מבחנים נוספים
11. אופן התשלום – אין חולק כי התשלום ששילמה החברה נעשה באמצעות תלושי שכר. מעבר לאמור הנתבעת גם הפרישה הפרשות פנסיוניות עבור התובע. כידוע, אופן תשלום שכר עוזר להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין באופן תשלום השכר כדי להוות מבחן מכריע (דב"ע (ארצי) נב/ 3-254, פריץ חיים – מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372, 1993).
ערים אנו לטענת הנתבעים כי תלושי השכר הופקו לתובע רק כפתרון טכני לצורך העברת תשלומים על חשבון חלקו של התובע ברווחים וכי התובע הוא זה שהחליט כמה כסף ישולם לו באמצעות תלושי השכר, אולם אנו סבורים כי יש משמעות לכך שהחברה הוציאה תלושי שכר ודיווחה לרשויות על העסקתו של התובע כשכיר בחברה וכי גם אם התובע היה מעורב בכימות הכספי של תלושי השכר, החברה היתה מעורבת גם היא בהוצאת תלושי השכר והדיווח והתשלומים הנובעים מכך לצדדים שלישיים כך שהציגה מצג זה גם כלפי צדדים שלישיים כמו רשויות המס וקופת הגמל ששמה מופיע בתלוש.
מבחן הפיקוח והכפיפות והאופן בו הנתבעות התייחסו לתובע
12. עיון בנספחי ת/8 מעלה כי הנתבעים פיקחו על הפעולות שהתובע ביצע, הם אלו שתמחרו את הסחורה ללקוחות בהם טיפל התובע. הנתבע 2 אישר את האמור בחקירתו הנגדית. ר' עמ' 58 שורות 32-33. גם עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 2 מעלה כי העיד:" הוא לא יכול היה למכור ללקוח אוסטרליה, הוא היה צריך לקבל בגדול את ההסכמה שלי למכור לכל לקוח ולקוח" ר' עמ' 60 שורות 7-8. ושורות 27-31. כמו כן הנתבע 2 העיד:" רוב האינוויסים, חשבוניות הייצוא ללקוחות, רוב רובו אפילו אני, לשיטתך, אני הייתי מעורב בכל התקבולים, בכל הענייני הבנקים, הפקידה הייתה מעורבת, בוודאי, בכל המשלוחים .." ' עמ' 67 שורות 27-29.
ערים אנו לכך שלתובע היו סמכויות וכי פעל גם באופן עצמאי בנוגע להנחות ללקוחות לעיתים, כפי שהעיד הנתבע . אולם אנו סבורים כי סמכויות אלו קשורות להיותו עובד בנתבעות, ואין בכך כדי להסיק כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד.
מעבר לאמור, הנתבעות בזמן אמת התייחסו לתובע כאל עובד. עיון בת/6 מעלה כי הנתבעים הוציאו מכתב התפטרות והפסקת עבודה. גם עיון בת/7 מעלה כי מדובר בתשדורת דואר אלקטרוני מיום 5.4.16 בה הנתבע 2 ציין:" לא ייתכן שאתה עובד בחברה, מתעסק במסחר ודברים אלו נשארים בסוד אצלך, ואתה מסרב לתת לי אינפורמציה". כמו כן, עיון בסעיף 102 לתצהירו של מר יוסף ברמץ מעלה כי הצפי היה כי התובע יעבוד כמו השעות שבהם כולם עובדים במשרד, קרי מהשעה 9.30 ועד השעה 17.00.
האופן שבו הציגו עצמם הצדדים לצדדים שלישיים וכיצד ראו צדדים שלישיים את התובע
13. עיון בנספח ת/ 14 , מעלה כי הנתבע 2 הציג את התובע כעובד שלו כלפי צד ג' :"יתקשר אליך דן ולנר, הוא עובד אצלי. אני משלם". מעבר לאמור, הנתבעים נתנו לתובע תג המעיד על כך שהוא עובד שלהם וכך יכול היה להיכנס למשרדים בבורסה. גם עיון בנספח ת/28 מעלה כי הנתבעים הודיעו להנהלת הבורסה כי "התובע לא עובד יותר במשרדינו". הנתבעים מסרו לתובע כרטיס ביקור של הנתבעת עליו רשום שמו של התובע והוא השתמש בכרטיס זה במסגרת עיסוקיו עבור החברה אל מול הלקוחות והספקים. ר' נספח ת/12. כמו כן שמו של התובע הוכנס גם ללוגו של הנתבעת ר' נספח ת/11. כמו כן, הנתבעים פתחו לתובע כתובת דואר אלקטרוני של הנתבעת , ר' ת/9. כמו כן התובע יצא להשתלמות מטעם הנתבעים ועל חשבונם . ר' ת/16. גם בקרן הפנסיה של התובע רשומה הנתבעת כמעסיקתו של התובע. ר' ת/37.
14. מבחן הקשר האישי – אין כל מחלוקת כי התובע ביצע עבודתו עבור הנתבעת באופן אישי. כידוע מבחן הקשר האישי הינו תנאי הכרחי אשר בהיעדרו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד ומעביד ונפסק כי ביצוע העבודה באמצעות מחליף הוא סממן לעצמאי (דב"ע ( ארצי) נב/ 3-254 פריץ – מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372, 1993).
15. ציוד – עולה מהראיות כי הנתבע 2 אישר כי התובע היה מבצע את עבודתו ממשרדי הנתבעת והחזיק במפתח של המשרדים . ר' עמ' 51 שורות 24-26. הנתבע אף ציין בתצהירו כי: " 80. העמדנו לרשות ולנר את התשתית שהייתה קיימת לנו- שם עסק, דואר אלקטרוני, טלפון סוללארי, שירותי מזכירות , דומיין, ידע , סחורה וכו'". גם הגב' מאירי הודתה כי הנתבעת נתנה לתובע כלים לביצוע עבודתו. ר' עמ' 33 שורות 22-23.
16. משך ההתקשרות-משך ההתקשרות בין הצדדים לאורך 53 חודשים , מהווה אף הוא סממן לקיומם של יחסי עובד ומעביד ולהשתלבותו של התובע במערך פעילותן של הנתבעות.
האם התקיימו יחסי שותפות בין הצדדים?
17. ערים אנו לטענת הנתבעים כי התקיימו יחסי שותפות בין התובע לנתבעת כעולה מת/1.אולם כבר נקבע כי :"היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהוויתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה'". ראה: דב"ע (ארצי) נד/77 – 3, פנינה רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462 (1994).
קשרי שותפות אינם נושאים בחובם רק את היתרון של חלוקת הרווחים, אלא הם מעניקים לשותף האחד את הכוח לחייב את 'השותפות' ומכאן גם את 'השותף האחר'. לפיכך, יש להבחין הבחן היטב בין 'קשרי שותפות' לבין 'צורות שיתוף' שאינן עולות כדי קשרי שותפות. לעניין זה נקבע בסעיף 2 לפקודה כי:"לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו, יש ליתן את הדעת על כללים אלה:
(1)שיתוף מכל צורה או הגדר בנכס או בכל זכות בו – אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;
(2)נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;.......
(4) חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו;.........
(8)חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים."
לעניין מאפייני השותפות נקבע כי:"חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעה הן מסימני ההיכר של השותפות" (ראה ע"א 532/83, בעמ' 324). לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות, המבחן החשוב הוא זה של חלוקת הפסדים..." ראה: ע"א 682/87, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מ"ג (2) 825. כן ראה: 532/83, יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מ (4) 319.
יפים לעניינו דברי בית הדין בע"ע (ארצי) שן/2-17, לביא נס – יוסף שאול, פד"ע כג' 77 (1991):"לדעתינו, שותף בשותפות, בין רשומה ובין שאינה רשומה, אינו יכול להיחשב כעובד שלה, וזאת הן מכוח הוראותיו של פקודת השותפויות והן מכוח דיני העבודה. סעיף 18 לפקודת השותפויות קובע:" כל שותף אחראי במאוחד עם שאר השותפים וגם במיוחד לכל החובות וההתחייבות שהתחייבה בהם הפירמה בהיותו שותף בה... לו שותף יכול היה להיות עובד של השותפות, הרי שהיה צריך, למימוש זכויותיו, לתבוע בין היתר את עצמו, ולכשיימנע מהשותפות לממש את התחיבויותיה, לא יוכל לקבל את המגיע לו ממנה. גם מבחינתם של דיני העבודה לא ינתם לראות שותף בשותפות כעובד... למותר לציין כי אדם אינו יכול לכרות חוזה עם עצמו. תנאי נוסף לקיומם של יחסי עבוד ומעביד הוא כפיפותו (SUBORDINATION) של העובד.. וכיצד אדם יכול להיות כפוף לעצמו?.."
בהתאם למבחני הפסיקה לעניין מאפייני שותפות נקבע כי:" חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעות הן מסימני ההיכר של השותפות... לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות המבחן החשוב הוא זה של חלוקת הפסדים. ראה: ע"א 682/87 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מ"ג (2) 825.
כמו כן סעיף 18 לפקודת השותפויות קובע:" כל שותף אחראי במאוחד עם שאר השותפים וגם במיוחד לכל החובות והתחייבויות שהתחייבה בהם הפירמה בהיותו שותף בה"
18. לאחר ששמענו את כלל העדים ובחנו את כלל הראיות בתיק לא שוכנענו כי התקיימו יחסי שותפות בין התובע לחברה.
עיון בת/1 מעלה כי החלוקה היתה חלוקה של רווחים תוך שהנתבעים הם אלו היחידים שנושאים בכלל ההוצאות הלכה למעשה על ידי תשלומם . אין חולק בתיק כי התובע לא השקיע כספים כלשהם ולא העביר תקבולים כלשהם לנתבעים ולא נשא בסיכון כלשהו של החברה.
בחקירתו הנגדית של הנתבע 3 מבהיר הוא כי רק הנתבעת נשאה בסיכונים הכספים של העסקאות. ר' עמ 81 שורות 19-21. גם עיון בסעיף 22-25 לתצהירו של התובע מעלה כי כלל לא היה שותף בנושאים הכספים:" מן הראוי להוסיף ולציין כי את הלקוחות הנחתי להעביר את כספם במישרין לחשבון החברה, כפי שאכן עשו בפועל לאורך כל תקופת העסקתי, עובדה אשר העשירה את קופת הנתבעים במאות אלפי דולר ארה"ב... אף לא יכולתי לחייב את הנתבעת בעסקאות רכישה או מכירה של סחורה...". תצהירו בנקודה זו לא נסתר.
- משכך לא שוכנענו כי מדובר ביחסי שותפות. העובדה כי סוכם כי התמורה תבוצע על ידי חלוקת רווחים אינה מעידה על שותפות, כפי שאף עולה מפקודת השותפויות.
- לסיכום – לאחר שבחנו את כלל נסיבות המקרה, ובשים לב לכך שהתובע מילא את אותו תפקיד בנתבעות, במשך תקופה רצופה של כ- 53 חודשים, ולנוכח כל הנסיבות שפורטו לעיל – הננו קובעים כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לחברה וכי לא התקיימו יחסי שותפות ביניהם.
מה סוכם בין הצדדים – חלוקת רווחים או שכר יסוד וחלוקת רווחים
21. אין חולק כי ההתקשרות בין הצדדים עוגנה בהסכם כתוב שצורף כת/1. כמו כן אין חולק כי התובע, שהינו עו"ד הוא זה שניסח את ת/1. עיון בת/1 שנחתם ביום 6.8.2008 , מעלה כמצוטט:
"אנו הח"מ, דן וברמץ, מאשרים בזאת את הסכמתינו ונכונותנו לפעול במשותף כדי להמשיך ולפתח ולקדם את העסקאות והלקוחות אותם הביא דן ואת השוק האוסטרלי לרווחת הצדדים. חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא בעלויות מימון ותקורה למיזם. היה והצדדים יחליטו כי דרכיהם נפרדות יהיו הצדדים חופשיים לעבוד עם הלקוחות והספקים שנוצרו במהלך המיזם המשותף". ר' נספח ת/1 לתצהיר התובע.
22. עיון בנ/4 מעלה כי הניסוח הראשון של טיוטת הסכם זה היה שונה מההסכם שנחתם בסופו של יום. בנ/4 צויין כי :
"אנו הח"מ, דן וברמץ, מאשרים בזאת את הסכמתינו ונכונותנו לפעול במשותף כדי להמשיך
ולפתח ולקדם את העסקאות והלקוחות אותם הביא דן ואת השוק האוסטרלי לרווחת
הצדדים. חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא
בכל העלויות ככל שידרשו למיזם. היה והצדדים יחליטו כי דרכיהם נפרדות יהיו הצדדים
חופשיים לעבוד כל צד עם לקוחותיו שלו כפי שהיה עובר להתקשרות ".
23. זה המקום לציין כי הובהר בפנינו במהלך העדויות כי התקשרויות חוזיות בענף היהלומים נעשות לרוב בעל פה וזאת נוכח יחסי האמון בתחום זה כפי שהבהיר זאת הנתבע 2 רוני ברמץ בעדותו:"בבורסת היהלומים יש שני קודי התנהלות, יש דבר שנקרא מזל וברכה, אנחנו מסכמים עסקה או הסכם או מה שלא יהיה על ידי מזל וברכה. הדבר הזה כתוב בכל תקנון ובכל מקום שקיים. אנחנו באנו ועשינו הסכם, אבא שלו היה נוכח, עשינו הסכם של מזל וברכה ודן לימים ביקש לעשות, להביא את הדבר הזה לכתב, ככה הוא כתב את זה, הוא אמר שזה כולל הכל, ואנחנו באנו לעשות הסכם שותפות..." ר' עמ' 81 שורות 1-8. ר' גם סעיף 8 לתצהיר אפרים גל.
עיון בת/1 כמו גם בנ/4 , מעלה כי אין כל איזכור לכך שסוכם כי לתובע ישולם שכר יסוד מעבר לחלוקת הרווחים בין התובע לנתבעת. משהתובע הינו עו"ד והוא זה שיזם וביקש לחתום על הסכם בכתב כדי לעגן את ההסכמות בכתב, והוא זה שניסח את ההסכם, הרי שבמידה והיו תנאים נוספים להסכמות הרי שחזקה עליו שהיה מוסיף אותם להסכם זה. וכן אם היו שינויים בהסכמות, מצופה היה שהיה מעלה אותם על הכתב או דורש אותם בשלב כלשהו או לכל הפחות מוציא מייל בנדון. העובדה שלא נרשם בת/1 ובנ/4 כל התייחסות כי התובע יקבל מעבר לאחוזים גם שכר, מוביל לטעמנו למסקנה כי אכן לא סוכם דבר בין הצדדים מעבר לתשלום לפי אחוזים מהרווחים .
לא זו אף זו, התובע היא זה שניסח את ההסכם ולתובע עומד הכלל של פרשנות כנגד המנסח, כפי שנקבע בסעיף 25 (ב1) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"):
"חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו."
24. מעבר לאמור, עיון בת/27 מעלה כי פנייתו הראשונה בכתב של התובע לנתבעים הייתה רק ביום 31.5.12 ועיון בפנייה זו מעלה כי הדרישה היחידה שיש באותו מכתב היא רק לשכר 4/12 ואין כל איזכור לטענתו נשוא תביעה זו שהוא זכאי לעמלות וגם לשכר או לכל טענה אחרת המפורטת בתביעתו .