בטרם אגש לבחון שלושה רכיבים אלה, אציין כי במקרה דנן, נסחי סימני המסחר אשר צורפו לתצהיר עת/2, הגב' פטרישיה אנגל, מנהלת נציגות דיסני בישראל (נספחים B ו-C), מתייחסים לדמויות פו הדוב בלבד. התובעת אישרה, כי לא קיימים סימני מסחר רשומים לגבי שאר הדמויות: איה, חזרזיר וטיגר (עמ' 60, שו' 17). משכך,בפרק זה, אתמקד רק בדמותו של פו הדב, מבלי לבחון את יתר הדמויות.
א. מבחן העין, החזות והפרטים המבחינים- התובעת הציגה מספר תמונות של מוצרי פו הדב אשר נתפסו במכס, אותם ייבאו הנתבעים לארץ. עיון בתמונות, ביניהן נספחים G1,G2.G3 , אשר צורפו לתצהירה של גב' אנגל, מלמד בבירור על כך שקיים דמיון ויזואלי בין מוצרי פו הדב של הנתבעים לבין מוצרי התובעת, אשר יכולים להביא להטעיית הצרכנים. יחד עם זאת, ניתן להבחין כי קיים גם שוני במראה המוצרים, דבר המעיד על כך שאין מדובר במוצרים מקוריים. ראשית, מבנה פניה של בובת פו הדב שונה מזו שהוצגה על ידי התובעים
--- סוף עמוד 9 ---
ב-ת/5 וכך גם גודל האוזניים. שנית, חולצתה של הבובה נושאת את השם "POOH" בלבד, בעוד שהמוצר המקורי ת/5 נושא את השם "WINNIE THE POOH". שלישית, בעוד שמוצרי דיסני, ביניהם ת/5, נושאים תוית ועליה הלוגו של חברת דיסני, בר-קוד ומשפט, לפיו הדמות מתבססת על ספרו של מילן ושפרד, מוצרי הנתבעים אינם נושאים תוית זו כלל וכלל. רביעית, עיון בתמונה המופיעה בנספח G4 מלמד כי קיים שוני ברור בין מילוי הבובה של הנתבעים לבין מילוי הבובה של התובעת. המילוי של רגלי בובת הנתבעים הוא דל יותר ולכן הן נראות רופפות יותר בהשוואה למוצרי התובעת. השוני בין מוצרי התובעת למוצרי הנתבעת נראה בבירור גם בתמונות שצורפו לנספחים G5, G6, G7 , שם צולמו שמיכת פעילות לתינוקות, מוביילים ובובות פרווה.
טענת הנתבעים כי רכשו את המוצרים בתום לב
פקודת סימני מסחר אינה קובעת הגנה למי שביצע את ההפרה המיוחסת לו בתום לב (ראה ת"א (מרכז) 44503-03-10 Tommy Hilfiger נ' בן שוורץ (פורסם בנבו, 20.2.12) והאסמכתאות המופיעות שם).
מעבר לדרוש, אתייחס לטענת הנתבעים כי רכשו את המוצרים בתום לב.
אין בידי לקבל את טענת הנתבע 2, מר יונה, לפיה כאשר קנה את המוצרים, הם נשאו תוית של חברת דיסני, על גבי הניילון החיצוני, ולאחר מכן הוצאו על ידי התובעת (עמ' 111, שו' 10). הנתבע אישר, כי הוא יודע כיצד נראים מוצרים מזויפים של חברת דיסני ומיד אחר כך אמר כי הוא אינו יודע "במאה אחוז" (עמ' 106, שו' 15). סבורני, כי הנתבע, בתור אדם העוסק בתחום הצעצועים מזה ארבעים שנה, יודע להבדיל בין מוצר אורגינלי של החברה לבין מוצר מזויף. גם אם התעורר בליבו החשש שמא המוצרים מזויפים, יכול היה לפנות אל התובעת על מנת לברר זאת, אולם לא עשה כן. בשל כך, לא ניתן לקבל את הסבריו התמוהים, כי התוית נתלשה מהמוצרים באופן שאינו ידוע. מעבר לכך, הנתבעים לא הביאו כל ראיה חיצונית לגרסתם כי היו על האריזה החיצונית סימנים מזהים של חברת דיסני, והסתפקו בהעדתו של הנתבע 2 בלבד. מר יונה מבקש להסתמך על דבריו של היצרן הסיני, אשר לדבריו אמר לו, כי המוצרים הם מקוריים, אולם מדובר בעדות מפי השמועה שאינה יכולה לסייע לו. על כן, אני קובעת, כי הנתבע 2 ידע שהמוצרים הם עותקים מפרים. משכך, אין רלוונטיות לפסקי הדין שהוזכרו על ידי הנתבעים באשר להטלת אחריות עקיפה בזכויות יוצרים.
לסיכום האמור לעיל, צרכן עלול להתבלבל ולקנות את המוצר של הנתבעים כאשר הוא סבור, בטעות, כי הוא רוכש את המוצר המקורי של חברת דיסני. הדעת נותנת, כי צרכן סביר לא ישים לב להבדל בין המוצרים וכדברי כב' השופטת (כתוארה דאז) ברלינר:
--- סוף עמוד 10 ---
"ניסיון החיים, שהוא אולי מקבילה של השכל הישר לענין זה, מצביע על כך שאדם קולט ככלל, תמונה שלמה, רעיון, ואינו יורד לפרטים. במיוחד כך כאשר מדובר בצרכן הסביר, ובמוצרי צריכה בסיסיים.
....
... לצרכן אין את היתרון של העמדת שני הסימנים שבמחלוקת זה מול זה, והוא אינו אמור לענות על השאלה- "מצא את ההבדלים"" (ההדגשה במקור- ד.א.).
(ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' שגב (פורסם בנבו, 23.8.06), 11-14).
יתרה מזאת, לא נטענה על ידי הנתבעים טענה לפיה המוצרים היו עתידים להימכר במחירים נמוכים יותר מהמחירים של התובעת ועל כן, בוודאי שלא ניתן לדרוש מהצרכן שידע להבדיל בין שני סוגי המוצרים. משכך, בכל הקשור למוצרי פו הדב, מבחן העין מתקיים.
ב. מבחן סוג הטובין- נשאלת השאלה האם עסקינן בטובין מאותו הגדר. הפסיקה קבעה, כי טובין הם מאותו הגדר כאשר קיים חשש שקונה אשר רואה את סימן המסחר על מוצר של גורם אחר יחשוב, כי שני המוצרים נובעים מאותו מקור (פרשת מיגדור, עמ' 17). בענייננו, מדובר בטובין מאותו הגדר. שתי החברות, התובעת והנתבעת, מייצרות ומשווקות צעצועים ומוצרים שונים לתינוקות וילדים.
ג. מבחן חוג הלקוחות וצינורות השיווק- הן הלקוחות של התובעת והן הלקוחות של הנתבעים הם חנויות צעצועים וילדים, או ליתר דיוק- הורי הילדים. משכך, גם צינורות השיווק של המוצרים דומים מאוד, שכן הם פונים אל אותו נתח שוק.
ד. מבחן יתר הנסיבות- הנתבעים, בתור משווקי צעצועים מנוסים, ידעו כי הביקוש למוצרי חברת דיסני הוא גבוה וכך גם הרווח הצפוי ממכירתם. הנתבעים הכירו במוניטין של חברת דיסני ושל מוצריה, ולכן בחרו להזמין דווקא אותם, ולא מוצרים של חברות אחרות. הנתבעים הזמינו מוצרים הפועלים במסגרת אותו הגדר, המופנים אל קהל יעד של תינוקות, ילדים והוריהם. משכך, צודקת התובעת בטענתה, כי קיים חשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין מוצרי הנתבעת לבין בעל הסימן הרשום, קרי התובעת.
ה. מבחן השכל הישר- בענייננו, אין מדובר בסימן מסחר המגלם מסר רעיוני כלשהו ולכן אין צורך להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים באמצעות שני הסימנים.
--- סוף עמוד 11 ---
מהטעמים שפורטו לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, כי הנתבעים הפרו את סימן המסחר של התובעת לגבי דמותו של פו הדב. כאמור, בהעדר רישום של סימן מסחר לגבי יתר הדמויות, אין מקום להתייחס להפרה הנטענת לגביהן.
- הפרת זכויות יוצרים
החוק החל על ההפרה דנן הוא חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "החוק"), שכן המשלוח ובו מוצרי הנתבעים נתפס על ידי רשויות המכס בחודש אפריל 2006. סעיף 77 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח- 2007 מורה, כי החוק ייכנס לתוקף לאחר שישה חודשים מיום פרסומו, 25.11.077.
כאמור לעיל, התובעת טוענת להפרת זכויות היוצרים שלה בהתאם לסעיף 2 לחוק.
על פי סעיף 2(1) לחוק, אדם מפר זכות יוצרים ביצירה כאשר הוא עושה מעשה שהזכות הבלעדית לעשייתו נתונה בחוק לבעל זכות היוצרים.
לטענת התובעת, זכות היוצרים של התובעת מקורה בהסכם 2001, אותו הסכם במסגרתו התקשרה עם יורשי הסופר מילן. לפי ההסכם, הומחו לתובעת שורה ארוכה של זכויות בספרי פו הדב, לרבות זכויות היוצרים והזכויות בדמויות הספר. לטענת הנתבעים, הסכם 2001 מחריג את המוצרים נשוא התובענה, ועל כן אין לתובעת זכויות יוצרים.
בכתב ההגנה המקורי שהוגש לבית המשפט ביום 16.5.06 הודו הנתבעים בעובדה שהתובעת היא בעלת זכויות היוצרים וסימני המסחר בדמותו של פו הדב: "אין חולק שלתובעת... מוניטין שאין למעלה ממנו בתחומה וכך גם לגבי כל מוצריה ובהם כמובן פו-הדב, וכן שדיסני הינה בעלת זכויות היוצרים וסימני המסחר בדמות הידועה בעולם כולו בשם פו-הדב..." (סעיף 1).
בהמשך, בסעיף 3 לכתב ההגנה, ציינו הנתבעים, כי: "אשר על כן פטורה דיסני מלהוכיח את סימני המסחר וזכויות היוצרים אשר לה בכל הקשור במוצריה בכלל ובמוצרי פו-הדב בפרט".
והנה, בכתב התביעה המתוקן מיום 7.5.08 טענו הנתבעים, כי לאחר הגשת התביעה, במהלך חודש מרץ 2007, נודע להם כי לתובעת אין כל זכויות יוצרים בדמויות נשוא התובענה, זאת בעקבות פסק הדין של בית המשפט במדינת קליפורניה, ארה"ב.
עיון בפסק הדין הנ"ל מלמד, כי אין לו קשר לתובענה הנוכחית. בשורה התחתונה, קבע בית המשפט, כי הודעת הסיום של ההסכם אינה תקפה, ועל כן זכויות היוצרים נותרו בידי התובעת, חברת דיסני וגורמים נוספים.
הנתבעים ייבאו מוצרים מזויפים מיצרן שלא קיבל הרשאה לייצורם מחברת דיסני. צודקת התובעת בטענתה, כי הנתבעים מנסים להיתמם בטענתם, כי מדובר במוצרים מקוריים שיוצרו על ידי יצרן סיני
--- סוף עמוד 12 ---
שהוסמך על ידי התובעת ליצרם. הנתבעים, כיבואנים מנוסים בענף הצעצועים, אינם יכולים להתנער מאחריות. היה עליהם לוודא שהיבוא נעשה כדין:
"חובתו של יבואן הינה חובה כפולה. ראשית, עליו לוודא כי הייבוא נעשה כדין, על פי דיני מדינת המקור. שנית, עליו לוודא כי הייבוא הינו כדין על פי הדין הישראלי ובכלל זה על פי דיני המכס ודיני זכויות היוצרים. מדובר בחובות המוטלות על היבואן, וניסיון לגלגלן לפתחה של התובעת - לא יצלח."
(ת"א (תל-אביב) דיסני אנטרפרייז נ' אינטרנשיונל טריידניג ואח' (פורסם בנבו, 4.7.11))
החוק אמנם מגדיר בסעיף 2, כי זכות יוצרים תהא ביצירות מקוריות ספרותיות, אומנותיות, דרמטיות ומוסיקליות, אולם הפסיקה קבעה כי אין מדובר ברשימה סגורה. עוד נקבע, כי "ניתן להכיר בזכות יוצרים בדמות כשלעצמה (כיצירה דרמטית או ספרותית) בנפרד ממעגל היצירה הרחב יותר בו היא שלובה (סרט, הצגה, סיפור וכיוצא באלה)" (רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 259).
- עוולת גניבת העין
סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות קובע כך:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
בית המשפט העליון הגדיר את מטרתה של עוולה זו כך בע"א 5207/08 WORLD ART נ' אורט ישראל (פורסם בנבו, 1.2.11) (להלן: "פרשת אורט"):
"כל עיקרה של עוולה זו בהגנה על עוסק בתחום התחרות העיסקית מפני התערבות לא הוגנת של מתחרה, המבקש לגזול, באמצעות מעשי הטעייה, את תדמיתו הטובה של היצרן או של מוצריו".
כפי שעמדתי בהרחבה בפסק הדין בת"א 27080-06-11 מרכז הירידים והקונגרסים בישראל בע"מ נ' בשן בר-אילן שרותי ניהול בע"מ (פורסם בנבו, 22.5.12) (להלן: "פרשת מרכז הירידים"), לצורך הוכחת קיומה של עוולה זו, נדרש לבסס קיומם של שני תנאים: האחד, קיומו של מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע. השני, חשש מפני הטעייה של הציבור, העלול לחשוב, כי הנכס או השירות שמציע הנתבע, שייך למעשה לתובע. אם לא הוכחו שני תנאים אלו גם יחד, לא תקום העוולה של גניבת העין.
--- סוף עמוד 13 ---
עוולה זו נועדה לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים: האינטרס הקנייני של בעל המוניטין מפני מי שמבקש לעשות במוניטין שימוש על חשבונו. מנגד, עומדים חופש העיסוק של היצרנים המתחרים והרצון לעודד תחרות חופשית (ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ (פורסם בנבו, 12.3.12) והאסמכתאות המופיעות שם (להלן: "פרשת דדון-יפרח")).
יסוד המוניטין- האם מתקיים בענייננו?
כדי להוכיח את קיומו של יסוד המוניטין, יש להראות כי הציבור מזהה את השירותים שמציע את התובע עם עסקו. הסוגיה המרכזית אליה יש להידרש היא האם קיימת תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר יוצרת שוק של לקוחות פוטנציאליים, המעוניינים ברכישתו. כמו כן, נדרש להוכיח כי לתובע זכויות קניין במוניטין (פרשת דדון יפרח, עמ' 8).
עוד קבע בית המשפט העליון בהקשר זה, כי יש להבחין בין שני סוגים של מוניטין: מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של היצרן, המקרינה על תדמית מוצריו, ומוניטין הקשור בתדמיתו של המותג עצמו, גם אם היצרן עצמו אינו מוכר בציבור (פרשת אורט, פסקה 21).
במקרה דנן, אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי לחברת דיסני ולדמויות שהיא מייצרת ומשווקת מוניטין בקרב הציבור וכי הביקוש למוצרים הוא רב. זאת גם הסיבה שבעטייה בחרו הנתבעים לייבא דווקא את מוצרי חברה זו, מתוך מטרה כי הדבר יניב להם רווחים כלכליים.
נכון הדבר כי התובעת לא הציגה נתונים בנוגע לשיווק המוצרים הנושאים את הדמויות, היקף המכירות ועוד, מהם ניתן ללמוד על קיומו של מוניטין. יחד עם זאת, אין חולק כי הדמויות מזוהות בקרב הציבור עם חברת דיסני.
מכל האמור לעיל, המסקנה המתבקשת היא שקיים מוניטין לזכותה של התובעת במוצרי פו הדב וחבריו.
יסוד ההטעיה- האם עולה חשש להטעייה של לקוחות פוטנציאליים?
באופן כללי, נבחנת ההטעיה על פי כמה פרמטרים: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997)-בע"מ-עיתון "משפחה" נ' אס.בי.אס פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ- עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה (3) 933, 941 (להלן: "פרשת משפחה טובה").
המבחנים למידת הדמיון בין המוצרים בתביעה בעילה של גניבת העין זהים למבחנים למידת הדמיון בין המוצרים בתביעה בגין הפרת סימן מסחר. ואכן, כפי שקבעתי בפרק הקודם, העוסק בנושא הפרת סימן המסחר, בכל הקשור לבובת פו הדב, קיים חשש להטעיית צרכנים פוטנציאליים, לאור הדמיון הויזואלי
--- סוף עמוד 14 ---
הרב בין מוצרי הנתבעים לבין מוצרי התובעת. משכך, לא יכול להיות ספק באשר להתקיימות רכיב ההטעייה.
נעבור כעת ליתר הדמויות- איה, טיגר וחזרזיר ונבחן האם עולה חשש להטעייה גם בעניינן.
התובעת הגישה שתי בובות: ת/5- בובה של פו הדב ו-ת/6- בובה של איה. לטענת התובעת, ת/5 הוא מוצר מקורי של חברת דיסני ממנו ניתן ללמוד על מראה המוצר, טיב הפרווה החיצונית והאופן שבו ממולאות הבובות. ת/6, לעומת זאת, הוא מוצר אשר יובא, כך על פי הנטען, על ידי הנתבעים ונושא על גבי תוית את שם היבואן: "קדה צעצועים בע"מ". התובעת לא הציגה בפני בית המשפט בובת איה מקורית, ולכן לא ניתן היה לערוך השוואה בין שני המוצרים.
העדות המרכזית בנושא שאלת זיוף המוצרים היא עדותה של הגב' אנגל, נציגת חברת דיסני בישראל, בה אני נותנת אמון מלא. הגב' אנגל ערכה בעצמה בדיקה של המוצרים וכתבה את חוות דעתה בנושא. היא העידה לגבי נסיונה הרב שנרכש במשך שנים רבות של עבודה בחברת דיסני: "...מזהים את השפה הגרפית של דיסני ומומחים אצלי במשרד שמכירים את כל החומרים ועובדים שנים על זה אמרו... בסבירות מאד מאד גבוהה שכל האלמנטים האלה הם לא השפה הגרפית של דיסני" (עמ' 55, שו' 11-15).