התובע 2 עומת בחקירתו עם מכתב שנשלח על ידי מנהל בפרויקט של פרשקובסקי, מר שי ברנס, ובו נכתב כי הוא אינו מכיר את התובעת 1 או את התובע 2. בתגובה לאמור במסמך זה השיב התובע 2 כי הוא אינו מכיר באופן אישי את כל מנהלי הפרויקט של פרשקובסקי ותפקידו של הנתבע 2 היה ליצור את הקשרים עם מנהלי הפרויקטים (עמ' 8, שורות 7-8, 18-19 לפרוטוקול).
התובע נושא בנטל להוכחת תביעתו בשל היותו "המוציא מחברו" ולכן עליו הראיה. הצגת הפלט מהתוכנה עליה רשומה הערה שנכתבה כביכול על ידי המזכירה של החברה הינה בבחינת עדות מפי השמועה עד שכותבת ההערה תעיד בבית המשפט על תוכנה. התובעים לא זימנו לעדות בבית המשפט את המזכירה שרשמה את ההערה על גבי הפלט מהתוכנה, ולפיכך לא ניתן היה לאמת את תוכנה של ההערה. הימנעות זו של התובעים מלהביא עדות אשר יכולה היתה לסייע בידם, מבלי שניתן הסבר מספק לכך, יוצרת חזקה כי ראיה זו לא היתה תומכת בגרסתם.
לאור האמור, אפוא, התובעים לא הרימו את הנטל המוטל על שכמם להוכיח כי הנתבע 2 אסף את התכניות לפרויקט של פרשקובסקי במסגרת תפקידו בחברה.
ב. פרויקט של הקבלן שגראווי בחדרה
לפי גרסת התובעים הפרויקט של שגראווי החל בשנת 2014 והסתיים לקראת חודש אוקטובר 2014, כאשר הנתבע 2 נשלח לאיסוף התכניות בעקבות LEAD שהוצא מהתוכנה. יחד עם זאת לא היה בידי התובעים מסמך המתעד את העברת המידע על הפרויקט לנתבע 2 (עמ' 11, שורות 6-7, עמ' 12, שורות 26-27, 29 לפרוטוקול). בנסיבות אלה הטענה להעברת מידע שהיה ברשות התובעת 1 בקשר לפרויקט של שגראווי נדחית.
ג. פרויקט של קרדן נדל"ן בבאר יעקב
התובע 2 מסר בעדותו כי בחודש אפריל 2014 הוא נפגש עם נציג הקבלן קרדן נדל"ן והעביר לידו הצעת מחיר בנוגע לפרויקט (עמ' 13, שורות 5-6 לפרוטוקול). לדידו, בשנת 2013 הוא העביר LEAD לנתבע 2 בנוגע לפרויקט זה ולפי הרישום הקיים במערכות החברה הנתבע 2 נשלח לאסוף את התכניות (עמ' 13, שורות 15-17 לפרוטוקול). התובע 2 התבקש בחקירתו להסביר את התקופה של 10 חודשים שחלפו בין קבלת ה-LEAD לשיטתו בשנת 2013 ועד להגשת הצעת המחיר על בסיס אותן התוכניות מטעם הנתבעת 1 בחודש ינואר 2015. במענה לכך השיב התובע 2 כי עשוי להיות עיכוב של 10 חודשים בין הבקשה להצעת מחיר מטעם הקבלן לבין הבניה עצמה אם אין דחיפות באספקת המוצרים (עמ' 13, שורות 21, 25-26 לפרוטוקול).
הנתבע 2 הכחיש בחקירתו את הטענה כי נסע לפרויקט של אלמוג מטעם התובעת 1, וברי כי, גם אם אקבל את הסבר התובע 2 לזמן שחלף בין האיסוף לכאורה של התכניות להגשת הצעת המחיר מטעם הנתבעת 1, לא שוכנעתי כי התובעים הרימו את הנטל להוכחת טענתם. הימנעות התובעים לזמן לעדות את המזכירה שרשמה לשיטתם את ההערה על גבי הפלט מהתוכנה, מבלי שניתן הסבר סביר לכך, פועלת לחובתם והיא מקימה החזקה כי ראיה זו לא היתה תומכת בגרסתם. לאור האמור לא הוכחה טענת התובעים כי הנתבע 2 אסף את התכניות לפרויקט של קרדן נדל"ן במסגרת תפקידו בחברה.
ד. פרויקט במפעל ורד הגליל בצפת
התובע 2 העיד בחקירתו כי הוא היה המפיץ הבלעדי של וונטות מחברת פתן מפוחים ובמסגרת אחד הפרויקטים בשנת 2014, לאחר עזיבת הנתבע 2, מכרה החברה מפוחי גג לחברת ורד הגליל (עמ' 14, שורות 7-8 לפרוטוקול). אלא שבהמשך חקירתו אישר התובע 2 כי התובעת 1 לא הגישה הצעת מחיר עבור ביצוע הפרויקט הנ"ל (עמ' 14, שורה 5 לפרוטוקול). לעניין פרויקט זה מציינים הנתבעים כי בפרויקט של ורד הגליל הנתבעת 1 פעלה כקבלן משנה עבור חברת שבטק בע"מ ששימשה כקבלן הראשי בפרויקט, ושיתוף הפעולה בין הנתבעת 1 לקבלן הראשי נוצר על רקע היכרות של אביהם עם מנכ"ל חברת שבטק.
בנסיבות אלה הטענה להעברת מידע שהיה ברשות התובעת 1 בקשר לפרויקט של ורד הגליל נדחית.
ה. פרויקט של הקבלן אלמוג כ.ד.א.י. בבאר יעקב
התובעים טוענים כי התובעת 1 ביצעה עבור הקבלן אלמוג שלושה פרויקטים ולפי הרישום בטפסי החברה הנתבע 2 נשלח כנציג התובעת 1 לאיסוף התכניות (עמ' 16, שורות 16-20; עמ' 40, שורות 10-15 לפרוטוקול). הנתבע 2 הכחיש בחקירתו את הטענה כי נסע לפרויקט של אלמוג מטעם התובעת 1, ולעמדתו, אין בעצם הרישום על גבי הטופס משום אסמכתא לנכונותו. לכך מוסיף הנתבע 2 וטוען כי הפרויקט האחרון שביצעה התובעת 1 עבור הקבלן אלמוג היה בשנת 2011 כפי שאישר התובע 2 בעדותו (עמ' 16, שורות 1-2 לפרוטוקול).
גם לעניין הפרויקט של אלמוג פועלת לחובת התובעים הימנעותם מלזמן לעדות את המזכירה שרשמה לשיטתם את ההערה על גבי הפלט מהתוכנה, וזו מקימה חזקה כי ראיה זו לא היתה תומכת בגרסתם. לאור האמור לא הוכחה טענת התובעים כי הנתבע 2 אסף את התכניות לפרויקט של אלמוג במסגרת תפקידו בחברה.
ו. פרויקט של הקבלן גזית הנדסה בבית ים וברחובות
התובעים טוענים כי התובעת 1 ביצעה עבור קבלן זה מספר פרויקטים ובין היתר גם את הפרויקט הנ"ל, אולם לאחר עזיבת הנתבע 2 ביצועו הועבר לנתבעת 1. מנגד טוענים הנתבעים כי הקבלן גזית הנדסה פנה מיוזמתו לנתבעת 1 בעת שזו האחרונה ביצעה עבודות עבור הקבלן פרשקובסקי. בהעדר ראיה פוזיטיבית לתמיכת גרסתם של התובעים אין בידי לקבל טענה זו והיא נדחית.
ז. פרויקט נתנאל
לפי גרסת התובע 2 בתצהירו, מבירור שערך מול מנהל הפרויקט של נתנאל נמסר לו כי הנתבע 2 לקח את תכניות הפרויקט כשבועיים עובר להגשת הצעת המחיר מטעם הנתבעת 1, שצורפה כנספח ז' לתצהיר. כשלפי גרסתו, במועד זה שהה הנתבע 2 בחופשת מחלה בשל נקע ברגלו. עם זאת לא הוכח כי הנתבעת 1 ביצעה את פרויקט של נתנאל.
- הנה כי כן: מאחר ולא הוכח במאזן ההסתברויות כי הנתבע 2 העביר לידיעת הנתבעת 1 מידע שנמסר לו בעת מילוי תפקידו אצל התובעת 1, הרי שדין טענת התובעים המייחסת לנתבע 2 גזל של פרויקטים – להידחות.
למען הסר ספק אציין כי בהעדר תניה האוסרת על הנתבע 2 להתקשר בשם חברה מתחרה עם קבלנים שעבדו בעבר עם התובעת 1, במערכת ההסכמית שבין הצדדים, לא ניתן להכפיפו לתניה לאיסור שכזה.
הפרת חובת אמונים כלפי החברה וכלפי התובע 2
- טרם אדרש לדיון בטענה אבקש להעיר כי טענות אלו של התובעים מהוות לכאורה הרחבת חזית אסורה שכן לא בא זכרן בכתב התביעה. כלל ידוע הוא כי בעל דין לא יחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטעות אלא אם קיימת הסכמה לכך מצד בעלי הדין. לצד האמור אני סבור כי עסקינן בטענה משפטית הנסמכת על בסיס עובדתי שמצא אזכורו בכתב התביעה ויש לזכור כי בכתב תביעה יש להעלות טענות עובדתיות בלבד ואין צורך בהעלאת טענות משפטיות.
- סעיף 254 לחוק החברות תשנ"ט-1999 קובע חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה, הכוללת הימנעות מכל פעולה שיש בה "ניגוד עניינים" בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר או לבין ענייניו האישיים; מכל פעולה שיש בה "תחרות" עם עסקי החברה; ו"מניצול הזדמנות עסקית" של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר.
אין חולק כי הנתבע 2 כיהן כנושא משרה אצל התובעת 1 וכפי שמסתבר מחומר הראיות, בתקופה הרלוונטית היווה הנתבע 2 דמות משמעותית בחברה ולמעשה שימש "הפנים" בשטח של ענייני החברה.
חוק החברות מכיר בחובת אמון של נושא משרה לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי בעל מניות וחובה זו מעוגנת בסעיף 254(ב) לחוק. כל שכן, בדומה לשותפות שנקשרה בין הצדדים בתחילת הדרך, כך גם התובעת 1 – המהווה חברת מיעוטים, מושתתת על יחסי אמון בין השותפים לה .
התובעים טוענים כי הנתבע 2 הפר את חובת האמון בכך שהקים חברה מתחרה, השתמש במידע שיועד עבור התובעת 1 אגב שימוש במערכותיה, ובדרך זו מנע מהתובעת 1 הזדמנויות עסקיות שהיו עשויות להשיא לה רווחים.
- אביהם של הנתבעים תיאר בעדותו כי הנתבעת 1 החלה כעוסק מורשה של הנתבעת 3, במחצית השנייה של שנת 2013, והפרויקט הראשון היה של "ורד הגליל" מטעם חברת שפטק (עמ' 25, שורות 14-24, עמ' 26, שורות 4-5 לפרוטוקול).
אומנם לא הוכח בפני כי הנתבע 2 סייע לנתבעים בהכנת התשתית להקמת העסק של הנתבעת 1, תוך כדי מילוי תפקידו אצל התובעת 1, אך נסיבות הקמתה של הנתבעת 1 בחודש פברואר 2014, סיום תפקידו של הנתבע 2 במועד זה, ותחילת עבודתו כמנהל הפרויקטים של הנתבעת 1 מיד בסמוך – כל אלו עשויים להעיד על ניגוד עניינים ביו מילוי תפקידו אצל התובעת 1 לבין פעילות באותו התחום במסגרת זו.
כפי שעולה מעדותו של הנתבע 3 הוא עבד כטכנאי אלקטרוניקה בחברת "אדי מערכות" ובהמשך קודם לתפקיד אחראי על צוות טכנאים, ויהיה נכון לומר שמבחינה טכנית אין קשר בין תחום עיסוקו הקודם לבין תחום עיסוקה של הנתבעת 1 "אבל אני איש טכני במהות שלי". בהמשך עדותו אישר הנתבע 3 כי הוא לא עסק בתחום האוורור (עמ' 28, שורות 20-32 לפרוטוקול; ראו גם: עמ' 22, שורות 6-7 לפרוטוקול). הנתבע 3 הסביר בתשובתו כי הקמת הנתבעת 1 ועיסוקה בתחום האוורור ופינוי העשן נסמכו על הידע והניסיון של אביו בתחום במשך שנים (עמ' 30, שורות 1-5 לפרוטוקול).
למארג היחסים שבין הנתבעים המצטרף לנסיבות הקמת הנתבעת 1 בבעלות היחידה של הנתבע 3 – שכאמור, לא עסק קודם להקמתה בתחום האוורור ופינוי העשן, מתווספת העובדה כי הנתבע 2 שימש בתפקיד בכיר שפעל לגיוס לקוחות ופרויקטים באותו התחום בו עוסקת הנתבעת 1 ובתוך שכך קיים מגעים עם לקוחות וספקים פוטנציאליים. הדעת נותנת כי סמיכות זמנים אלו ופעילותו של הנתבע 2 בתחרות עם עסקי החברה, תוך ניצול הקשרים והידע שצבר אגב תפקידו בחברה המהווים יתרון עסקי בתנאי תחרות, שוללים מהתובעת 1 את האפשרות לתחרות הוגנת בין שני עסקים מתחרים מול אותם לקוחות וספקים באותו ענף. זאת ועוד כפועל יוצא יקשה על התובע 2 לשכנע בעל פרויקט פוטנציאלי לעבוד עמו ולא עם הנתבעת 1.
יחד עם זאת יש לזכור כי גם כאשר ניתן לשייך נזק שנגרם לבעל המניות להפרת חובה אישית של נושאי משרה כלפיו, אין מקום לפצות בעלי מניות במקום שבו הנזק שנגרם היה למעשה השתקפות של הנזק שנגרם לחברה. בעל מניות יכול לתבוע את הנזק שנגרם לו רק אם מדובר בנזק מופרד ומובחן מנזקה של החברה.
התובע 2 לא טען לנזק מלבד אובדן רווחיה של התובעת 1 שאין בו כדי להוות נזק בלתי תלוי מנזקה של החברה. בהינתן הנזק שנגרם לתובע 2 נזק משני הנגזר מהנזק הראשוני שנגרם לחברה לא קמה עילת תביעה אישית לתובע 2 כנגד הנתבע 2 בגין הפרת חובת אמון. בחינת טענת התובעים להפרת אמונים מצד הנתבע 2 מלמדת כי מדובר בטענות למעשים שהסבו נזק ראשוני לתובעת 1 ובעקבותיו נזק משני לתובע 2. משכך אפוא זכות התביעה בגין נזק זה היא אפוא של החברה.
לא נעלמה מעיני טענת התובעים כי הנתבע 2 החל לאבד עניין בקידום ענייניה של התובעת 1, לא דיווח על תוצאות פעילותו ולא הגיש תכניות לתמחור ומכירת ציוד ובתוך שכך התעלם מהפצרותיו הרבות של התובע 2 והעדיף לפעול לטובת האינטרסים הכלכליים שלו. גרסה זו לא התובעים לא נסתרה בעדותו של הנתבע 2. אולם, מנגד, נותרה על מכונה גרסת הנתבע 2 כי המחלוקת בין הצדדים נתגלעה עקב הפניית משאביו ומרצו של התובע 2 לטובת עסקיו האחרים תוך השארת הטיפול השוטף של פעילות התובעת 1 ללא מענה. בהעדר ראיה פוזיטיבית לתמיכת הגרסאות העובדתיות לא הוטה מאזן ההסתברויות ולא ניתן לייחס משקל ממשי לגרסה אחת או לרעותה.
- פן נוסף של הפרת חובת האמונים לו טוענים התובעים מייחס לנתבעים ניצול הזדמנויות עסקיות של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמם או לנתבעת 1. ודוק: טענה זו מצאה אזכור כללי בסיכומי התובעים ללא התייחסות באופן קונקרטי לעובדות המקרה ונסיבותיו.
משלא הוכח בפני כי הנתבע 2 העביר לידיעת הנתבעת 1 מידע שקיבל אגב מילוי תפקידו בתובעת 1, לא ניתן לקבוע כי הנתבעים גזלו מהתובעים הזדמנויות עסקיות במטרה להשיא לעצמם רווחים כלכליים שהיו עשויים להגיע להם.
ניצול המוניטין של התובעת 1
- טענת ניצול המוניטין של החברה נמצאת בליבת התביעה של התובעים. לעמדתם, הנתבעים עשו שימוש במוניטין שצברה התובעת 1 במשך שנים של השקעה ומאמץ בדרך של הצגת מצגים בפני לקוחות פוטנציאליים בעל פה ובפרופיל החברה של הנתבעת 1. כפי שביטא זאת התובע 2 בעדותו: "אבידר פונה לאותם לקוחות ומשתמש בפרופיל חברה של חברת אופק ומכניס פנימה פרויקטים שביצעה חברת א.ר., הוא גונב את הזהות של א.ר. על השקעה של שנים רבות. מהמידע שאני העברתי ומהניסיון שאני העברתי ומהסיכונים הכספיים שאני לקחתי על עצמי ואבידר לא היה מעורב, כדי שהחברה לא תקרוס, הוא לוקח את המידע של החברה בתקופת החצי שנה הזאתי ולא עומד בהסכם התחייבות אישית שלו" (עמ' 12, שורות 13-17 לפרוטוקול).
לאישוש גרסתם מפנים התובעים לשיחה שהתקיימה בין קבלן בניין בתחום לבין הנתבעת 2 ממנה ניתן להתרשם כי הנתבע 2 העביר לאותו הקבלן פרופיל של הנתבעת 1 והציג בפניו בעל פה את ניסיונה. התובעים טוענים כי הפרויקטים שהציג הנתבע 2 בפני קבלן הבניין היו פרויקטים שבוצעו על ידי התובעת 1 ולא על ידי הנתבעת 1 וביניהם זה שגראווי, פרשקובסקי וגזית (עמ' 11, שורות 26-28 לפרוטוקול). הקלטה זו לא הוגשה כראיה לתיק בית המשפט ולא ניתן לאמת את תוכנה ואמיתותה, ובנסיבות אלה מהווה ההקלטה עדות מפי השמועה ולא ניתן לסמוך ממצאים על הנאמר בה. יחד עם זאת התובע 2 הודה בחקירתו כי הקול הנשמע בהקלטה הוא שלו וכי החברות שציין בפני קבלן הבניין מופיעות בפרופיל החברה העדכני של הנתבעת 1.