענתו כי אקוודור ובירתה קיטו מסוכנות בהרבה בעתות שגרה בהשוואה לישראל, וזאת בין היתר לאור כמות הרציחות באקוודור העומדת על פי 20 מאשר בישראל וההתדרדרות ההולכת ונמשכת ברמת הביטחון האישי באקוודור בשנים האחרונות.
לעניין איסור ביקורי האם עם הקטינים באקוודור, מבהיר האב כי הסיבה לכך נעוצה בפעולות שהאם ביצעה כהכנה לתכניתה להותיר את הקטינים באקוודור ולסכל את השבתם לישראל בתום הביקור ועל ידי כך ליצור מצב בלתי הפיך של ניתוקם מאביהם ושלילת זכות ההורות שלו. בה בעת, האם נמנעה מלהעמיד ערובות מספקות שיבטיחו את השבת הקטינים ויפיגו את החשש הכבד הנובע מפעולותיה. לא זו בלבד אלא ששתי בקשות רשות ערעור שהאם הגישה נגד החלטות שניתנו במהלך ניהול ההליך ומנעו ממנה לצאת עם הקטינים לאקוודור, נדחו בבית משפט זה. מאותה סיבה לא נקבעו בפסק הדין נשוא הערעור הסדרים לשמירת הקשר של הקטינים עם האם באקוודור.
האב מפנה בהקשר זה למכתבים שאמה של האם שלחה לשגרירות אקוודור בישראל בהם הלינה על אלימות והתעללות מצדו (שאותן הוא מכחיש). לדבריו, מטרת המכתבים היא להכשיר את הקרקע לטענה מצד האם בבית המשפט באקוודור – שלטענתו ידועה כמדינה שאינה מכבדת הסכמים בינלאומיים ושבה יימצא בנחיתות מול האם שהיא אזרחית המדינה בעוד הוא חסר מעמד – כי אין להחזיר את הקטינים לישראל בהליכים על פי אמנת האג בשל סיכון הנשקף להם מהאב, וכן לפתיחת הליכים פלילים נגדו באקוודור אם יגיע לבקר את הקטינים שם. מאחר שהמידע המלא בנוגע לפעולות אלה מצד האם לא עמד בפני שתי המומחיות אלא רק בפני בית המשפט, נהג בית המשפט כמתחייב עת סירב לאמץ את המלצת המומחיות בעניין ביקורי הקטינים באקוודור.
האב מכחיש את טענת האם בדבר קשריו בשלטון ובשגרירות של אקוודור ומסביר כי שירותו הדיפלומטי באקוודור בעבר לא ימנע כעת את מעצרו על רקע תלונות השווא של האם, ככל שיגיע לביקור שם. האב מדגיש כי לא נמנעה מהאם האפשרות לבקר באקוודור והיא אף עשתה זאת כשנסעה בקיץ הקודם למשפחתה במשך מספר שבועות והותירה את הקטינים אצל האב שדאג לקשר יומיומי של הקטינים עמה. זאת ועוד, בפסק הדין הובהר כי האם תהיה רשאית להגיש בקשה ספציפית לביקור באקוודור עם הקטינים, והדבר יישקל על ידי בית המשפט בכפוף להמצאת ערבויות וביטחונות מניחים את הדעת.
האב דוחה את הטענות האישיות והמקצועיות שהאם מעלה כלפי המומחית גרשנזון וחוות דעתה. לשיטתו, בית משפט קמא דחה טענות אלו בצדק, בהיותן נובעות כולן מהעדר השלמה מצד האם עם המסקנות וההמלצות של המומחית. מאותו טעם מתנגד האב לבקשה של האם למינוי מומחה נוסף, שכן לטענתו מדובר בניסיון לעקוף את המסקנות הברורות של שתי המומחיות שבית המשפט מינה, ולאחר שלא הועילה לאם גם בקשת רשות ערעור שאותה הגישה על דחיית בקשתה לפסילת חוות הדעת של המומחית גרשנזון.
בנושא ההוצאות טוען האב כי לא בלבד שאין מקום לבטל או להפחית את ההוצאות שהושתו על האם, אלא שבית משפט קמא עשה עמה חסד והעמיד את חיוב ההוצאות על סכום נמוך המשקף אך במעט את ההוצאות הגבוהות שלהן נדרש עקב היקפו הגדול של ההליך ואת ההתנהלות של האם בהארכת ההתדיינות, אי קיום החלטות והגשת בקשות סרק רבות.
15. מהטעמים שיפורטו כעת הגענו לכלל מסקנה כי חוות הדעת של שתי המומחיות חסרות התייחסות מספקת לאחת השאלות המחייבות דיון והערכה מקצועית במסגרת הכרעה בתביעת הורה להגירה לחו"ל עם ילדו הקטין. לאור חסר זה, כשאליו מצטרף חלוף פרק זמן של קרוב לשנתיים מאז הגשת חוות הדעת של המומחית פרנקל, קיימת לדעתנו נחיצות בהגשת חוות דעת משלימה בידי המומחית פרנקל אשר תכלול דיון והמלצה מלאים ועדכניים בעניין בקשת ההגירה של האם עם הקטינים.
16. האם טענה עוד בכתב התביעה (סעיפים 35-36) כי הבחינה של טובת הילד ושל יתר השיקולים שנקבעו בפסיקה בהקשר של תביעת הגירה צריכה להיעשות לפי דוקטרינת המעשה העשוי ומתוך הנחה שהיא מימשה כבר לעצמה את תכנית ההגירה ועברה לאקוודור. לצורך כך הפנתה האם בתביעתה לפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 (2001) ולפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים בעמ"ש (נצ') 9963-06-11 פלונית נ' אלמוני [נבו] (10.8.2011) ובעמ"ש (חי') 1438-01-17 י.ר. נ' א.ר [נבו] (19.3.2018). במסגרת הערעור הפנתה האם לפסקי דין נוספים שלדבריה תומכים אף הם בגישה זו: עמ"ש (חי') 25108-05-20 א.צ. נ' ש.נ. [נבו] (30.8.2020); עמ"ש (חי') 43950-10-20 ב. נ' ר. [נבו] (28.5.2021); רמ"ש (ת"א) 69356-06-20 נ.ק נ' ג.ב [נבו] (27.7.2020).
17. אין ספק – והדבר עולה במפורש מפסק הדין של בית המשפט העליון ברע"א 4575/00 הנ"ל [נבו] – כי לעת בחינת שאלת טובת הילד במסגרת תביעת הורה להגירה עם ילדו הקטין "שאלת ההכרח בהגירה ככלל אינה רלוונטית להכרעה... אמנם להחלטת ההורה להגר השפעה ניכרת על חיי הילדים, אך על בית המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר בעבור הילדים במצב שנוצר בלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה. זאת, אלא אם ניכר מהתנהגות ההורה כי הוא אינו שוקל את טובת הילד ומרוכז הוא בטובתו שלו בלבד, ובמקרה זה ממילא אין זה מטובתו של הילד להיות עם הורה זה" (שם, עמ' 332). עוד נקבע שם כי בנסיבות הקונקרטיות של אותו מקרה שבו ההערכה המקצועית שהונחה בפני בית המשפט גרסה כי מבין האפשרויות הקיימות, האפשרות הפוגעת פחות בטובת הילד בבחינת הרע במיעוטו היא אישור הגירתו עם האם לחו"ל, הרי שאין לזקוף לחובת האם את הצהרת בא-כוחה כי בכוונתה בכל מקרה לעקור לחו"ל גם אם לא יותר לה לקחת את הילד עמה. זאת מאחר שבנסיבותיו של אותו מקרה "ניכר כי בקשת ההגירה הוגשה על ידי האם כחלק משינוי מהותי באורח חייה, ולא בהחלטה רגעית ופזיזה המעידה על מסוגלות הורית נמוכה" (עמ' 334).
כשם שאין לזקוף לחובת ההורה המבקש להגר עם הקטין את הצהרתו כי בכוונתו לעבור לחו"ל גם אם הגירת הקטין לא תאושר (ראו גם בע"מ 5072/10 פלוני נ' פלונית, פסקה 15 [נבו] (26.10.2010)), כך אין לזקוף לחובת ההורה-התובע הצהרה שלפיה בכוונתו להמשיך לגור יחד עם הקטין גם אם תביעת ההגירה תידחה. הצהרה כזאת אינה פוטרת את בית המשפט מהצורך לקיים בחינה השוואתית, תוך הסתייעות בחוות דעת מקצועית, של טובת הילד בכל אחת מהחלופות העומדות על הפרק, ובכלל זה החלופה של הגירת ההורה ללא הילד. חלופה זאת אינה יכולה להיחשב ל"היפותטית", וממילא כפטורה מבדיקה בראי טובת הילד, רק בשל כך שההורה התובע להגר עם הילד מודיע מראש כי אין בדעתו לממש חלופה זאת אם תביעתו תידחה.
בהקשר זה נפנה לדנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית [נבו] (5.4.2009). בדיון הנוסף שנערך באותה פרשה נפסק ברוב דעות כי יש להתיר לאם, נוצריה אזרחית ותושבת גרמניה, להגר מישראל לגרמניה יחד עם בנה בן ה-8 שנולד בגרמניה לה ולאב שהינו אזרח ותושב ישראל. הורי הקטין התגוררו עמו בישראל במשך שנה וחצי החל מסמוך ללידתו עד שהאם חטפה אותו לגרמניה. לאחר מכן שבה האם עם הקטין לישראל במצוות בית המשפט בגרמניה, וניהלה במשך כ-5 שנים בבתי המשפט בישראל את תביעת ההגירה. בית המשפט העליון פסק לאשר את ההגירה על אף שהפסיכולוגית הקלינית שמונתה כמומחית על ידי בית המשפט לענייני משפחה הגישה לבית המשפט המחוזי בשלב הערעור חוות דעת נוספת שבה שינתה את המלצתה וסברה כי טובת הקטין היא להישאר בישראל ולא להגר עם אמו לגרמניה כפי שהמליצה אותה מומחית בחוות דעתה המקורית. במסגרת הדיון הנוסף הגישה המומחית חוות דעת שלישית שבה המליצה בשנית שלא לאפשר את ההגירה. השופטת מ' נאור העירה על כך כי "נקודת המוצא של חוות הדעת העדכנית שהוגשה לנו היא כי האם תישאר עם הילד בארץ, אם יוחלט שלא לאפשר את הגירתו. בשל נקודת מוצא זו ההנחה היא שהילד יוכל לשהות במחיצתם של שני הוריו. וזה, לכל הדעות, המצב האופטימאלי מבחינתו. לא היה זה מפתיע שהמשיבה הודיעה לנו כי אין לדעת בוודאות מה היא תעשה אם ההגירה לא תאושר. דומה שאלמלא הצהרתה של המשיבה בפני הפסיכולוגית הקלינית כי תישאר בארץ עם בנה, לא היתה חוות הדעת 'מתהפכת' בדיון הנוסף. לטעמי אין הצדקה 'לחייב' את האם להישאר בארץ, גם אם הדבר נעשה משיקול של טובת הילד".
מפסק דין מנחה זה צומחת אפוא המסקנה כי ההשוואה בין החלופות השונות חייבת לכלול בתוכה גם את החלופה שבה ההורה התובע את אישור ההגירה בוחר לעבור לבדו לחו"ל ולהשאיר את הקטין לגדול בישראל עם ההורה השני. מסקנה זו מתחדדת על רקע עמדתה של הנשיאה ד' ביניש באותה פרשה – שהייתה דעת מיעוט – ולפיה אין מקום לסטות מהמלצתה העדכנית של המומחית "בהתחשב במאזן הכולל של השיקולים, שלא לאפשר את הגירת הקטין לגרמניה. זאת, מתוך הנחה ברורה, שאם יוחלט כי על הילד להישאר בישראל המשיבה תישאר בארץ כמשמורנית... בין שיקולי טובת האם וההשפעה הצפויה על הקטין בשל אי-שביעות רצונה מהצורך להישאר בארץ, לבין היתרון שיש בהשארתו בישראל כששני הוריו נמצאים כאן, נראה כי טובתו באפשרות השנייה... הנזק הנפשי שייגרם לקטין כתוצאה מן ההגירה הוא בחזקת ברי, בעוד שהנזק הנפשי האפשרי לקטין, שלו טוענת המשיבה היה ותיאלץ להישאר בארץ, הוא בחזקת שמא" (פסקה 5). אין זאת אלא שעמדת הרוב סירבה לייחס משקל מכריע להצהרת האם אודות כוונתה להישאר בישראל בכל מקרה. בשונה מדעת המיעוט, הכרעת הרוב לא הוגבלה לבחירת האפשרות העדיפה (מבחינת הנזקים והעומס הנפשי על האם והקטין) במצב שבו האם תימצא בכל מקרה בארץ מגוריו של הקטין, אלא כללה בתוך מאזן התרחישים גם אפשרות שבה האם תממש את כוונת ההגירה ללא הקטין.
18. יחד עם זאת, פסק הדין בדנ"א 9201/08 הנ"ל, [נבו], וכמוהו יתר פסקי הדין של בית המשפט העליון בסוגיה, אינם תומכים בטענה הנוספת של האם כי יישום המבחנים השונים שנקבעו בפסיקה לבדיקת טובת הילד בראי תביעת ההגירה צריך להניח כנקודת מוצא יחידה ובלעדית את החלופה שבה ההורה-התובע מימש כבר את כוונת ההגירה ועבר להתגורר בחו"ל. לשון אחרת: בית משפט קמא נהג כהלכה עת הנחה את המומחית גרשנזון בהחלטה מיום 11.8.2022 לבחון את טובת הקטינים לכל הפחות ביחס לשתי חלופות: האחת, שהקטינים מהגרים עם האם ונמצאים במשמורתה באקוודור, והשנייה, שהקטינים נותרים בישראל במשמורת האב ואילו האם מהגרת לבדה לאקוודור (כזכור, בית המשפט התיר למומחית לבחון גם חלופה שלישית שבה האם נשארת בארץ ומוותרת על ההגירה).
19. לא נעלמה מעינינו האמירה במספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים באשר להיותה של דוקטרינת המעשה העשוי – באופן שבו מתארת האם דוקטרינה זו – בגדר הלכה מחייבת (ראו למשל עמ"ש (חי') 25108-05-20 הנ"ל, [נבו], פסקה 48; עמ"ש (חי') 43950-10-20 הנ"ל, [נבו], פסקה 4; עמ"ש (חי') 1438-01-17 הנ"ל, [נבו], פסקה 25; עמ"ש (ת"א) 38027-08-24 פלונית נ' פלוני, פסקאות ה(1) ו-14 [נבו] (14.10.2024)). מעבר לכך שפסקי דין אלו עסקו בתביעות להעתקת מקום מגורי קטינים בתוך ישראל ולא בתביעות להגירת קטין עם אחד מהוריו לחו"ל, לא מצאנו בפסיקת בית המשפט העליון עיגון לגישה שלפיה בדיקת טובת הילד לצורך תביעת הגירה – ודאי שעה שמדובר בהגירה אל מחוץ ישראל – אמורה להצטמצם לחלופה אחת ויחידה הרואה את ההורה התובע את ההגירה כמי שכבר ביצע אותה ועבר להתגורר בחו"ל. נהפוך הוא: ברע"א 4575/00 הנ"ל, [נבו], הפסיכולוגית המומחית מטעם בית המשפט דנה בחוות דעתה בשלוש חלופות: הגירת האם לאנגליה בלי שתורשה לקחת עמה את הילד; הגירת האם לאנגליה עם הילד; האם נשארת עם הילד בארץ (שם, עמ' 325), וקביעתה התייחסה לשאלה איזו מבין השלוש היא החלופה הפוגעת פחות בילד (עמ' 327). בדומה לכך בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית [נבו] (1.5.2006): "המומחית בחנה למעשה שלוש אפשרויות: העברת המשמורת לידי האב והגירת האם ללא הילדים; הגירת הילדים עם אימם לאנגליה; הישארות הילדים ואימם בארץ" (פסקה 23). בדנ"א 9201/08 הנזכר, [נבו], דעת הרוב החליטה לאשר את הגירת האם עם הקטין לאחר שהשוותה בין הקשיים והנזקים הצפויים לאם ולקטין בשתי חלופות: הגירת שניהם לגרמניה אל מול הותרת הקטין בישראל. בבע"מ 1896/16 פלוני נ' פלונית [נבו] (31.3.2016) נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי שהחזיר לבית המשפט לענייני משפחה את הדיון בתביעת הגירה שהגישה אמם של הקטינים, וזאת על מנת שתוגש חוות דעת משלימה מטעם המומחית לגבי שתי חלופות: הראשונה, האם תהגר לחו"ל יחד עם ילדיה, והשנייה, האב יישאר לבדו עם הקטינים בישראל.
אכן, בעמ"ש (ת"א) 2212-07-22 פלוני נ' פלונית [נבו] (21.7.2022) הבהיר בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו כי משמעותה המעשית של גישת המעשה העשוי בתביעות הגירה היא שבית המשפט מחויב לבחון, תוך הסתייעות במומחה מטעמו, איזו משתי חלופות עדיפה בהיבט של טובת הילד: הגירת הילד עם אחד ההורים לחו"ל כשהוא מצוי במשמורתו תוך קביעת הסדרי קשר ושהות עם ההורה השני, או הותרת הקטין במשמורת ההורה השני בישראל תוך קביעת הסדרי קשר ושהות עם ההורה המהגר; וכי "בהקשר זה לא נבחנת האפשרות לדחות את הבקשה להעתקת מקום מגורים בהנחה שההורה 'המעתיק' לא יממש את זכותו" לקום ולהגר בעצמו בלא צורך באישור (שם, פסקה 7). גידורה של דוקטרינת המעשה העשוי באופן הזה – השונה מהאופן שבו מציגה האם את הדוקטרינה – עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון כמבואר לעיל (ואמנם בקשת רשות ערעור על פסק הדין נדחתה: בע"מ 5019/22 פלוני נ' פלונית [נבו] (25.7.2022)).
יחד עם זאת, ראוי להביא גם מדבריו של השופט א' רובינשטיין בבע"מ 1896/16 הנ"ל: [נבו] "ברי כי ככלל, רצוי שבפני בית המשפט המכריע בתיק תבוא חוות דעת מקצועית רחבה הכוללת את האפשרויות השונות שעל הפרק, בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל תיק ותיק. בהתאם לכך, בענייננו היה על המומחית, כשם שנבחנות אופציות ה'קצה', לבחון גם את האפשרות שהמשיבה תישאר לגור בארץ ושני בני הזוג יקבלו משמורת משותפת על ילדיהם, וכך עשתה; לטעמי הדבר מתחייב מן הנסיבות, ואלמלא היתה עושה המומחית כן, נדמה כי לא הייתה בפני בית המשפט התמונה המלאה הנדרשת לשם הכרעה בתיק" (שם, פסקה י"ד). במילים אחרות: כשם שאין לדחות תביעת הורה להגירה לחו"ל עם ילדו הקטין רק בשל הערכה או הצהרה המלמדות כי ההורה לא יבצע בעצמו את ההגירה אם תביעתו לא תתקבל, כך אין למנוע מהמומחה שבית המשפט ממנה להתייחס בחוות דעתו גם לאפשרות (שלישית) זו, לצד שתי אפשרויות החובה ("אופציות ה'קצה'") שבהן הגירת ההורה מתממשת והילד מתגורר – בישראל או בחו"ל – עם אחד ההורים בלבד. יתרה מכך, דעתנו היא כי בנסיבות כדוגמת המקרה הנוכחי שבהן האם מודיעה בצורה ברורה כי לא תיפרד מהקטינים גם אם לא יותר לה להגר עמם לחו"ל (כפי שציינה בפני שתי המומחיות וכפי שאישר גם ב"כ האם בדיון בפנינו מיום 10.10.2024 בעמ' 2 שו' 28-29 לפרוטוקול), בדיקת האפשרות השלישית אינה נתונה לשיקול דעתו של המומחה אלא היא בגדר חובה, לצד חובת הבדיקה של שתי החלופות האחרות.
20. למען שלמות התמונה נעיר כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בע"מ (ב"ש) 119/08 פלוני נ' פלונית [נבו] (13.8.2008), אשר אושר בבע"מ 8132/08 פלוני נ' פלונית [נבו] (12.10.2008), ושעליו נסמכה במספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים האמירה בדבר קיומה של הלכה בסוגית המעשה העשוי, אחד הטעמים שבשלו הוחלט שלא לאמץ את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט היה דווקא ההימנעות של המומחה מלבחון בחוות דעתו מספר אופציות כפי שנדרש ממנו לעשות ("התביעה להכשרת המעבר נדחית והאם נשארת באילת; האם עוברת והילדים נשארים עם האב; האם עוברת והילדים עוברים עימה").
זאת ועוד, שלא כפי שטוענת האם, בהחלטת בית המשפט העליון בבע"מ 704/12 פלוני נ' פלונית [נבו] (25.1.2012) לא אושר פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בעמ"ש (נצ') 9963-06-11 הנ"ל [נבו] – שבו נקבע כי יש להכריע בשאלת משמורת הקטינים על יסוד ההנחה שהאם כבר העתיקה את מקום מגוריה מצפון הארץ למרכזה – אלא נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דין מאוחר של בית המשפט המחוזי בגלגול נוסף של אותה פרשה (עמ"ש (נצ') 12394-12-11 פלונית נ' פלוני [נבו] (17.1.2012). פסק הדין המאוחר שאושר בבע"מ 704/12 עסק אך בשאלת מועד המעבר של האם והקטינים למרכז הארץ (באמצע שנת הלימודים או בסיומה); ואף הודגש שם על ידי בית המשפט העליון כי "בהינתן הכרעת בית המשפט לענייני משפחה שהילדים יעברו להתגורר עם האם (הכרעה שהמבקש לא השיג עליה), איני סבור כי קיימת עילה להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי אין לעכב מעבר זה עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית" (שם, פסקה 5; ההדגשה הוספה).
21. בחזרה לדנ"א 9201/08 [נבו]: אמנם בחינת טובת הילד בראי החלופות השונות הובילה את שופטי הרוב באותה פרשה למסקנה כי המצוקה הממשית הצפויה לאם מאיסור הגירה עם הקטין, בצירוף הקשיים שייגרמו לקטין כתוצאה ממצוקה זו של אמו, עולים על הקשיים הצפויים לקטין כתוצאה מהגירתו עם האם. אולם בכך אין כדי לייתר את הצורך בהערכה מקצועית של אותן חלופות במקרה הנוכחי, שהרי כל מקרה ונסיבותיו הספציפיות; ואין הכרח שמאזן הקשיים והנזקים בנסיבותיו של המקרה הנוכחי יהיה זהה למאזן הקשיים והנזקים בנסיבות שנדונו בדנ"א 9201/08. לשם המחשה בלבד, ומבלי למצות את ההבדלים האפשריים בין המקרים, יצוין כי בעוד שבענייננו נקבעה אחריות משותפת של ההורים על הקטינים וחלוקה שווה של זמני השהות, בדנ"א 9201/08 המלצת המומחית הייתה להעניק לאם את המשמורת על הקטין בשל מסוגלותה ההורית הגבוהה יותר, והנחת היסוד הייתה "כי סוגיית המשמורת הוכרעה למעשה ונקבע כי הקטין יהיה במשמורת המשיבה" (פסקה 14 לפסק דינו של השופט א' גרוניס). כמו כן, בדנ"א 9201/08 היה מדובר באם נוצריה, אזרחית ותושבת גרמניה, ששהותה בישראל נעשתה באמצעות רישיון ביקור ושנקבע כי אין לה "כל זיקה לישראל למעט העובדה שהקטין נמצא בישראל. תרבותה של המשיבה, דתה, שפתה, משפחתה ועבודתה, כולם קושרים אותה לגרמניה" (שם, פסקה 17). לעומת זאת בענייננו מדובר באם שהתגיירה, עלתה לישראל כיהודייה, רכשה מעמד כאזרחית המדינה, בכתב התביעה תיארה את הקשר היהודי והציוני העמוק שלה (סעיף 26), בבעלותה זכויות בדירה בישראל, בשנת 2022 נפסק כי היא עובדת ומשתכרת (החלטה מיום 28.7.2022 בתלה"מ 39370-08-21), והמומחית פרנקל ציינה בחוות דעתה (עמ' 3) כי מנכ"ל חברת התיירות שבה האם עובדת מסר כי האם מוערכת כעובדת טובה וותיקה ולאחרונה קיבלה רכב ממקום העבודה.
22. חוות הדעת של המומחית גרשנזון ושל המומחית פרנקל אינן כוללות דיון בשאלת טובת הקטינים בחלופה שבה האם תבחר להגר לאקוודור והקטינים יישארו להתגורר בישראל עם האב. כאמור, בהחלטה מיום 11.8.2022 התבקשה המומחית גרשנזון להגיש חוות דעת משלימה בנושא משמורת הקטינים וזמני השהות של ההורים עמם, כשנקודת המוצא היא שהאם ביצעה כבר את ההגירה, ותוך התייחסות של המומחית לשתי חלופות הנובעות מהנחה זאת: הקטינים מהגרים יחד עם האם לאקוודור; הקטינים נותרים עם האב בישראל. הנחייה זו ניתנה לאחר שבעדותה בבית המשפט מיום 4.10.2021 השיבה המומחית גרשנזון כי הנחת המוצא שלה הייתה שהאם אינה מתכוונת לחזור לאקוודור (עמ' 113 לפרוטוקול). בחוות הדעת המשלימה מיום 4.4.2023 הזכירה המומחית גרשנזון את שתי החלופות שפורטו בהחלטה מיום 11.8.2022 אולם לא ניתחה את מידת ההלימה בינן לטובת הקטינים (פרט לאמירה שבכל אחת מהחלופות טובת הקטינים מחייבת קביעת הסדרי קשר וביקורים אצל ההורה השני במדינת מגוריו). כפועל יוצא, היא גם לא העריכה איזו מבין שתי החלופות עדיפה בהיבט של טובת הקטינים. המומחית אף ציינה בסוף חוות הדעת המשלימה כי מאחר שלא פגשה את הקטינים זה שנתיים וחצי היא מתקשה להתייחס "לאפשרות שהילדים ישרדו את המעבר או שהמעבר לאקוודור ייטיב עימם". בחקירתה המשלימה בבית המשפט מיום 10.1.2024 הסבירה המומחית כי לא הבינה שעליה לדרג את החלופות ולהעריך איזו מהן עדיפה, אם כי לתפיסתה "היה עדיף אם האם תישאר בארץ ותגדל את הילדים יחד עם האב, גם אם בשני בתים נפרדים" (עמ' 210 לפרוטוקול). אלא שזוהי החלופה השלישית שנמנתה בהחלטה מיום 11.8.2022 כחלופה שהמומחית רשאית אך אינה חייבת להתייחס אליה. העדיפות המוקנית לדעת המומחית לחלופה זאת לא פטרה אותה מלהעריך כל אחת משתי החלופות האחרות בהיבט של טובת הקטינים; אך כאמור, הדבר לא נעשה.
המומחית פרנקל התבקשה בהחלטה על מינויה מיום 30.1.2023 לבדוק ולהמליץ ב"עניין בקשת האם להגירה עם הקטינים לאקוודור והתנגדות האב לבקשה, תוך התייחסות לחלופות השונות, ומתן המלצות". בחוות דעתה שהוגשה ביום 23.3.2023 ציינה כי האם אמרה לה שלעולם לא תעזוב את הקטינים (עמ' 4) ומשכך הנחת היסוד לדיון היא ש"במידה ויוחלט כי הילדים יישארו בארץ האם למרות הקשיים לא תתנתק מהם ותישאר עימם בארץ. לעומת זאת האב החושש מהחיים באקוודור וחושב שהחיים שם אינם לטובת ילדיו, יאלץ להתנתק מהם והדבר יגרום לילדים לאבד דמות משמעותית ביותר בחייהם אשר עלולה לגרום להם למשבר נפשי עמוק. מכיוון שמדובר ב-2 הורים ראויים, טובת הילדים שייהנו משניהם" (עמ' 11). משהתבקשה המומחית על ידי האם במסגרת שאלות ההבהרה להתייחס לשאלת טובת הקטינים ומבחני ההגירה על פי הפסיקה במצב שבו האם שבה לאקוודור והאב נותר בישראל, תשובתה הייתה כי שאלות אלו "מתייחסות למצב היפותטי, ואינני מתייחסת למצבים היפותטיים" (ראו גם תשובתה בעמ' 137 שו' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 10.1.2024). ממילא, גם המומחית פרנקל לא העריכה איזו מבין החלופות השונות – ובכללן החלופה שבה האם שבה לאקוודור והקטינים נשארים בישראל עם האב – צופה פגיעה מועטה יותר בטובת הקטינים. אמנם בחוות הדעת נאמר כי טובת הקטינים כוללת גם דאגה לכך שהוריהם יהיו במצב נפשי ראוי על מנת שיוכלו להעניק להם את המיטב. אף הוזכרה שם המציאות שנכפתה על האם בישראל והמצוקה שבה היא נתונה המעמידה אותה בנחיתות אל מול האב, באופן הדורש התחשבות גם ב"צורך לדאוג לטובת האם שכן במידה ולילדים תהיה אמא מדוכאת מתוסכלת ולא שמחה, תפקודה מן הסתם ייפגע וזה איננו בטובת הילדים". אולם תובנות אלו רלוונטיות רק לחלופה שבה האם נשארת בעל כורחה בישראל משום שאינה מוכנה להתנתק מהקטינים, ולא ליתר שתי החלופות שהיה על המומחית לבדוק. ממילא הערך המעשי של הדברים מוגבל להמלצת המומחית על הגדלת הביקורים של האם והקטינים אצל משפחת האם באקוודור (כפי שהסבירה המומחית בעמ' 167 לפרוטוקול הנ"ל), אך לא למטרה העיקרית שלשמה התבקשה חוות דעתה, לאמור: הערכת מידת הפגיעה בטובת הקטינים בכל אחת מהחלופות – על היתרונות והחסרונות של כל חלופה בהיבט של טובת הקטינים – באופן המאפשר לבחור בחלופה שפגיעתה קטנה ביותר (ראו גם דבריה בעמ' 144 לפרוטוקול כי הבחירה בחלופה העדיפה במצב שבו האם בכל מקרה מהגרת בעצמה היא "מאד קשה. היא לא חד משמעית... קשה לי באמת לתת החלטה כזאת").
23. במצב דברים זה, והגם שמדובר בהחלטה לא קלה, אין מנוס מביצוע הערכה נוספת על ידי המומחית פרנקל אשר בסיומה תוגש על ידה לבית משפט קמא חוות דעת משלימה המתייחסת לשאלה איזו מבין שלוש החלופות המפורטות בהחלטה מיום 11.8.2022 (הן שתי חלופות "החובה" שבהחלטה והן חלופת "הרשות", שבענייננו היא חלופת "חובה", לפיה האם נשארת שלא ברצונה בישראל עם הקטינים) היא החלופה העדיפה בראיה כוללת של הנתונים והשיקולים הרלוונטיים להכרעה בתביעת הגירה לחו"ל של הורה עם ילדו הקטין, ותוך התחקות אחרי החלופה שפגיעתה בטובת הקטינים היא במידה המועטה ביותר בהשוואה ליתר החלופות.
היות שמאז שהוגשה חוות הדעת המקורית של המומחית פרנקל עברו קרוב לשנתיים, תתייחס חוות דעתה המשלימה גם להתפתחויות ולשינויים במצבם של ההורים והקטינים, ככל שאירעו ושיש בהם להשליך על ההערכה. בהקשר זה יוזכר כי "בעניין כה רגיש כגורלם של ילדים, ובהיותם של אלה נתונים בתהליך מתמיד של גדילה והתפתחות, הרי שאך ברי הוא כי על ההחלטה להתקבל על בסיס חוות דעת עדכניות שיעריכו אל נכון את השפעת כל אחת מן התוצאות האפשריות של ההליך על הילדים ועל הוריהם" (בע"מ 27/06 הנ"ל, פסקה 16) [נבו]; "אין חולק על חשיבותו של מידע עדכני ומבוסס לצורך הכרעה בעניין בעל השפעה כה משמעותית על חייו של אדם. חלוף הזמן הוא בעל משמעות גדולה אף יותר כאשר המדובר בהחלטה בעניינו של קטין" (דנ"א 9201/08 הנ"ל, פסקה 21 לפסק דינו של השופט גרוניס [נבו]).
חוות הדעת המשלימה תתייחס גם לשאלת הסדרי הקשר והביקורים הכרוכים בקביעת מקום מגוריהם של הקטינים נוכח כוונת ההגירה של האם.
האם תוסיף לשאת בשכר טרחת המומחית פרנקל במלואו.
בית משפט קמא ישוב ויכריע בתביעת האם – הן בנושא ההגירה והן בנושא הסדרי הקשר והביקורים – לאחר שתוגש לפניו חוות הדעת המשלימה של המומחית פרנקל.
הערעור מתקבל אפוא באופן חלקי בדרך של החזרת הדיון לבית משפט קמא כאמור לעיל. ממילא מבוטל חיוב ההוצאות שהושת על האם בפסק הדין של בית משפט קמא.
לאור התוצאה, לא ראינו לעשות צו להוצאות בערעור.
המזכירות תשיב לאם באמצעות באי-כוחה את העירבון שהפקידה.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים, למומחית גרשנזון ולמומחית פרנקל.
פסק דין זה יפורסם בחלוף 7 ימים בהשמטת פרטים מזהים, למעט שמות ב"כ הצדדים, ככל שלא תוגש התנגדות של מי מהצדדים לפרסום.
ניתן היום, כ"ח כסלו תשפ"ה, 29 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.
משה סובל, נשיא דניאל טפרברג, שופט עמית מרים אילני, שופטת