בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 24734-09-20 קוואלטי סקור בע"מ ואח' נ' Tried and True Media ואח'
מספר בקשה:14
לפני כבוד השופטת סיגל רסלר-זכאי
תובעת ונתבעת שכנגד
(מבקשת)
קוואלטי סקור בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דורון קילשטיין ועו"ד רוזה ליסנינסקי
נגד
נתבעת ותובעת שכנגד
(משיבה)
1. Tried and True Media
ע"י ב"כ עו"ד עמית מור ועו"ד מתן קובץ'
2. מר רובי רנקין תושב זר מפנמה
3. אדם ג'ייסון פנקווסקי
החלטה
לפני בקשה לחיוב התובעת שכנגד (להלן: "הנתבעת" או "המשיבה") בהפקדת ערובה, אשר לא תפחת מסך של 297,000 ₪, להבטחת תשלום הוצאות הנתבעת שכנגד (להלן: "התובעת" או "המבקשת") וזאת בהתאם לסעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "החוק"). החלטתי לקבל את הבקשה.
1. עניינה של התביעה העיקרית בתביעה בגין נזקים נטענים של התובעת מגזל סודותיה המסחריים, על ידי הנתבעים בסך של 4,000,000 ₪. בהתאם לנטען, גייסו הנתבעים את מר אייל כץ, מנהל פרסום בתובעת והעסיקו אותו במקביל לעבודתו אצל התובעת וללא ידיעתה. נטען כי במשך חודשים ארוכים העביר מר כץ לנתבעים, סודות מסחריים באמצעות תכתובות פנימיות בתוכנת שיתוף מסרים Slack. בין השאר הועברו סודות מסחריים לאופן תמחור הצעות התובעת בזירות מסחר של Facebook ו- Google ובכלל זה מחשבונים ייעודיים שפותחו ע"י התובעת, פרסומים שערכה התובעת ונתוני הצלחתם וכן נתונים בקשר עם שיטות עבודתה, אסטרטגיות פעולה באפיקי הדיגיטל השונים, אופן עריכת תוכן פרסומי ועוד.
2. בכתב ההגנה ובתביעה שכנגד נטען, כי התובעת האשימה את הנתבעים במעשים שעשה, אחד מעובדיה לשעבר, וטוותה באמצעותם טענות שאינן אמת על הנתבעים. נטען כי הנתבעים לא היו מודעים כי קיבלו לידיהם דבר מה העולה כדי סוד מסחרי, לא כל שכן סוד מסחרי השייך לתובעת. בבדיקה שעשתה התברר כי הועברו ע"י מר כץ קבצי אקסל הקשורים לניהול קמפיינים באינטרנט, בהיותו נותן שירותים לנתבעת, ללא כל אזכור של התובעת, ובקשר לקמפיין בודד. עוד נטען, כי התובעת פנתה לחברת Golden Hippo - לקוח משותף לתובעת ולנתבעת והוציאה דיבתה במטרה ש Golden Hippo תנתק את קשריה עם הנתבעת. בחודש יוני 2020 שלחה Golden Hippo מכתב לנתבעת לפיו היא מסיימת את ההתקשרות עמה באופן מיידי ושוללת ממנה הגישה לחשבונות הפרסום שלה ברשת Facebook. בנוסף, צירפה למכתב "דרישת שימור" בו נכתב כי קיים יסוד להאמין שהנתבעת הפרה דינים מדינתיים ודינים פדרליים וגרמה ל Golden Hippo נזקים משמעותיים. נטען כי טענות אלה נטענו על בסיס מסמכים ומצגי שווא אשר שלחה התובעת ל- Golden Hippo. התביעה שכנגד בגין נזקי הנתבעת הועמדה של סך של 5,940,000 ₪.
3. בכתב ההגנה שכנגד טענה התובעת כי בין המסמכים שנגזלו ממנה כאמור בכתב התביעה העיקרי היו מסמכים ונתונים השייכים ללקוחתה חברת Golden Hippo. נטען כי עם גילוי דבר הפריצה לחשבונות Golden Hippo, ובטרם ידעה מי עומד מאחוריה, עדכנה התובעת את Golden Hippo על האירוע והתחייבה לעדכן בכל ממצא שחקירתה תעלה בקשר עם הפריצה לחשבונותיה וכך עשתה.
4. בבקשה שלפניי עותרת התובעת (היא הנתבעת שכנגד) לחייב את הנתבעת (היא התובעת שכנגד) להפקיד ערובה להבטחת הוצאות המשפט, אשר יפסקו בסופו של ההליך ככל שהתביעה שכנגד תדחה. נטען כי הכלל הוא הפקדת ערובה, בעוד שפטור מהפקדת ערובה הינו החריג והנטל להוכיח כי יש הצדקה לפטור את החברה מהפקדתה – מוטל על כתפיה (ע"א 477/19 חברת ג'י בי אם בניה בע"מ נ' מנהל מע"מ לוד (2.2.21 ועוד). על מנת להיכנס לגדר אותו חריג שהוגדר בפסקה על החברה לעמוד בנטל להוכיח אחד משני תנאים: הראשון, הוכחת יכולתה של החברה לעמוד בתשלום הוצאות והשני – נסיבות מיוחדות אחרות לרבות שכנוע בית המשפט בדבר סיכויי הצלחה גבוהים במיוחד של התביעה להתקבל (רע"א 995/20 עו"ד יואל פרייליך מפרק חברת גרנד סנטר נ' איקו – סאט השקעות בע"מ (22.4.20); רע"א 7217/20 רמות טבעון – נוף צפת בע"מ נ' הנאמנות לתכנון ופיתוח שירותים למען הזקן בגליל העליון (22.11.20)).
5. במקרה דנן נטען, כי הנתבעת היא חברה זרה שהתאגדה בפנמה, לפי הדין הפנמי ואחריות בעלי מניותיה היא בערבון מוגבל. נטען כי הנתבעת מודה כי אין לה יכולות כלכליות משמעותיות שכן לדבריה היא "מתחרה קטנה" וכי "לתובעת שכנגד יש שמונה פרילנסרים, אין לה משרד, ורשימת לקוחותיה קצרה בהרבה". קרי, עסקינן בחברה ללא עובדים, ללא משרדים וללא רכוש קבוע. זאת בראי העובדה כי התביעה שכנגד נשוא בקשה זו מושתת על אובדן אחד מלקוחותיה הגדולים ביותר של הנתבעת – חברת Golden Hippo.
6. לסיכויי התביעה, נטען כי אלו קלושים. נטען כי עניינה של התביעה שכנגד היא בגין הנזקים שנגרמו לכאורה לנתבעת מהעובדה שהתובעת הביאה את דבר הפשרה בקשר עם מר כץ לידיעת Golden Hippo. המדובר בראיות חד משמעיות שהוגשו בתביעה העיקרית, תכתובות בין בכירים בתובעת ועובד הנתבעת ובהם דרישות מפורשות לקבלת מסמכים ומידע בתוך נתוני התובעת בעניינה של Golden Hippo.
7. לשיעור הערובה נטען, כי יש להורות על הפקדת ערובה על סך שלא יפחת מ- 297,000 ₪. נטען כי אי העתרות לבקשה יקשה על התובעת בגביית הוצאות המשפט אשר ייפסקו לטובתה, ובכלל זה הליך אכיפת פסק חוץ וכן הליכים מול מערכת גביית החובות הפנמית. הליכים אלו ידרשו מהתובעת לשכור שירותיו של עו"ד מקומי זר, הפקדת ערובה להוצאות וכיוצ"ב. כל זאת בראי העובדה כי פנמה אינה נמנית על המדינות החברות באמנת האג בדבר הפרוצדורה האזרחית בהתאם לתקנות לביצוע אמנת האג 1954 (סדר הדין האזרחי), התשכ"ט-1968.
8. בתשובת הנתבעת נטען כי דין הבקשה להידחות תוך חיוב בהוצאת לרבות שכ"ט עורכי דינה. נטען כי בבוא בית המשפט לבחון חיוב בהפקדת ערובה לפי סעיף 353א לחוק, עליו לקיים מבחן תלת שלבי. בשלב הראשון, יידרש בית המשפט לשאלת מצבה הכלכלי של החברה ויכולתה לעמוד בתשלום הוצאות, רק כאשר לא התרשם מחוסנה הכלכלי, יפנה בית המשפט לשלב השני ובו ייבחן את סיכויי התביעה. בשלב השלישי, יבחן בית המשפט את שיעור הערובה. (רע"א ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.2009); רע"א 7496/15 אור בנמל תל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ (14.2.2016)).
9. נטען, כי בניסיון להראות כי יכולתה הכלכלית של הנתבעת אינה מספקת, הציגה התובעת ציטוטים שגויים, אשר הוצאו מהקשרם. נטען, כי המדובר בהטעיה של בית המשפט. הנתבעת מעולם לא "הודתה" כי היא חברה חסרת יכולת כלכלית ולראיה, אגרת בית המשפט על סך 74,250 ₪ אשר שילמה עם הגשת תביעתה שכנגד.
10. לסיכויי התביעה. נטען כי בכתב הגנתה הודתה התובעת הודאת בעל דין פורמלית, בעובדות התביעה שכנגד. התובעת הודתה כי פנתה לחברת Golden Hippo ביוני 2020 והשמיעה באוזניה "לשון הרע" נגד הנתבעת, אשר גרמה לנזק הנטען. היות שכך, ובעת שהתובעת אינה מכחישה את הנטען אלא טוענת כי כביכול היתה לה הצדקה לעשות כן, התהפכו נטל השכנוע ונטל הראיה בתביעה שכנגד וכעת, על התובעת להוכיח כי סיכויי טענות ההגנה שלה גבוהים ביותר, שכן אחרת, דין התביעה שכנגד להתקבל. (ע"א 377/87 חליל ג'נחו נ' וויבהו א.ב.ה – חברת מניות בפשיטת-רגל הרשומה בגרמניה (18.11.1987)).
11. לשיעור הערובה. נטען כי בניגוד לטענת התובעת, אין כל "כלל" בדבר קביעת ערובה בשיעור חמישה אחוזים מסכום התביעה. בפועל, כל מקרה נבחן לגופו ובנסיבות המקרה דנן, בו מודה התובעת בעובדות התביעה, ככל שתיפסק ערובה, שיעורה צריך להיות שיעור של עשיריות בודדות של האחוז וזאת בהתאם לפסיקת בית משפט העליון.
דיון והכרעה
לאחר עיון בשלל טענות הצדדים והחומר המצוי לפני מצאתי, כי דין הבקשה להתקבל, כפי שיפורט.
12. בית המשפט מוסמך לחייב תובע, יחיד או חברה, בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, כתנאי לניהול התובענה (תקנה 519(א) לתקנות, סעיף 353א לחוק). מקום בו בית המשפט דן בבקשה לחיוב חברה בהפקדת ערובה, בהתאם לסעיף 353א לחוק, ברירת המחדל היא כי החברה תחויב בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע. אולם, עסקינן בחזקה הניתנת לסתירה. לשם סתירת החזקה האמורה על התובעת להוכיח, כי במידה ותביעתה תדחה יעלה בידה לשלם את הוצאות הנתבע. כן, על בית המשפט להשתכנע כי הנסיבות אינן מצדיקות את חיובה בהפקדת ערובה.
13. בהתאם להלכה הפסוקה, טרם התקנת התקנות החדשות, שכוחה יפה גם כעת, על בית המשפט לפעול במתינות תוך הפעלת שיקול דעת זהיר, איזון בין זכות הגישה לערכאות של התובע, לבין זכות הנתבע למנוע הגשת תביעות סרק כנגדו וכן להבטיח הוצאותיו. שיקול מרכזי בין מכלול השיקולים הינו היעדר מען של התובע בארץ, שאז קיים החשש כי הנתבע לא יוכל להיפרע מהתובע את הוצאותיו, לרבות באמצעות מנגנוני אכיפה. (רע"א 2142/13 נעמאת נ' קרמין (13.11.2014)). "בעיקרון, רשאי בית המשפט להורות על המצאת ערובה על-ידי התובע להבטחת הוצאות הנתבע. על פי הפסיקה, היותו של התובע תושב חוץ שגביית הוצאות ממנו אם תפסקנה כנגדו תהיה בלתי אפשרית או קשה, מהווה טעם מוצדק לחיוב בהפקדת ערובה". (רע"א 6787/99 חאתם עאשור נ' מדינת ישראל (28.11.99)).
14. לפיכך, השיקול המנחה בבקשה לחיוב חברה ולחיובו של יחיד, הינו שיקול כלכלי. קרי, האם לאור מצבם הפיננסי של התובעים יש להיעתר לבקשה אם לאו. על כתפי התובעים רובץ הנטל להוכיח את חוסנם הכלכלי ולא על כתפי הנתבעים. במידה ובית המשפט מוצא, כי התובעים לא הוכיחו כי בידם לשלם את הוצאות הנתבעים, על בית המשפט לבחון האם נסיבות המקרה מצדיקות היעתרות לבקשה (רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (12.2.09)). זאת ועוד, בתי המשפט נוטים ביתר קלות לחייב חברה בהפקדת ערובה מאשר אדם פרטי (רע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, (05.02.1990)).
15. ברע"א 7496/15 אור בנמל בתל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ (14.2.16) עמד כב' השופט י. עמית על תכלית סעיף 353א לחוק ועל הבדיקה שעל בית המשפט לערוך בעת שמגיעה לפתחו בקשה לחיוב תובע בהפקדת ערובה להוצאות לפי סעיף זה:
"תכליתו העיקרית של חוק החברות הינה להפיג את החשש שמא נתבע שזכה בדין לא יוכל לגבות הוצאות מתובעת המסתתרת מאחורי ישות משפטית ערטילאית נטולת נכסים ... לאור תכלית זו, בבואו להחליט בבקשה לחייב תובעת בהפקדת ערובה על פי סעיף זה, בית המשפט עורך בדיקה תלת-שלבית: בשלב הראשון נבדק אם התובעת יכולה, מבחינה כלכלית, לעמוד בהוצאות שתפסקנה. בשלב זה, בית המשפט לוקח בחשבון את מצבה הכלכלי של התובעת, את סכום התביעה, מהות ההליך הצפוי (אורכו, מורכבותו, האם נדרשים מומחים או גילויים חריגים), שכר הטרחה הצפוי, וסיכויי התביעה. אם הגיע בית המשפט למסקנה כי לא עלה בידי החברה להוכיח שתוכל לעמוד בהוצאות הנתבע אם יזכה בדין, הדיון עובר לשלב השני, בו נבחן אם נסיבות העניין מצדיקות מתן פטור מחיוב בערובה. כידוע, במקרה של חברה, להבדיל מתובע אישי, הטלת ערובה הינה הכלל ולא החריג... בשלב השלישי, בית המשפט ייקבע את גובה הערובה ...בשלבים השני והשלישי על בית המשפט לאזן, בין היתר, בין זכות הגישה לערכאות לבין זכות הקניין של הנתבע. בקביעת הערובה, רשאי בית המשפט לקחת בחשבון נכונותם של מנהלי התובעת או בעלי השליטה בה, לערוב באופן אישי להוצאות...".
(פס' 4)
16. ברע"א (ת"א) 33944-11-17 INGENIORS FIRMAN M. SOBERG נ' טליט ווירלס סרביסס בע"מ (18.1.18) נקבע כי בהתאם להוראת סעיף 353א לחוק בעת שעסקינן בחברה או בחברת חוץ, נקודת המוצא תהא חיוב החברה בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע. "כאשר מדובר בחברה זרה הטעם המינימלי לחשש בדבר אפשרות להיפרע הנדרש בבקשה הוא אינהרנטי לזהות התובע". (ס' 9). עוד נקבע כי:
"אין להתנות זכותו של תובע לברר את עניינו בהפקדת ערובה כספית להבטחת הוצאות אלא בנסיבות חריגות... אחד החריגים לכלל האמור שהוכרו בפסיקה הוא המקרה שבו התובע מתגורר מחוץ לתחום השיפוט ואין באפשרותו להצביע על נכסים בישראל, באופן שיקשה על הנתבע לגבות את הוצאותיו, ככל שייפסקו לטובתו. עם זאת, נתונים אלה אינם מהווים שיקול יחיד ועל בית המשפט לדון בכל מקרה על פי נסיבותיו ולשקול, בין היתר גם את סיכויי ההליך; מורכבותו; השיהוי בהגשת התביעה ותום ליבו של התובע"
(רע"א 197/15 עזבון המנוחה אבלין מנסור ז"ל נ' סוהיל פרח ח'ורי (21.4.15) פס' 4 ).
17. בענייננו, הנתבעת חברה זרה באחריות מוגבלת. בתשובתה לא התייחסה לחוסנה הכלכלי וכושר פירעונה פרט לציון העובדה כי שילמה את אגרת בית המשפט. בכך, לא עמדה בנטל הנדרש. הנתבעת לא הציגה כל אסמכתא או טיעון להרים הנטל ולהוכיח מה האפשרויות והנכסים העומדים לרשותה על מנת לכסות חובותיה והתחייבויותיה, גם אם אלו אינם מצויים בישראל. עוד, לא צרפה דו"חות כספיים כלשהם, חוזים עם לקוחות, חשבוניות או כל אסמכתא אחרת לביסוס איתנותה העסקית והפיננסית כאמור. הלכה היא, כי על חברה הטוענת לאיתנות כלכלית לפרוס בפני בית המשפט תמונה עובדתית מלאה אודות חוסנה הכלכלי ויכולתה לעמוד בהוצאות, זאת באמצעות המצאת ראיות אודות נכסיה, זכויותיה, חובותיה והתחייבויותיה. נתונים אלו עליה לבסס באמצעות דפי חשבון, מסגרות אשראי, מאזנים, חוות דעת של רואי חשבון, זכויות רשומות בנכסים, זכויות החברה מכוח הסכמים וכיו"ב (לעניין זה ר' תא (ת"א) 27675-02-20 סיצ'ם סוסיאטה פר אציוני נ' קובי ציון בע"מ (22.10.20)). די בכך על מנת לקבל הבקשה.
18. סעיף 353א לחוק אינו מתייחס באופן מפורש לסוגיית סיכויי ההליך. עם זאת, נקבע כי בית המשפט רשאי שלא לחייב חברה בהפקדת ערובה אם נסיבות העניין אינן מצדיקות זאת. הלכה היא, כי במסגרת הפעלת שיקול הדעת המסור לבית המשפט, בחינת סיכויי ההליך הינה רלבנטית. אף, בעניין זה, מוטל הנטל על כתפי התובעים ועליהם להוכיח, כי נסיבות העניין אינן מצדיקות חיובם בהפקדת ערובה. הלכה היא, כי בשלב זה אין להיכנס בהרחבה לניתוח סיכויי התביעה, ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד. עוד, על בית המשפט להיזהר שעה שהוא מביע דעתו בנוגע לסיכויו של הליך תלוי ועומד, בשלב מקדמי זה. בתשובתה טענה הנתבעת להיפוך נטל השכנוע בעת שהתובעת הודתה בעובדות התביעה שכנגד, כי פנתה לחברת Golden Hippo והשמיעה באוזניה "לשון הרע" נגד הנתבעת. איני מקבלת טענה זו. עיון בבקשה, בתשובה, בתשובות ובכתבי הטענות, עולה כי נטענו טענות עובדתיות סותרות לגבי תפקידו של כץ אצל שני הצדדים, מעורבותו בפרשה וכן טענות לגבי הנזקים הנטענים אשר יש לבררן במסגרת ההליך ואין זה השלב להכריע בהן או להביע עמדה לחוזק או חולשת הנטען. כך גם באשר לטענה כי עסקינן במקרה של "לשון הרע". העובדה כי התובעת "הודתה" כי עדכנה חברת Golden Hippo אין בה , בשלב זה, כדי הודאת בעל דין כנטען. זאת ועוד, יש לציין כי את הוראת סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 יש לקרוא יחד עם הוראת סעיף 16 הקובעת את היפוך הנטל בסיטואציה מסויימת (חזקת חוסר תם הלב) אשר כאמור, טרם הוכחה ואין זה השלב להכריע בה (רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר (12.11.2006)).
.
19. לאור האמור לעיל, לא שוכנעתי, כי נסיבות המקרה שלפני מצדיקות לפטור את הנתבעת מהפקדת ערובה להבטחת הוצאות התובעת. לפיכך, דין הבקשה שלפני להתקבל וזאת בהתאם להוראות סעיף 353א לחוק.
20. לקביעת שיעור הערובה- כאמור לעיל עסקינן בתובענה עיקרית על סך 4,000,000 ₪ ותביעה שכנגד על סך של 5,940,000 ₪. יש לבחון את הערובה הנדרשת ולוודא שתהא מידתית ותאזן נכונה את שלל השיקולים הרלבנטיים. את שיעורה יש לגזור משיעור ההוצאות הצפויות להיפסק במידה ותדחה התובענה, שכן זוהי מטרת הערובה. בדרך זו ניתן לאזן בין זכות הנתבעים לתשלום הוצאותיהם במידה והתובענה תדחה לבין זכות התובעים כי תהא להם גישה לערכאות משפטיות. מנגד, המבקשת היא זו שנקטה בהליך העיקרי נגד המשיבה, טענותיה לקושי בגביה והוצאות אשר עשויות להיגרם לה נכונות גם במסגרת זו וסביר כי אלו נלקחו בחשבון על ידה עת נקטה בהליך מלכתחילה.
21. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הרלבנטיים, סכום התביעה, העובדה כי המדובר בנתבעת שהינה חברה זרה על כל המשתמע מכך, שיעור שכר הטרחה וההוצאות שעשויות להפסק, תוך איזון עם הצורך שלא לנעול את שערי בית המשפט בפני הנתבעת, ובעת שהמבקשת נקטה בהליך העיקרי, ראיתי לנכון לחייבה, בהפקדת ערובה על סך של 100,000 ₪. סכום זה או ערבות בנקאית מתאימה יופקדו, בתוך 30 יום מהיום ויהוו תנאי להמשך ניהול ההליכים בתובענה.
22. הוצאות הבקשה – אני מחייבת הנתבעת בהוצאות הבקשה, בסך של 3,500 ₪. התשלום יבוצע בתוך 30 יום מהיום.
מזכירות תקבע תז"פ ליום 5.7.21 לקבלת אישור על הפקדת הערובה. לא תופקד הערובה עד למועד שנקבע, תמחק התביעה שכנגד.