גב' אנגל העידה, כי לא קבעה שהמוצרים מזויפים רק על בסיס המילוי הקלוקל של רגלי הבובה, אלא גם על בסיס ממצאים נוספים שנמצאו במוצרים (עמ' 71, שו' 4). ממצאים אלה מבוססים הן על דבריו של הנתבע 2, העומדים בסתירה למקובל בחברת דיסני והן על בחינת הנסיבות בכללותן. להלן עיקרי הדברים, מהם ניתן ללמוד בבירור על כך שהמוצרים מזויפים, ומכאן החשש להטעיית לקוחות פוטנציאליים:
א. המוצרים לא יוצרו על ידי התובעת ולא התקבלה הרשאה לשיווקם. עיקר טענת הנתבע 2 בהקשר זה הייתה שהיצרן הסיני התחייב בפניו, כי המוצרים הם מוצרים מקוריים של חברת דיסני. מדובר בעדות שמיעה שאינה יכולה לסייע לנתבעים במאמציהם להדוף את טיעוני התובעת נגדם. הנתבע 2 גם לא ידע להסביר מדוע לא פנה אל חברת דיסני עובר להזמנת המוצרים על מנת לבדוק אם מדובר ביצרן מורשה (עמ' 130, שו' 11) והסתפק באמירה הכללית לפיה "אני חי את דיסני הרבה שנים, אני מכיר, זה מקורי" (עמ' 122, שו' 15-16). הנתבע 2 אף לא סיפק הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע לא פנה ליצרן הסיני בתלונות לגבי המוצרים, לאחר שאלו נתפסו, אלא שב וחזר על טיעונו, כי מדובר ביצרן מורשה של דיסני, אשר נעלם בשלב מסוים ולא ניתן היה לאתרו (עמ' 136, שו' 1). גם נספח ה' לתצהיר עדותו של מר יונה, אשר לדעת הנתבעים מוכיח כי מדובר ביצרן מורשה, הוא מסמך המתייחס לתנאי העסקת עובדים במפעל, ולא מעיד על הרשאה שהתקבלה מאת התובעת.
ב. המוצרים יוצרו באיכות ירודה ולא עומדים בסטנדרטים המחמירים של התובעת. חוות דעתה של הגב' אנגל ביחס למוצרי הנתבעים לא נסתרה על ידי האחרונים, אשר יכולים היו להגיש חוות דעת סותרת מטעמם או מסמכים אחרים, המעידים על כך שהמוצרים אינם מזויפים ועומדים בסטנדרטים של התובעת.
--- סוף עמוד 15 ---
ג. קיימים הבדלים משמעותיים בין מוצרי הנתבעים לבין מוצרי התובעת. חוות דעתה של הגב' אנגל מתייחסת להעדר תוית הנושאת את שמה של חברת דיסני ומאשרת, כי המוצר הוא מוצר מקורי של החברה. כמו כן לא קיימת תוית המתייחסת לרכיבי המוצר. מלבד זאת, מתייחסת חוות הדעת לליקויים במוצרים כמו למשל העדר אישור בטיחות והבדלים בולטים בין המוצרים, כמו צורת אריזה שונה, בובת פרווה ללא פה, מילוי שונה של הבובות, וכן שוני בדמויות, במובן זה שלא נלקחו ממדריך העיצוב הרשמי של חברת דיסני. רובם של הממצאים נתמכים בצילומים אשר הוגשו לתיק בית המשפט, מהם ניתן להתרשם בבירור כי המוצרים אינם מוצרים אורגינליים.
כל האמור לעיל מוביל למסקנה, כי אין מדובר במוצרים מקוריים של חברת דיסני, אלא במוצרים המבקשים לעשות שימוש בדמויות לצורך עשיית רווחים. בית המשפט העליון קבע כי "אבן הבוחן היא, אם אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת, עלולים לטעות ולבלבל את התוצרת של הצדדים" (בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגימים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148,158). סבורני, כי יש לענות על שאלה זו בחיוב. אותו שוני הקיים בין מוצרי התובעת למוצרי הנתבעת אינו מסיר את החשש האפשרי מהטעיית צרכנים המבקשים לרכוש את המוצרים, שכן המראה הכללי של המוצר דומה בהחלט למוצר המקורי, ויש בשוני רק כדי להצביע כי מדובר במוצרים באיכות ירודה, שאינם עומדים בסטנדרטים של התובעת.
מכל האמור לעיל, אני קובעת כי הוכחו יסודות עוולת גניבת העין בדמויות, כמפורט בחוות דעתה של גב' אנגל.
- 4.עוולת עשיית עושר ולא במשפט
התובעת מבססת את טענותיה גם על העוולה של עשיית עושר ולא במשפט, המעוגנת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"):
"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן-המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה- לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
הסעיף קובע שלושה יסודות לתורך התגבשותה של העילה:
א. יסוד ההתעשרות.
ב. השאלה האם ההתעשרות "באה" לזוכה "על חשבון" המזכה.
ג. ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה היא "שלא על פי זכות שבדין".
(ראה פרשת מרכז הירידים, עמ' 19).
--- סוף עמוד 16 ---
כפי שנקבע ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, נב (4) 289, 510, להתעשרות פנים רבות, כמו חיסכון בהוצאות פיתוח של המוצר על ידי העתקתו. בכך חוסך המעתיק שעות של מאמץ, מחשבה, זמן וממון. כתוצאה ממכירת המוצר על ידי המעתיק, גורף הוא לכיסו רווחים ונוטל לעצמו פלח שוק של היצרן המקורי.
במקרה דנן, נתפסו המוצרים אשר ייבאו הנתבעים על ידי המכס ולא נמכרו בחנויות הצעצועים. צודקת התובעת בטענתה, כי הנתבעים ייבאו את המוצרים ארצה שלא על פי זכות שבדין, אולם היסוד הראשון של ההתעשרות אינו מתקיים. לכל היותר, ניתן לומר כי היה נסיון מצד הנתבעים לעשיית עושר ולא במשפט.
משכך, אין בידי לקבל את טענת התובעים באשר להתקיימות עוולה זו.
לסיכום האמור עד כה, אני קובעת, כי הנתבעים הפרו את סימן המסחר הרשום ביחס לדמותו של פו הדב, הפרו את זכות היוצרים של התובעת בארבעת הדמויות וכן ביצעו לגביהן עוולה של גניבת עין.
פסיקת פיצויים
פיצויים בגין הפרת סימן מסחר רשום
סעיף 59(א) לפקודת סימני מסחר מורה כי:
"במשפט על הפרה יהיה התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו, וכן יהא זכאי לסעדים המנויים בסעיף 59א".
הפקודה אינה קובעת זכות לפיצוי סטטוטורי, אלא פיצוי בגין נזק כפי שיוכח (פרשת מיגדור, פסקא 14). התובעת בחרה שלא להוכיח את נזקיה ולכן אף לא עתרה לפיצי בגין הפרת סימני המסחר כשלעצמה.
פיצויים בגין הפרת זכות היוצרים
לטענת התובעת, יש לראות בשימוש בכל אחת מארבע דמויות פו הדב הפרה נפרדת. לחילופין, טוענת התובעת, כי יש לראות בכל אחד מארבעת סוגי המוצרים שייבאו הנתבעים הפרה נפרדת בפני עצמה. מנגד, טוענים הנתבעים, כי מדובר במשלוח אחד, ולכן מדובר בהפרה אחת בלבד.
סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים קובע כך:
--- סוף עמוד 17 ---
"לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים".
הביטוי "כל הפרה" בסעיף זה פורש על ידי כב' הנשיא שמגר בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, 267 (להלן: "הלכת ניניו") כמתייחס לכל סוג הפרה. כלומר, ניתן להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק כאשר הנתבעים הפרו זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים. לפיכך, נקבע בפסק הדין, כי העלאת הצגה מספר רב של פעמים מהווה הפרה אחת. מעניין לציין בהקשר זה את פסק הדין בע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול, פ"ד נא(5) 337, 343, שם נקבע כי פרסום 11 חוברות מפרות של מחירון תשומת בניה מהווה הפרות נפרדות, וכל חוברת היא יצירה בפנמי עצמה המזכה בפיצוי.
עם זאת, סייג הנשיא שמגר קביעה זו ואמר, כי ייתכנו מקרים בהם ניתן יהיה לראות בהפרות של זכויות יוצרים שונות כהפרות עצמאיות, זאת לאור מידת ההטרגוניות הרבה שבין ההפרות השונות (שם, עמ' 270).
בהמשך להלכת ניניו, קבע כב' השופט דנציגר ברע"א 4148/09 אקו"ם בע"מ נ' חדד (פורסם בנבו, 30.7.09), כי סעיף 3א אינו מתמקד במספר האקטים המפרים, אלא בסוג הזכות שנפגעה.
עוד בנושא זה ראה פסק דיני בת"א (תל אביב) 1551/08 גולן אבירמה נ' גל דובי (פורסם בנבו, 23.4.12).
במקרה דנן, סבורני, כי יש לראות בשימוש שעשו הנתבעים בדמויות פו הדב וחבריו הפרה אחת של זכות היוצרים של התובעת. כאמור, בית המשפט העליון חזר ושנה, כי המבחן הוא סוג הזכות שהופרה. בענייננו, מדובר במשלוח אחד שהכיל את כל סוגי המוצרים ולא יכולה להיות מחלוקת כי רק זכות אחת של התובעת הופרה. בנוסף, העובדה כי המוצרים שיובאו מתבססים על ארבע דמויות שונות אין משמעותה, כי מדובר בארבע הפרות נפרדות. כל הדמויות מתבססות על ספרו של מילן והתובעת עצמה לא ערכה ביניהן הפרדה, כאשר טענה להפרת סימן מסחר רשום והפרת זכות יוצרים. בניגוד לפסקי הדין בעניין ניניו ודקל, אין מדובר במספר אקטים מפרים ולכן אין כל חשיבות למידת ההטרגוניות שבין ההפרות. לפיכך, התובעת זכאית לפיצוי בגין הפרת זכות יוצרים בסך 20,000 ₪.
פיצויים בגין עוולת גניבת עין
התובעת עותרת לקבלת פיצוי סטטוטורי מקסימלי על פי סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות ובהתייחס לעוולת גניבת העין שנקבע, כי הנתבעים ביצעו כלפי התובעת.
סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות קובע כך:
--- סוף עמוד 18 ---
"בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 10,000 שקלים חדשים".
בסיכומיה טוענת התובעת, כי כל אחת מדמויות פו הדב וחבריו היא יצירה מקורית עצמאית של התובעת ובעלת ערך כלכלי עצמאי וכי השימוש בכל אחת מארבע דמויות פו הדב, ללא היתר מהתובעת, מהווה הפרה או עוולה נפרדת המזכה את התובעת בפיצוי סטטוטורי נפרד.
הנתבעים טוענים, כי מדובר בעתירה לפיצוי כפל בגין אותו מעשה לפי שני חוקים שונים- חוק עוולות מסחריות ופקודת זכות יוצרים.
לטעמי, מדובר בהפרות שונות ובמעשים שונים המזוהים כל אחד על פי דבר חקיקה התואם את יסודות העוולה. כאמור, קבעתי, כי בגין הפרת זכות היוצרים זכאית התובעת לפיצוי הסטטוטורי, כאמור בסעיף 3(א)לפקודת זכות יוצרים. אני סבורה, כי בגין העוולה של גניבת עין, יש הצדקה לפסוק לתובעת פיצוי נפרד ולא קיים חשש כי חיוב הנתבעות בגין גניבת עין יוביל לפיצוי יתר. בכך שונה דעתי מדעתו של כב' השופט גינת בת"א 399/04 (מחוזי חיפה) ARRABON LIMITED. נ' בתימו בע"מ (פורסם בנבו, 1.8.05) שאליו הפנה ב"כ הנתבעים בסיכומיו.
ראוי לציין כי בערעור שהוגש על פסק דינו של כב' השופט גינת מצא בית המשפט לנכון להגדיל את סכום הפיצויים מ-20,000 ₪ ל-80,000 ₪ (ראה ע"א 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON LIMITED. (פורסם בנבו,מיום 2.8.08) (להלן: "עניין בתימו"). מצופה מעורך דין המפנה לפסק דין, כי יתכבד ויציין שהתקבל ערעור על פסק דין בבית המשפט העליון ולא ינסה להטעות את בית המשפט, על ידי הפנייה לפסק דין שתוצאתו שונתה.
הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לחייב את הנתבעים 1 ו-2 בסכום הפיצוי הסטטוטורי לפי סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות בגין עוולת גניבת העין שביצעו כלפי התובעת בהתייחס לדמויות בסך 100,000 ₪. בקביעת סכום הפיצוי ראיתי במסכת הפעולות שביצעו הנתבעים עוולה אחת ולא עוולות נפרדות, כטענת ב"כ התובעת בסיכומיה.
חיוב הנתבע 2 באופן אישי
נתבע 2 טוען, כי פעל כמנהל החברה ואין מקום לחייבו באופן אישי, גם אם יוחלט לחייב את החברה בפיצויים.
ב"כ התובעת טוען, כי הנתבע 2 היה מעורב אישית במעשי ההפרה והוא נושא באחריות אישית בגינם. לדבריו, מנהל שביצע בעצמו עוולה אזרחית איננו יכול להסתתר מאחורי הטענה שעשה זאת עבור החברה.
אני סבורה, כי נסיבות העניין מצדיקות חיובו של הנתבע 2 באופן אישי.
--- סוף עמוד 19 ---
בהפרת סימן מסחר רשום וזכויות יוצרים ניתן לחייב חברה ומנהליה יחדיו, כאשר מוכח, כי המנהלים הורו באופן אישי על ביצוע מעשה העוולה, ויש עילה להטלת אשם אישי עליהם, בנפרד מהחברה (ראה, למשל, בת"א (מחוזי ת"א) 1663/06 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (פורסם בנבו, 25.4.10); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661, בעמ' 700-703).
בעניין בתימו, נדונה שאלה דומה ונפסק מפי כב' השופט פוגלמן כי:
"אין מניעה מלהחיל כללים אלה [של אחריות אישית, ד.א.] גם בהתייחס להפרת זכות יוצרים, הדומה במהותה לעוולה נזיקית, ומוגדרת ככזו בסעיף 52 לחוק החדש (השוו: גרינמן, בעמ' 388 – 389; בר"ע (י-ם) 2055/06 ששר נ' וסטי (1992) בע"מ ([פורסם בנבו], 15.5.06); ת.א. (ת"א) 2428/01 KONINKLIJKE HOUSEMANN EN HOTTE NVנ' לי-דן סוכניות בע"מ ([פורסם בנבו], 2.3.06) פסקה 6). לגוף הדברים, עמד בית המשפט בפסק הדין על מעורבותם האישית של המנהלים בביצוע העוולות ועל חוסר תום הלב שדבק בפעולתם (ראו פסקה 20 לפסק הדין). מאלה עולה כי התקיימו בהם היסודות המקימים אחריות אישית, ולא ראינו כי קמה עילה להתערבות בפסק דינו של בית המשפט בהיבט זה".
במקרה דנן, הוכח, כי הנתבע 2 ביצע את מעשי העוולה, שכן לדבריו הוא אשר נפגש עם היצרן הסיני וטיפל ברכישת וייבוא המוצרים המזויפים (עמ' 103-104). הנתבע 2 אף העיד, כי הוא משמש כ"אחראי זכיינים" ברשת "מאמא יוקרו" ונוהג להתקשר עם עשרות זכיינים, בקשר להפצת מוצרי הרשת (עמ' 78). לפיכך אני סבורה, כי יש לחייבו באופן אישי יחד עם הנתבעת 1.
לסיכום
אני מחייבת את הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, לשלם לתובעת פיצויים בסך 120,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל.
כן אני מורה על השמדת המוצרים המזוייפים שנתפסו בידי המכס, ועל חיוב הנתבעים 1-2 בתשלום מלוא הוצאות אחסנת הטובין והשמדתם, כאמור בסעיף 59א לפקודת סימני מסחר, סעיף 21(1) לחוק עוולות מסחריות, וסעיף 7ג לפקודת זכוית יוצרים.
אני מחייבת את הנתבעים 1 ו-2 לשלם לתובעת הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל.
--- סוף עמוד 20 ---
ניתן היום, ה' אב תשע"ב, 24 יולי 2012, בהעדר הצדדים.
ד"ר דפנה אבניאלי