(ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (30.4.07), בפסקה 57. ראו גם ע"פ 2910/04 יפת נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 221 (1994), בעמוד 474 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג כהן).
- בהקשר זה צוין, כי ביטויה של ההעמדה בסכנה הוא הסתברותי (ש"ז פלר, בספרו הנ"ל, בעמוד 427; ראו גם בענייןיפתהנ"ל, בעמודים 474, 477, 479, 481). בהקשר הנדון נדרשת, לכל הפחות, אפשרות סבירה לפגיעה משמעותית בערך המוגן. ברוח זו עמד בית המשפט העליון בעניין וול הנ"ל על כך, שסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים מתמקד ב"עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות ולאו דווקא פגיעה בפועל". הוא ציין עוד, כי "רכיב הנזק הוא אך רכיב חלופי
--- סוף עמוד 10 ---
אחד להוכחתן של נסיבות מחמירות". בית המשפט הוסיף וקבע (בפסקה קנ'ד), כי העובדה שהסדר כובל "לא גרם לנזק, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הרשעה בנסיבות מחמירות על פי אחת החלופות האחרות המנויות בסעיף".
- אחריות מנהל פעיל. באישומים השונים בכתב האישום עולה, ביחס לנאשמים שונים, טענה (לעתים חלופית) להטלת אחריות מכוח הוראת סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים. סעיף זה קובע, כי מקום בו נעברה עבירה לפי החוק זה בידי חבר-בני-אדם, "יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני-אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". יוצא, כי תנאי יסוד לקיומו של הסעיף הוא שנעברה עבירה על ידי חבר בני אדם. לכך יש להוסיף, כי רמת ההוכחה המוטלת על המנהל הפעיל בהקשר זה היא ברמה של מאזן הסתברויות (ת"פ (י-ם) 366/04מדינת ישראל נ' בידרמן (20.1.10), בפסקאות 240, 278). בעניין בורוביץ הנ"ל נפסק (בפסקה 174), כי "תכליתו הכללית של חוק ההגבלים ותכליתו הספציפית של סעיף 48 מחייבות לפרש את המונח 'מנהל פעיל' כך שיחול, לכל הפחות, על אותם נושאי משרה שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק".
- הועלתה טענה, לפיה האחריות הקבועה בסעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים מבוססת על אחריות קפידה, או רשלנות, ומשכך חלות בעניין זה הוראות בחוק העונשין, המגבילות את האחריות או את הענישה בגין עבירות כאמור (סעיף 21(ב) לחוק העונשין, הקובע כי רשלנות מהווה יסוד נפשי מספיק רק בעבירה שאינה עבירת פשע; סעיף 22(ג) לחוק העונשין, הקובע כי אדם לא יידון למאסר בגין עבירה של אחריות קפידה, אלא אם הוכחו רשלנות או מחשבה פלילית).
- בהידרשו לסעיף 224א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה), בה נקבע הסדר דומה לזה שבסעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, נטה בית המשפט העליון (ע"פ 608/97לקס נ' מדינת ישראלפ"ד נב(2) 673 (1998)), ברוב דעות, לסבור כי מדובר בעבירה של אחריות קפידה (בסעיף 5 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ביניש). בהקשר זה צוין כי העבירה מבוססת על התנהגות של נושא המשרה בתפקידו, ועל החזקה כי אם נעברה עבירה, היה נושא המשרה רשלן ולא נקט את כל האמצעים למניעת ביצועה (שם). עם זאת, עולה מפסק הדין כי העונש שניתן יהיה להשית על נאשם שהורשע בעבירה כאמור ייגזר מן היסוד הנפשי בפועל שהוכח לגביו, לרבות רשלנות או מחשבה פלילית (שם, בפסקה 8 לפסק הדין).
--- סוף עמוד 11 ---
- בכך לא מסתיים הדיון. הוראות החלק הכללי של חוק העונשין חלות על עבירות שלא לפי חוק העונשין, "באין בחוק הוראה לסתור" (סעיף 34כג' לחוק העונשין). על רקע זה עולה השאלה, האם יש בחוק ההגבלים העסקיים הוראה לסתור לעניין זה. סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים אינו מתייחס באופן מפורש לעניין זה. לשונו כללית, "עבירה לפי חוק זה". היא אינה כוללת סייגים לעניין יצירת הגבל עסקי בנסיבות מחמירות. עם זאת, מדובר בהוראה שהיא, על פי מהותה, הוראה עונשית. חלים עליה כללי הפרשנות הכלליים, לפיהם "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (סעיף 34כא' לחוק העונשין). במקרה זה, שיקולים של מידתיות בין חומרת המעשה המיוחסת לנאשם, ובין חומרת העונש לו הוא צפוי, מצדיקים לפרש את סעיף 48, הקובע עבירה אשר בבסיסה עומדת התרשלות, באופן שלא יחול על עבירה מסוג פשע. לא עולה מן הדין תכלית חקיקתית ספציפית, המחייבת לפרש את סעיף 48 באופן החל גם על עבירות מסוג פשע. בהקשר זה, שונה ניסוחה של הוראת סעיף 48 מהוראת סעיף 224א לפקודת מס הכנסה, המפרטת ברחל בתך הקטנה את ההוראות העונשיות, לגביהן חלה אחריות של מנהל פעיל, ובכלל זה סעיף 220 לפקודה, הקובע עבירה מסוג פשע. בנסיבות אלה, ובשים לב להוראת סעיף 34כא' לחוק העונשין, מסקנת הדיון היא כי סעיף 48 אינו מאפשר להטיל אחריות בגין עבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, שהיא עבירה מסוג פשע.
- קבלת דבר במרמה. נקודת המוצא לדיון בעבירה זו מצויה בהוראת סעיף 415 לחוק העונשין.הוראה זו קובעת, כי המקבל דבר במרמה, דינו מאסר שלוש שנים. נקבע, כי אם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו מאסר חמש שנים.
- הערך החברתי המוגן על ידי העבירה של קבלת דבר מרמה הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה (ע"פ 8753/96מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997), בפסקה 71). משמעותה של פגיעה כזו היא, שאילו היה המרומה מודע לכל העובדות לאשורן, אפשר שהיה פועל אחרת מכפי שפעל (שם, בפסקה 76). המונח מרמה מוגדר בסעיף 414 לחוק. ההגדרה רחבה ביותר. נקבע, כי מדובר ב"טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת". בהקשר זה נפסק, כי מרמה יכולה להיעשות "לאו דווקא על-ידי מצג פוזיטיבי במלה או בכתב, ודי בהתנהגות, שממנה ניתן להסיק על קיומו של מצב דברים מסוים" (ע"פ 593/81מנדלבאום נ' מדינת ישראל פ"ד לו(2) 505 (1983), בעמוד 5099). עוד פסק בית המשפט העליון, כי "העלמה זדונית של עובדה, כמוה כהצהרה מפורשת שאותה עובדה אינה קיימת" (ע"פ 201/79 הלמר נ' מדינת ישראל פ"ד לד(4) 97 (1980), בעמוד 100; ראו גם בעניין מנדלבאום, בעמוד 509).
--- סוף עמוד 12 ---
- בהכרעת דין זו, הטענה למרמה מתבטאת בהסתרת קיומו של תיאום מוקדם, בעת הגשת הצעה בהליך תחרותי (מכרז, בקשה להצעת מחיר). לעניין זה, בבסיסם של הליכים תחרותיים כאמור עומדת התחרות החופשית וההוגנת בין הצדדים. תיאום מוקדם בין הצדדים שומט את עיקר הבסיס לקיומם של אותם הליכים. בנסיבות אלה, עצם ההשתתפות באותם הליכים, בלא יידוע של הרשות אשר יזמה את אותם הליכים, אינה יכולה להתפרש אלא כמצג בדבר העדר תיאום מוקדם כאמור.
- גם המונח "דבר" הוגדר באופן רחב, הכולל "מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה".לא נדרש כי ה"דבר" המתקבל יתבטא "ביתרון או בהישג חומריים" (ראו ע"פ 752/90ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539 (1992), בעמוד 563). בהקשר זה פסק בית המשפט העליון בעניין ברזל (בעמוד 555), כי "לא יכול להיות ספק, כי אדם, אשר רק מניח דעתו של אחר במירמה, לא קיבל 'דבר'. כדי שהנחת הדעת תיכנס לגדרו של "דבר" לפי סעיף 414 לחוק, עליה להיות כרוכה בטובת הנאה". עם זאת, על רקע העיקרון לפיו טובת ההנאה אינה חייבת להיות חומרית, ועל רקע הערך החברתי העומד ביסוד העבירה, נקבע שם עוד, כי
"ההגנה על הערך החברתי האמור ודאי שהיא יפה לגבי הנחת הדעת במירמה של מי שהוא בעל סמכות לפעול על-פי דין, כשהסמכות מוענקת כדי לשרת את האינטרס הציבורי. כשמניח אדם במירמה את דעתו של בעל סמכות אשר כזאת, לגבי עובדות שהן רלוואנטיות בעניינו (של המרמה), משבש הוא את שיקול הדעת וההכרעה של המרומה בהפעלת הסמכות ובמיצויה. שאם היו נפרשות בפני המרומה כל העובדות לאשורן, אפשר שהיה פועל, או שחייב היה לפעול, באותו עניין, במסגרת סמכותו, אחרת מכפי שפעל. סיכון זה ביקש המרמה, מטעמיו שלו, להסיר מעצמו, ומשהשיג את מבוקשו, זכה בכך בטובת הנאה ממעשה המירמה. במלים אחרות, על-ידי 'הנחת הדעת' קנה המרמה לעצמו שקט נפשי מפני הסיכון כי יעמוד בפני החלטה שלטונית שונה, ממנה ביקש לחמוק על-ידי המירמה"