להסדר הכובל, והעובדה שאיננו מתכוון ליישם את ההסדר שנעשה שותף לו איננה שוללת מודעות זו".
- הסדר כובל בנסיבות מחמירות. נקודת המוצא לדיון ביסוד של "נסיבות מחמירות" מצויה בהוראת סעיף 47א' לחוק ההגבלים העסקיים. סעיף זה קובע עבירה של הגבל עסקי בנסיבות מחמירות, אשר לצידה ענישה חמורה יותר (עד חמש שנות מאסר) מאשר בעבירה הבסיסית של הגבל עסקי על פי החוק (עד שלוש שנות מאסר). הוא נועד "לייחד עבירות הגבלים עסקיים שנעשו בנסיבות מחמירות ולקצוב להן ענישה מחמירה" (הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 5), התשנ"ט-1999, ה"ח 2805). המונח "נסיבות מחמירות" מוגדר בסעיף כך:
"נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה:
(1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה;
(2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה;
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה;
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".
- ה"נסיבות מחמירות" בסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים הן יסוד בהגדרת העבירה. ממילא, על המאשימה רובץ הנטל לבסס את קיומן, מעבר לספק סביר. מן הבחינה המהותית, אמת המידה לקיומן של נסיבות מחמירות נקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 2560/08מ"י נ' וולואח' (6.7.09). באותה פרשה, קבע כב' השופט א' רובינשטיין (בפסקה קמ'ח לפסק דינו), כי לשם הרשעה על פי סעיף 47א' לחוק, דרוש כי תתקיים אחת או יותר מהחלופות המפורטות בו. הודגש, כי החלופות האמורות אינן מהוות, על פי לשון הסעיף, רשימה סגורה. צוין, כי "בית המשפט חופשי להוסיף עליהם פרמטרים לחומרה בעקבות היצירתיות שיפגינו יוצרי ההסדר כובלים העתידיים אשר יבואו בשעריו, ולהתמודדות עמה לפי הצורך". על דרך הדוגמא, הביא בית המשפט שם מצבים
"... כגון שימוש במספר רב של טכניקות הסדר קרטליסטיות העוברות על איסורי הליבה של החוק; ריבויים של הצדדים להסדרים הכובלים וריבוי קרבנות העבירה עד כדי פגיעה בציבור כולו .... נקיטת פעולות מחוכמות להסוואת פעילות ההסדר כובל המקשות על גילויו; הפסקת פעילותו של ההסדר כובל רק משנודע לנאשמים על פתיחתה של חקירה פלילית. כל אלה ושכמותם, יכול שיהוו נסיבה מחמירה על פי הסעיף"
--- סוף עמוד 9 ---
- עוד קבע בית המשפט העליון באותה פרשה (בפסקה קמ'ט), כי לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת רף המינימום "שתחתיו לא נראה נסיבות כבעלות חומרה". בית המשפט ציין כי הדרישה שבחוק לפגיעה משמעותית, "אינה ניתנת לכימות מדויק". בה בעת ציין, כי "היא גבוהה מן הדרישה על פי סעיף 2(א)לחוק, הקובע מבחן של פגיעה בתחרות ולא יותר".מדובר, על פי דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 5), התשנ"ט-1999, ב"מקרים חריגים".
- כאמור, עניינה של הוראת סעיף 47א' לחוק ההגבלים העסקיים בנסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. בדומה לעבירת הבסיס של צד להסדר כובל, גם כאן מדובר בעבירה אשר לשם גיבושה לא נדרש רכיב תוצאתי בפועל. על פי הגדרת העבירה, די בתוצאה בכוח, אשר ביטויה העיקרי הוא העמדה בסכנה של הערך החברתי המוגן – במקרה זה, התחרות בעסקים. לעניין עבירות של תוצאה בכוח, פסק בית המשפט העליון, בדונו בעבירה של "מעשי פזיזות ורשלנות" (סעיף 338 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין)), כי
"ברכיב זה ['דרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה' – ע.ש.] אשר העניק לעבירה את הכינוי 'רשלנות מופשטת' ...., מונחת הדרישה, כי המעשים יכילו בתוכם סיכון לחיי אדם או לשלמות גופו. העבירה לפי סעיף 338 נשלמת עם היווצרות הסיכון אותו היא מבקשת למנוע ואין היא מצריכה את התממשותו של אותו הסיכון. עבירה זו נמנית עם עבירות 'ההעמדה בסכנה' והאינטרס המוגן שביסודה הוא הגנה על חייו ועל שלמות גופו של אדם... ההגנה על ערכים חשובים אלה מצדיקה הרחבת תחומיה של הנורמה הפלילית במטרה לשרש את ההתנהגות הפסולה עצמה - העמדתו של אדם בסיכון בלתי סביר - במנותק מן התוצאה העלולה להיגרם בעקבותיה. יוער, כי הדעות חלוקות האם יסוד הסיכון משמעו שמדובר בעבירה 'תוצאתית', אשר ההבדל בינה לבין עבירות תוצאתיות אחרת הוא הסתפקות ב'תוצאה בכוח', או שמדובר בעבירה 'התנהגותית' .... ככל שהדבר נוגע לעבירת הרשלנות בה עסקינן משמעותה של אבחנה זו (עבירה 'תוצאתית בכוח' לעומת עבירה 'התנהגותית') היא אבחנה סמנטית בעיקרה, שאין לה השפעה על מהות הדברים".