סעש (ת"א) 4236-09-13 דניאל ולנר נ' נתן ברמץ יהלומים בע"מ - חלק 5

55. משכך אנו קובעים כי התובע קיבל במהלך תקופת העסקתו סך של  95768 דולר שזה הסכומים המפורטים בת/25 בקיזוז ההוצאות של הנסיעות .

56. אשר על כן התובע  זכאי להפרשי שכר כמפורט:  3,085,898 $( סכום המכירות) – 2,641,374 דולר  סה"כ  עלות הקניה ( משקל * עלות)-   8544  $ עלויות משלוח -  4882 $ עלויות עמלת בנק = 431,098* 40% = 172,439 $– 95768 $= 76671 דולר *3.73 ( שער הדולר לאמצע התקופה 5/10 ) = 285,983 ₪.

     שכר לארבעת החודשים הראשונים להעסקת התובע

57. צודק התובע כי אכן היה על הנתבעים לשלם לתובע לכל הפחות שכר מינימום מידי חודש בחודשו וכי הנתבעים לא עשו כן בארבעת החודשים הראשונים. עם זאת, משתחשיב השכר שעל התובע היה לקבל עולה על שכר מינימום מידי חודש בחודשו לא שוכנענו כי יש לפסוק לתובע מעבר לאמור.  ובנוגע לתביעתו להלנת שכר לחודש 4/12 הרי משהתביעה הוגשה בחודש 9/13  הרי שרכיב זה התיישן ובכל מקרה נוכח המחלוקות נשוא תיק זה אין אנו סבורים כי התובע זכאי לרכיב הלנה כלשהו.

הפסקת העסקה ופיטורים שלא כדין

1. לטענת התובע פוטר הוא שלא כדין משיקולים זרים ,  רק בשל דרישתו לשלם לו את זכויותיו. לטענת התובע נוכח דרישתו זו החלו הנתבעים להתנכל לו ובסופו של יום הוא  סולק מעבודתו  , לקחו ממנו את מפתחות המשרד לאלתר מבלי לתת לו  אפשרות לקחת את חפציו , ללא שימוע ולאחר שפרצו לו לתיבת הדואר .
2. מנגד הנתבעים טוענים כי התובע הוא זה שלמעשה התפטר משזנח את עבודתו, עוד טוענים הם כי התובע מעל באמונם וביצע עסקאות מאחורי גבם שלא כדין.
3. ביום 1.8.12  הוציא מר רון ברמץ בשם הנתבעת 1 מכתב לתובע, כמצוטט: "הנדון: התפטרות והפסקת עבודה. בתחילת חודש יולי, מאחר ולא הופעת לעבודתך ולא נתת הודעה על כן אנו רואים בכך התפטרותך מעבודתך בחברתינו אי לכך אינך זכאי לפיצויי פיטורים ודברים נוספים המשתמעים מכך. בנוסף לכך נודע לנו שזמן שלא הופעת לעבודה בחברתנו התחלת לעבוד במשרדים של אחים מולדובסקי. אנו מבקשים להחזיר במידית את התיקים והחומר שנלקח ממשרדי החברה ולשמור על סודיות וכן את טלפון החברה. ר' נספח  ת/6.

עם זאת עיון בתצהיר הנתבעים 2 ו-3 מעלה כי מודים הם כי הלכה למעשה פיטרו אתה תובע.

עיון בסעיף11-  12 לתצהיר מר רוני ברמץ מעלה:" ברור היה שהתובע הולך ומאבד מוטיבציה ורצון להצליח.  ואולם שעה שעם זאת היינו יכולים 'לחיות' הרי החלטנו לנתק את הקשר כאשר התברר לנו, כי התובע מועל באמוננו ועושה עסקים מאחורי גבנו ועל חשבוננו עם אחרים" כך גם עיון בעמ' 13-14 לתצהירו של הנתבע 2 מעלה כי מדובר בפיטורים. :" 165. הבנו כי התובע החליט להוציא לפועל עסקה עם אחד מן הלקוחות האסטרליים אשר היה חייב לנו אותה עת כספים עבור עסקאות קודמות. אנחנו הסברנו לתובע , כי אין מקום למכור לאותו לקוח סחורה נוספת עד לסילוק החובות הקודמים. נדהמנו אם כן לגלות, כי מאחורי גבנו ועל חשבוננו המשיך התובע בניהול העסקה וביצע אותה באמצעות בועז מולדובסקי וחברת האחים מולדובסקי בע"מ שבבעלותו. 166. מדובר היה במעילה חמורה באמון שלנו-התברר לנו , כי כאשר הוא מסתובב במסדרונות הבורסה  כשהוא נושא תג החברה שלנו כנציגה, מבצע התובע עסקאות עבור אחרים, וגוזל מאיתנו כספם של המיזם האוסטרלי. 167. על רקע זה נפגשתי ביום 22.7.12 עם התובע והודעתי לו על סיום ההתקשרות עימו..."

הדבר עולה בקנה אחד גם עם חקירתם הנגדית, כמצוטט:"... ענף היהלומים לדורותיו מלנהל על אמון. אני בתור זה שדן  היה, היה לו תג צהוב מה שנקרא, .. שאני חתום עליו, אני אחראי על פי חוקי הבורסה כל  צעד.. כל פעילות, הוא יכול ללכת ותת למישהו פתק קניה... אני בתור בעל המשרד, חבר בורסה, אחראי לתשלום של הדבר. אנחנו גילינו ביולי שדן הלך ורכש סחורה או ניסה לרכוש סחורה בשמינו כאשר אנחנו לא היינו מעורבים בעניין, כאשר המתווך דן שהעיד פה על זה סירב לקבלת הפתק, הוא העביר את זה למר בועז מולדובסקי והוא ביצע עיסקה... לכן ברגע שהדבר התגלה לי , אני זימנתי את דן למשרד, אנחנו דיברנו על זה ואמרתי לו לאור זה, והפרת האמונים וגניבת.. אנחנו חייבים להפסיק את הקשר בינינו לאלתר... ש: מדוע אם כך לא כתבת ב-ת/6 הפרת אמונים וגניבה? ת: אנחנו היינו באותו רגע מאוד מאוד לחוצים, ללא ידע, אני התקשרתי למנהל החשבונות, הוא הכתיב לי את המכתב בצורה הזאתי בגלל שההתחשבנות ביני לבין הייתה דרך תלושי שכר, הוא הורה לי לעשות. היום אני יודע, על פי הייעוץ המשפטי, שהדבר לא היה נכון לביצוע. הייתי צריך לכתוב לו  אך ורק על הפסקת הקשר, ולא פיטורים כפי שהכתיבו לי.." 'ר עמ' 48 שורות 1-31

1. עיון בתצהירו של מר אפרים גל עולה בקנה אחד עם עמדת הנתבעים בנדון:" ... יצרתי קשר טלפוני עם ולנר והבהרתי לו, כי אני דורש ממנו פתק חתום על ידי ברמץ ולנר 'גמגם'  משהו, הבטיח לטפל ובמשך יומיים שלושה לא שמעתי ממנו... לאחר יומיים שלושה כאמור פגש אותי ולנר והוביל אותי לקומה 16 בבניין הבורסה למשרד חברת האחים מולדבסקי בע"מ, משפחת יהלומנים שהינה חבר בבורסה וותיק. אלו חתמו עבורי פתק קנייה. רווח לי כי כספי הובטח ולקחתי את הפתק. אבל היה ברור שמשהו לא תקין מול ברמץ. בנסיבות אלו פגשתי את יוסף ברמץ  וסיפרתי לו על האירועים הנ"ל." עיון בחקירת הנגדית מעלה כי גרסתו לא נסתרה. ר' עמ' 20-21 לעדותו.

כמו כן גרסת הנתבעים בנדון עולה בקנה אחד עם החשבונית  שהציגו הנתבעים וסומנה נ/1א . עיון בחשבונית מעלה כי אכן ביום 2.7.12 יצאה חשבונית של יגאל פרלמן ( 1994) בע"מ  לחברת מולדבסקי בע"מ.

עיון בחקירתו הראשית של  בועז מולדובסקי מבהירה כי אכן החברה שלהם הוציאה עבור התובע חשבוניות:" ש: אתה מכיר את התובע? ת: כן.... ש: מה העזרה המסויימת שנתת לו? ת: בא אדם אומר שהוא מתחיל לעובד ובעיקרון הוא היה אני מניח כעצמאי חדש בשוק ורצה גב של מקום מסודר ובשלב ראשון אני בעצם עמדתי כביכול בפרונט מול ספקים וסחורה שהוא קנה ושילמתי עבורה והעברתי לו אותה בתוספת עמלה סמלית והוא עשה את העבודה מול הלקוחות שלו עד שהוא קיבל את הביטחון שלו ועמד על רגליו ישירות מול הספקים ומקיים את העסק שלו. הוצאתי לו חשבוניות והוא שילם לי. הוספתי עמלה רק לכיסוי הוצאות" ר' עמ' 23 שורןת 7- 23.

1. משכך שוכנענו כי  אכן הנתבעים הם אלו שפיטרו את התובע ביום 22.7.12 וזאת באמצעות שיחה שנערכה באותו יום וזאת לאלתר וללא כל הודעה מוקדמת.
2. משכך התובע זכאי לקבל פיצויי פיטורים בסך של  53,596 ₪.    ( 12,135 ₪ * 53/12 )  ותמורת הודעה מוקדמת בסך של 12,153 ש"ח.
3. מנגד לא שוכנענו כי התובע פוטר משיקולים זרים או כי פוטר  כי דרש את זכויותיו. שוכנענו כי התובע פוטר נוכח משבר האמון שנוצר בעקבות המפורט לעיל ובשל חוסר שביעות רצון של הנתבעים מהתובע בשל מחדליו שלו.

עיון בפרק י' בתצהירו של רוני ברמץ מעלה כי התובע נסע לנסיעה לאוסטרליה מבלי לקבל אישור הנתבעים בנדון. וכן הצהיר: "עם חזרתו לארץ, נפגשתי עם התובע והבהרתי לו כי מדובר בהתנהגות שאינה מקובלת....ממועד זה חדל התובע מלבצע פעולה כלשהי עבור המיזם, התובע לא ביצע הזמנות חדשות, התובע לא גבה תשלומים מלקוחות... הלכה למעשה מאז נסיעתו לחו"ל הפסיק התובע לתפקד ולעבוד במסגרת המיזם האוסטרלי..".

עם זאת עולה מהראיות כי אכן התובע פוטר לאלתר, מבלי שנערכה שיחת שימוע  כלשהי עימו לגופו של עניין כדי ללבן את הדברים ולשמיעת עמדתו של התובע  עובר להחלטה לפטרו , כפי שהנתבעים מודים בסעיף 103.1 לכתב ההגנה,  תוך סיום הקשר באופן מיידי, תוך ביטול הרשאת כניסתו לבנין הבורסה  ( ר' ת/28)  תוך ביטול קו הטלפון שלו באופן מיידי.  ולקיחת כל הדברים שניתנו לתובע לאלתר, לרבות ניתוק פלאפון .

כמו כן מעבר לאמור עיון בת/29 – ת/33 ומעלה כי הנתבע רוני ברמץ השתמש במייל של התובע ושלח בשמו לצד ג', הגב'  טובה פסח מייל עם תוכן של בדיחה שלא הייתה לרוחה של הגב' פסח , תוך הצגת מצג כי מייל זה נשלח על ידי התובע. עיון במיילים וכן בסעיף 227 מעלה כי מר רוני ברמץ לא מכחיש את האמור. נראה כי אין צורך להכביר במילים כי התנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב בנדרש במערכת יחסי עבודה אן בין בני אדם בכלל ואכן יש בה פגיעה בתובע וגרימת עוגמת נפש לתובע בנדון.

1. נוכח האמור ונוכח העדר השימוע שוכנענו כי התובע זכאי לפיצוי של 4 משכורות בכל הנוגע לאמור קרי סך של 48540 ₪ ( 12,135 ₪ * 4) .

תחולת צו ההרחבה בענף תעשיית היהלומים

1. אין חולק כי החברה הינה חברה העוסקת בתעשיית היהלומים ומעסיקה עובדים שכירים כעולה מהנספח  בו פורטו נתוני השכר של העובדים בנתבעת. משכך צו ההרחבה בענף תעשיית יהלומים שצורף כת/ 3 חל על הצדדים.

פידיון ימי חופשה

1. משקבענו כי יתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים אכן על הנתבעת היה לשלם לתובע חופשה שנתית במהלך תקופתה העסקתו.
2. עיון בסעיף 90  לתצהיר התובע מעלה כי נטען על ידו על לא ניצל ימי חופשה במהלך עבודתו. על הנתבעת כמעסיק קיימת החובה לנהל פנקס חופשה שנתית, ומשכך הנטל להוכחת ימי החופשה מוטל עליה.
3. לאחר ששמענו את הראיות לא שוכנענו כי הנתבעת עמדה בנטל זה. ערים אנו לטענת הנתבעת כי התובע לקח ימי חופשה רבים וכי בורסת היהלומים סגורה בתקופת הקיץ כשבועיים שלושה. עם זאת הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח אלו ימי חופשה התובע נטל במהלך תקופת העסקתו וכי בכל מקרה השכר של התובע סוכם על אחוזים מהרווחים  ומשכך אינו יכול לכלול בתוכו את רכיב חופשה השנתית נוכח הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר .
4. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע תובע 31.74 ימים, חישוב זה עולה בקנה אחד עם הוראות צו ההרחבה. יובהר כי הנתבעים לא טענו טענת התיישנות בכתב ההגנה ולא טענו כנגד התחשיב עצמו ומשכך אנו מקבלים את תחשיב התובע בנדון. הנתבעת תשלם לתובע 31.74 ימי חופשה*587 ₪ (  12135 ₪ / 186 שעות * 9 ) = 18,631 ₪ .

    בכל הנוגע לדמי הבראה-

1. עיון בצו ההרחבה מעלה כי הזכאות של התובע לשנתים האחרונות לעבודתו היא של 14 ימי הבראה ומשכך על הנתבעים לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 5110 ₪ ( 14 ימים * 365) .

בכל הנוגע לנסיעות

1. משקבענו כי התובע עובד של החברה אכן זכאי הוא להוצאות נסיעה בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף היהלומים . עיון בסעיף מעלה כי העובד זכאי לקבל השתתפות בהוצאות נסיעה על יסוד מחיר של נסיעה מוזלת באוטובוס ציבורי ממקום מגורים למקום עבודתה.  עיון בתלושי השכר שהציג התובע מעלה כי כתובתו היא ברמת השרון . אין אנו מקבלים את תחשיב התובע לפי עלות יומית ומשכך הינו זכאי להחזר הוצאות נסיעות לפי חופשי חודשי.
2. משכך על הנתבעת לשלם דמי נסיעה לפי חופשי חודשי כמפורט:

2008  – 325 ₪ * 10 חודשים = 3250 ₪

2009 – 330 ₪ * 12 חודשים= 3960 ₪

2010 -340 ₪ לחודש* 12 חודשים = 4080 ₪.

2011- 360 ₪ לחודש=4320 ש"ח

2012 – 324 ₪ לחודש* 7 חודשים = 2268 ₪

סה"כ 17,878 ₪.

74.  בכל הנוגע לרכיב התביעה להחזר הוצאות נסיעה לחו"ל,  שוכנענו כי הסיכום היה להחזר מחצית החזר הנסיעות . התובע תובע החזר נסיעות לחו"ל לחודש 5/12. אולם מדובר על נסיעה שלא אושרה לתובע כמפורט לעיל, מעבר לאמור, התובע לא הציג כל אסמכתא בנוגע לעלויות אלו ומשכך רכיב תביעה זה נדחה.

הפרשות מעביד לגמל וקרן השתלמות

75.  משקבענו כי התובע הינו עובד של הנתבעת ומשחל עליו צו ההרחבה בענף היהלומים הוא זכאי  להפרשות לפנסיה של 7.5% חלק מעסיק:643,197 ₪ * 7.5% = 48,239 ₪ .

76.  כמו כן בהתאם לסעיף 10.1 לצו ההרחבה בענף היהלומים התובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% משכרו. משכך על החברה לשלם לתובע הפרשות לקרן השתלמות:

643,197 ₪ * 7.5% = 48,239 ₪ .

שעות נוספות

77.  התובע בתביעתו תובע תשלום בגין שעות נוספות בסכום של 303,160 ₪.  לטענתו עבד 12 שעות ביום. מנגד טוענים הנתבעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על התובע ובכל מקרה לא עבד שעות נוספות.

78.  לאחר ששמענו את כלל העדים  ועיינו בכלל הראיות לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת הנתבעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליהם. נטל ההוכחה להתקיימות אחד מהחריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה חל על המעביד (ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ – שוורץ, פ"ד כב(2) 703). כמו כן בע"ע 300271/98 טפקו – יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ, פד"ע לה 703 נקבע לעניין סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה כי "המדיניות המנחה בפסיקה פרשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק". בענייננו הנתבעים לא הביאו כל ראיה לפיה ניתן להחיל על התובע את החריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה. התובע לא היה מנהל בחברה  – לא הוכח ואף לא נטען כי התובע היה שותף להחלטות הנוגעות להתוויית מדיניות, לגיוס עובדים, לקביעת גובה שכרם של העובדים ולקבלת החלטות מקצועיות כלשהן. כן לא הוכח כי תפקידו של התובע היה בגדר "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי", העולה על מידת האמון הנדרשת מכל עובד כלפי הממונים עליו. כמו כן לא שוכנענו כי תפקידו של התובע הוא תפקיד שבו המעביד נעדר אפשרות לפקח על שעות העבודה של העובד, התובע ישב במשרדי הנתבעת, הנתבעת עבדה בצמוד איתו באותו מתחם עבודה כעולה מתצהירי הצדדים, הנתבעת פיקחה על עבודתו כפי שפרטנו לעיל בכל הנוגע למבחן הפיקוח. שוכנענו כי הנתבעים פיקוח או יכלו לפקח על שעות עבודתו של התובע ואף עשו זאת הלכה למעשה.