סעש (ת"א) 4236-09-13 דניאל ולנר נ' נתן ברמץ יהלומים בע"מ

עניינה של התובענה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעים וכפועל יוצא, בחינת זכאות התובע לזכויות בהתאם.

1. רקע עובדתי כעולה מחומר הראיות :

א.    התובע הינו עו"ד ויהלומן במקצועו.

ב.     הנתבעת 1 חברת נתן ברמץ יהלומים בע"מ ( להלן:"החברה ו/או הנתבעת") הינה חברה העוסקת בייצור יהלומים ומכירתם.

ג.      הנתבעים 2-3 הם בעלי מניות בחברה.

ד.     ביום 6.8.2008 נחתם הסכם עליו חתומים התובע והנתבעים 2 ו-3 שנוסח על ידי התובע, בו נקבע כמצוטט:

"אנו הח"מ, דן וברמץ, מאשרים בזאת את הסכמתינו ונכונותנו לפעול במשותף כדי להמשיך ולפתח ולקדם את העסקאות והלקוחות אותם הביא דן ואת השוק האוסטרלי לרווחת הצדדים. חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60%  למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא בעלויות מימון ותקורה למיזם. היה והצדדים יחליטו כי דרכיהם נפרדות יהיו הצדדים חופשיים לעבוד עם הלקוחות והספקים שנוצרו במהלך המיזם המשותף". ר' נספח ת/1 לתצהיר התובע.

ה.    החברה  הוציאה לתובע תלושי שכר במהלך עבודתו  וכן פתחה עבורו  קופת  תגמולים בחברת שילוח הראל. ר' נספחי ת/2לתצהיר התובע.

ו.      ההתקשרות בין התובע לחברה החלה ביום 2.3.08 והסתיימה ביום 26.7.12.

ז.       לאחר תקופה הנתבעת הציעה לתובע כי העלאה בחלוקת הרווח  ל-50% לטובת התובע וזאת במידה והתובע יגיע למחזור מכירות בסך של 800,000 $ וזאת רק מעבר לסכום זה.

ח.    ביום 1.8.12  הוציא הנתבע 2 מר רוני ברמץ ( להלן:"הנתבע 2 או רוני ברמץ") בשם החברה מכתב לתובע, כמצוטט: "הנדון: התפטרות והפסקת עבודה. בתחילת חודש יולי, מאחר ולא הופעת לעבודתך ולא נתת הודעה על כך אנו רואים בכך התפטרותך מעבודתך בחברתינו אי לכך אינך זכאי לפיצויי פיטורים ודברים נוספים המשתמעים מכך. בנוסף לכך נודע לנו שבזמן שלא הופעת לעבודה בחברתנו התחלת לעבוד במשרדים של אחים מולדובסקי. אנו מבקשים להחזיר במיידית את התיקים והחומר שנלקח ממשרדי החברה ולשמור על סודיות וכן את טלפון החברה. ר' נספח  ת/6.

ט.    מטעם התובע הוגש תצהיר של התובע. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי הנתבעים: מר רוני ברמץ ויוסף ברמץ וכן תצהיר של מר אבי ולנר, גב' סמדר המאירי ומר אפרים גל ומר בועז מולדבסקי העיד בחקירה ראשית ונגדית .

2. טענות הצדדים בתמצית

           טענות התובע:

א.    התובע  עבד בשירות החברה  כמנהל מכירות החל מיום 2.3.08 ועד ליום 26.7.12 עת פוטר על

אתר.  עובר לעבודתו בחברה צבר  ניסיון בתחום היהלומים בעסק המשפחתי ואף פיתח קשרי      מסחר ענפים עם פלח שוק ייחודי – השוק  האוסטרלי, לכן הנתבעים ביקשו להעסיק אותו.

ב.     ההסכם שנחתם בין הצדדים (ת/1 ) נחתם לאחר שנוהל מו"מ והצדדים הגיעו להסכמות בדבר פרטי העסקתו. ההסכם הנדון נחתם לאחר מספר חודשים שכבר התובע עבד, זאת עקב דרישתו למסמך בכתב בדבר התחייבות הנתבעים לשלם לו גם את עמלות המכירה שסוכמו וזאת בנוסף למשכורת הבסיס עליה הסכימו הצדדים. לטענת התובע תנאי העסקתו סוכמו כדלקמן: תשלום שכר בסיס על סך של 4000 ₪ נטו לחודש, שיועלה ב-1000 ₪ כל שנה. כן בנוסף סוכם על תשלום עמלה בגובה 40% מכלל הרווחים אשר יתקבלו כתוצאה ממכירותיו ללקוחות בהם טיפל וכן סוכם על הגדלת האחוזים ל-50% בתוך "זמן מועט". השכר שולם לו באיחור רק לאחר ארבעה חודשים מהמועד בו החל לעבוד.

ג.      מכיוון שהחברה  התחייבה לשאת בכל העלויות, הסכים כי תשולם לו בתחילה עמלה מוקטנת בגובה 40% מהרווחים וזאת בהתבסס על הבטחתם הנתבעים,  לפיה כאשר תגדל הפעילות מעבר לרף המחזור התחלתי של כ-500,000$ יגדלו עמלות המכירה שלו ל-50% מהרווח. משכך לטענת התובע הוסכם כי הוא יהיה זכאי לעמלת מכירה של 40% מהרווח עד למחזור של 500,000 $  ולעמלת מכירה בגובה 50% מהרווח הצבור בקופת הנתבעים ממחזור זה ואילך.

ד.     לטענת התובע הגדרת "רווחים" בהסכם , פירושה ההפרש שבין עלות מכירת הסחורה לעלות קנייתה, בלבד. לטענת התובע ביצע עסקאות שהכניסו לקופת הנתבעים  3,249,520 $ ארה"ב. מקדם הרווח הנהוג בנתבעת היה 13 % לעסקה ומתוך זה התובע זכאי ל40% ומשכך שכרו הממוצע בנוגע לרכיב העמלות עומד ע"ס 12,902 ₪ ובנוסף יש להוסיף את השכר הקובע בסך של 6451 ₪. משכך לטענת התובע , שכרו עומד ע"ס 19,353 ₪. יציין כי בכתב התביעה טען התובע כי שכרו נמוך יותר וכי הסכומים השתנו לטענתו נוכח הליך גילוי המסמכים שנעשה בתיק.

ה.    עוד טוען התובע כי בעקבות דרישותיו לזכויות המגיעות לו החלו הנתבעים להתנכל לו.  משפניות התובע זכו להתעלמות, התובע הודיע כי עד שלא ישולם לו שכרו לא יקדם עסקאות. ביום 22.7.12 זימן הנתבע 2 את התובע והודיע לו על סילוקו מעבודתו בנתבעת לאלתר, דרש מהתובע את המפתח של המשרד וגירש אותו על אתר.  תג הכניסה שלו לבניין בוטל , והרשאת הכניסה שלו בוטלה גם , כמו כן הנתבעים ניתקו לתובע את קו הפלאפון שלו.

ו.      עוד טוען התובע כי על העסקתו חל צו ההרחבה בענף תעשיית היהלומים. כן טוען התובע כי הנתבע 1 עשה שימוש במייל שלו ללא ידיעתו ותוך שהוא מעביר מייל לצד ג' בשם התובע, ללא ידיעתו ותוך התחזות אליו תוך פגיעה בשמו.

טענות הנתבעים

ז.      מנגד טוענים הנתבעים,  כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. התובע הוא זה שפנה לנתבעת בהצעה לשותפות במיזם האוסטרלי והוא זה שניסח את ההסכם בין הצדדים שהיה הסכם שותפות. בהתאם להסכם השותפות בין הצדדים סוכם כי התמורה היחידה שיקבל התובע הינה 40% מן הרווחים מהמיזם וזאת לאחר קיזוז כלל ההוצאות של הנתבעת.

ח.    עוד טוענים הנתבעים כי התובע היה עצמאי והחברה מעולם לא פיקחה עליו. הנתבעת העמידה לרשותו רק את התשתית. בכל הנוגע לנסיעות התובע לחו"ל סוכם עימו כי ההוצאות בנוגע לנסיעות אלו יחולקו שווה בשווה בין התובע לחברה, כיוון שנסיעות אלו שירתו גם את ענייניו הפרטיים של התובע.

ט.    לטענת הנתבעים התובע הוא זה שהיה קובע כמה למשוך במסגרת תלוש השכר שהופק לו, מכיוון שלא היו לו חשבוניות להוציא באותה התקופה ואלו היו מקדמות שקיבל על חשבון הרווחים.

י.      עוד טוענים הנתבעים כי  במשך השנים התובע ומר רוני ברמץ ניהלו קובץ אקסל ובו הנתונים השוטפים הדרושים להתחשבנות- הכנסות מהמיזם האוסטרלי והוצאות שוטפות - עלויות הסחורה והוצאות המשלוח ללקוחות, עמלות לבנק ועוד.

יא.  במהלך שנת 2011 חל שינוי בתפקודו והתנהלותו של התובע.  התובע רצה לקבל נתח גדול יותר מהרווחים אולם הנתבעת לא הסכימה לכך.  אולם בשנת 2011 הציעו לתובע כי אם מחזורי ההכנסות מן המיזם יעלו על סכום של 800,00 דולר ארה"ב בשנה יחולקו הרווחים בשיעור שווה של 50% וזאת רק על הסכום מעל ה800,000 דולר.  אולם משנת 2011 הייתה ירידה  של כ-  50% בהשוואה לשנה הקודמת וכך גם בשנת 2012.  במהלך אותה תקופה נודע לנתבעים כי התובע עושה גם עסקאות מאחורי גבם. לטענת הנתבעים, התובע החליט להוציא עסקה עם אחד מהלקוחות האוסטרליים אשר היה חייב לנתבעת באותה עת כספים עבור עסקאות קודמות, ולכן הוסבר לתובע כי אין מקום למכור לאותו לקוח סחורה נוספת עד לסילוק החוב. אולם התובע מאחורי גבה של החברה, המשיך בניהול העסקה וביצע אותה באמצעות צד ג'.  לטענת הנתבעים היה מדובר במעילה חמורה באמון, כאשר הוא מסתובב בבורסה כשהוא נושא תג החברה ומשמש כנציגה ולמעשה מבצע הוא עסקאות עבור אחרים. על רקע זה ביום 22.7.12 נפגש רוני ברמץ עם התובע והודיע לו על סיום ההתקשרות עימו.  כמו כן טוענים הנתבעים כי אין בסיס לתביעה האישית כנגד הנתבעים 2-3.

            דיון והכרעה

             קיומם של יחסי עובד ומעביד – המסגרת הנורמאטיבית

             התובע שותף או עובד?

3.     בפסיקה נקבע לא אחת, כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל  (ר' דב"ע (ארצי ) נד/3-77 , רוטברג נ' תדיראן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז' 462; ע"ע 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 625; ע"ע 548/09 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 22.1.2009) וכי סטאטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים השולל קיום יחסי עובד מעביד. בחינה זו של מהות היחסים נעשית בהתבסס על כלל נסיבות העניין, כשהמבחן העיקרי לפיו ייקבע האם עסקינן ביחסי עובד ומעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב אשר במרכזו עומד מבחן ההשתלבות (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, [פורסם בנבו] מיום 13.1.11). משכך בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי), יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.

למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי – האדם המדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבועה, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכד'. יצוין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לכשעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה. ר'  דב"ע מב/3-123 סגל נ' גור [פורסם בנבו] פד"ע יד 190; ע"ע 283/99 ברק נ' כל הקריות בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לה 641).

כן יש להוסיף כי לפי מגמת הפסיקה כיום, יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות שתגשים את תכלית החקיקה הרלבנטית. ר'  דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה [פורסם בנבו] פד"ע נב (4) 817.

     הכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בענייננו

4.     לנוכח הקווים המנחים שהוצגו בפסיקה, ולאחר שעיינו בכל התשתית הראיתית שהונחה בפנינו ולאחר ששמענו את העדים ובחנו את מכלול נסיבות העסקתו של התובע,  סבורים אנו כי המסקנה המתבקשת באיזון ושקלול כל הסממנים, נשוא המבחנים, הינה כי שררו בין התובע לבין הנתבעות יחסי עובד ומעביד במהלך כל  תקופת ההתקשרות ביניהם. להלן הנימוקים למסקנתנו זו.

            הפן החיובי של מבחן ההשתלבות –

5.     בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, תיערך בדיקה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת גורם חיצוני.

6.     לאחר שבחנו את כלל הראיות ולאחר שמיעת העדים שוכנענו כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים – הנתבעת 1, היא חברה העוסקת בייצור יהלומים ומכירתם ותפקידו של התובע היה איש מכירות בחברה, בנוגע ללקוחות מאוסטרליה במסגרת עסקאות שהם לב ליבו של עיסוק החברה, מכירת יהלומים .  שוכנענו כי התובע  לא היה בגדר גורם חיצוני שנותן שירות לחברה אלא בתפקידו, בכל התקופה הרלוונטית, השתלב באופן מלא במערך הארגוני של החברה, ופעילותו הייתה חיונית לפעילות העסקית שלה.

עיון בחומר הראיות מעלה כי  התובע ישב במשרדי החברה, החברה  ציידה את התובע בכרטיס ביקור ורשמה אותו בלוגו שלה וכן הוציאה לו תעודת פקיד תחת שמה לבורסת היהלומים .  ר' ת/11-ת/13. הנתבע 3 אף אישר זאת בעדותו. ר' עמ' 62 שורות 5-23, ר' גם  סעיף 198 לתצהיר הנתבע 2. כמו כן עיון בתצהיר הנתבעים 2-3 מעלה כי אכן הנתבעים הודו כי עד שנת 2012 היו מרוצים מפעילות התובע והודו כי עסקאות שביצע התובע עם לקוחות מאוסטרליה הניבו לנתבע סכומי כסף נכבדים.  ר'  סעיף 83 לתצהיר הנתבע 2.  זה המקום לציין כי הנתבעים הצהירו כי ללקוחות מאוסטרליה יש נתח של "לפחות שליש" בכל הנוגע לקיזוז ההוצאות . ר' סעיף 179 לתצהיר הנתבע 2 וסעיף 138 לתצהיר הנתבע 3.

7.     עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 2 מעלה כי אכן התעסקות התובע במיזם האוסטרלי היתה חלק מפעילות החברה ( רק עמ 85 שורות 12-15). גם עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 3 מעלה כי מודה הוא כי התובע ישב במשרדי הנתבעת וכי היה לו מפתח למשרד. ר' עמ' 51 שורות 23-28. כמו כן  גם לפי גרסת הנתבעות התובע עבד שעות לא מעטות  עבור החברה ( לכל הפחות מ11-17 ) , דבר שמעיד על השתלבותו במערך הארגוני של הנתבעות ועל כך שפעילותו  הייתה חיונית לפעילות  העסקית.

       הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

8.     בפן השלילי יש לבחון, האם האדם אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. ישנם מספר סימני היכר לעסק עצמאי כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק ולא המזמין וכי ההשקעות ואמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של בעל העסק (ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי, [פורסם בנבו] מיום 15.4.07).

9.     עיון בתצהירו של התובע מעלה  כי כלל  לא נתן שירותים  והתובע כלל לא הוציא חשבוניות ולא היה לו בתקופה הרלוונטית תיק עוסק מורשה. ר' עדות של הנתבע 2 עמ 91 שורות 12-17. כמו כן עיון בת/ 32 מעלה כי הנתבעים הוציאו מכתב מיום 26.7.12 ובו כתבו:" אין לנו התנגדות כי מר דני לוולנר, שהפסיק את עבודתו במשרד ברמץ, יחל לעבוד במשרד אחר". כמו כן כעולה מת/1 התובע  לא נדרש להיות שותף בסיכוני הפסד או לשאת בסיכונים  או בחובות כלשהן.

10.  משכך שוכנענו  כי לתובע לא היה עסק עצמאי משלו, ששירת את הנתבעות כגורם חיצוני.