6. השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה ויש להתחשב בהם בגזירת הדין
לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם (או בחריגה ממנו במקרים המנויים בחוק). בגזירת העונש בשלב זה, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, אלא לנאשם, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין. סעיף 40יא מונה רשימה לא סגורה של נסיבות בהן יש להתחשב בעת גזירת עונשו של נאשם בתוך מתחם העונש שנקבע. מדובר בנסיבות המתמקדות בעבריין, בנאשם, ולא בעבירה. הבסיס הרעיוני לכך הוא האינדיבידואליות של הענישה כנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו בהרחבה לעניין זה ואקי ורבין, הבניית הענישה, בעמ' 452).
להלן אעמוד על הנסיבות הרלבנטיות בעניינה של הנאשמת שלפניי. סעיף 40יא (4) קובע כי לענין זה ניתן להתחשב בין היתר ב: "נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב" במסגרת זו אתייחס להודית הנאשמת, לשינוי הארגוני העמוק שעברו חברות סימנס לרבות אימוץ תכניות בקרה וציות, שינוי ההליכים להעברת כספים, ובקר (מוניטור) שהוכנס על חשבונן, במסגרת ההסדר עם סימנס העולמית.
6.1. הודאה ונטילת אחריות
ב"כ המאשימה עמדה על חשיבות ההודאה, בעיקר בשל העובדה שהיא מהווה לקיחת אחריות על מעשי הנאשמת, וכן מביאה לסופיות הדיון. הפסיקה הכירה ברכיב "נטילת האחריות" כרכיב המצדיק מתן הקלה משמעותית בשלב העונש. משקלה המרכזי של ההודאה טמון בהבעת החרטה שהיא מגלמת, בהפנמת הפסול במעשים ובהרכנת ראש (ראו לעניין זה: איתי ליפשיץ ורינת קיטאי סנג'רו, "מקומה הראוי של חרטה בענישה הפלילית", מחקרי משפט כח 69, 89-90 (2012). עמד על כך בית המשפט העליון בעניין מצגר שם קבע כב' השופט ע' פוגלמן (בפסקה 23 לפסק דינו):
"נטילת האחריות של נאשם על מעשיו והבעת חרטה, הוכרו לאורך השנים בפסיקתנו כשיקול לקולה בגזירת עונשו (ע"פ 2099/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 57 (22.5.2016);ע"פ 8421/12 בן חיים נ' מדינת ישראל, 21-20 (29.9.2013); ע"פ 6095/08 סלומון נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (29.12.2008); ע"פ 330/61 דלאל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז228, 229 (1962); ע"פ 170/54 וייצמן נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד 5 1170 (1954)). וכך גם בעניין פלוני המוקדם, שם נקבע מפורשות כי בטרם יכריע בית המשפט אם לקבל הסדר טיעון או לדחותו, עליו ליתן דעתו ל"אינטרס הציבורי שבהשגת הודיית הנאשם ובקבלת אחריותו למעשיו" (שם, בעמ' 609), ולהביא שיקול זה במניין שיקוליו במסגרת מבחן האיזון".
--- סוף עמוד 33 ---
קנת מן, במאמרו: "סדר דין פלילי מנהלי: הסדרי טיעון, הרשעות שווא של נאשמים ופיקוח שיפוטי" בתוך: בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים (להלן: מן, סדר דין פלילי-מנהלי), עומד בהרחבה על השאלה של הודאה כלקיחת אחריות וכנסיבה שיש לקחת בחשבון לטובת הנאשם בגזירת עונשו. בעמוד העשרים למאמרו (טרם פרסום), מציין המחבר כי התפיסה של בית המשפט (העומדת ביסוד הגישה לגבי הסדרי הטיעון (על כך להלן בפרק השמיני), היא כי: "הודאה באשמה תורמת או משקפת שיקום חלקי או מלא של הנאשם, מפחיתה את הסיכון שהנאשם יעבור עבירה בעתיד ומחזקת את הסולידריות החברתית (עוד ראו עמ' 34 למאמרו לפני הפרסום, והאסמכתאות בה"ש 90).
במסגרת שיקול זה טענו הצדדים לפניי, כי הודאת הנאשמת הביאה לחסכון בזמן שיפוטי וציבורי. בע"פ 4597/13 אנטוניו פיצ'ו נ' מדינת ישראל (2014) נקבע כי שיקול זה נכלל במסגרת ההתחשבות בהודאת הנאשם. כב' השופט י' דנציגר ציין בפסקה 19 לפסק דינו כי: "בין שאר התכליות העומדות בבסיס שקילתה לקולא של הודאת הנאשם, נמצאת תכלית החסכון בזמן השיפוטי.". עם זאת, יש הסבורים כי בטווח הארוך הדבר אינו מביא לחסכון בזמן ציבורי או שיפוטי (ראו לעניין זה ניתוח כלכלי במאמרם של יוסף זהר ומוטי מיכאלי, "משפט בצל המיקוח: אפקט מחזור-המשוב של עסקאות הטיעון", עלי משפט יא, 153 (תשע"ד)).
ב"כ הנאשמת הדגיש את לקיחת האחריות ע"י סימנס העולמית עוד מהשלב בו הגיעה להסדר עם הרשויות בחו"ל, ובענייננו, מייד עם פתיחת החקירה הגלויה. החשיבות בהודאה נוגעת גם למרכיב הגינוי שבהרשעה. חברות סימנס לקחו על עצמן אחריות וקיבלו על עצמן את הגינוי החברתי, תוך שעשו מאמצים עילאיים להוכיח כי אפשר גם אחרת, ולקחו על עצמם תכניות שיקום מעמיקות. על כן יש להתחשב בכך לטובת הנאשמת.
6.2. שיקום תאגידים ככלל ושיקום הנאשם בפרט
הגורם המרכזי עליו עמדה ב"כ המאשימה כגורם שהביא את התביעה להסדר הטיעון המונח לפני הוא שיקומה המוחלט של הנאשמת עובר למתן גזר הדין, החל בשנת 2016, במסגרת הסדר עם סימנס העולמית, ולמעשה עוד קודם לכן במסגרת הסדרים שנעשו בארה"ב בהקשר לפרשיות שוחד של סימנס העולמית במקומות שונים בעולם. אעמוד להלן על שיקול השיקום כשיקול מרכזי בעקבות תיקון 113 ככלל, ואדגיש את חשיבות השיקום בעניינם של תאגידים בפרט. עוד אעמוד על חוסר האפשרות להטיל על חברה, כחלק מהענישה תכנית שיקום, ועל האפשרות לאמץ תכניות שיקום וולנטריות כמו במקרה שלפניי, ולבסוף אעמוד על השיקום שעברו חברות סימנס ככלל והנאשמת במקרה שלפניי בפרט.
--- סוף עמוד 34 ---
בפתח הדברים אדגיש כי סעיף 40ד(א) לחוק העונשין, מאפשר לבית המשפט, משיקולי שיקום, לחרוג לקולה אף מהמתחם העונשי האובייקטיבי שנקבע. במקרה שלפניי איני סבורה כי הסדר הטיעון חורג מהמתחם, אם כי הוא מצוי בצידו הנמוך. עם זאת, במקרה של תאגידים, שיקול השיקום הוא כה מרכזי, בעיקר כאשר העונש היחיד שניתן כיום להטיל על תאגיד הינו קנס, שניתן גם בשל שיקולי שיקום לסטות מהמתחם שנקבע. בעיקר במקרים בהם, כמו במקרה שלפניי, הנאשמת השתקמה עוד קודם למתן גזר הדין.
6.2.1 חשיבות השיקום לאחר תיקון 113 – הבניית שיקול הדעת השיפוטי
השיקום הוא ערך מרכזי וחשוב בחוק העונשין, כפי שעולה מתיקון 113. אמנם התיקון קובע כי המודל הוא גמולני, היינו, מתחם הענישה צריך לשקף עונש הולם בהתחשב בחומרת העבירה בנסיבותיה. עם זאת, כאמור, החוק מאפשר לבית המשפט לסטות ממתחם זה בשני מקרים, לחומרא, בשל צורך מיוחד בהגנה על שלום הציבור (שאינו רלבנטי להליך זה) והשני, לקולא, משיקולי שיקום (סעיף 40(ד) לחוק העונשין).
מודל ענישה שיקומי (שלא התקבל כמודל של הנאשם הבסיסי של קביעת מתחם הענישה בחוק העונשין), נועד להביא לשילובו מחדש בחברה כאזרח שומר חוק שאינו מסכן עוד את החברה וערכיה ( בניגוד לעיקרון ההלימה, שמטרתו להשיב לנאשם כגמולו). החוק קבע את עקרון ההלימה כעקרון המרכזי, אך העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מעיקרון זה לצורך שיקום הנאשם. סעיף40ד(א) לחוק מאפשר להחליף את עקרון ההלימה, המחייב טווח ענישה מסוים, בעקרון השיקום, המחייב ענישה מופחתת, בקבעו:
"קבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה ומצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם, רשאי הוא לחרוג ממתחם העונש ההולם ולקבוע את עונשו של הנאשם לפי שיקולי שיקומו, וכן להורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, לרבות העמדתו למבחן לפי סעיפים 82 או 86 או לפי פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969".
בע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (2013) עמד כב' השופט ס' ג'ובראן על העדפת עקרון השיקום על פני עקרון הגמול בענישתם של נאשמים "בגירים צעירים", בשל קרבתם לגיל הקטינות (אם כי כב' השופט י' עמית הסתייג מכך כאבחנה כוללת. ראו עוד לעניין זה דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין בעניין סעד, בפסקה יט לפסק דינו).
מטרת הדין הפלילי אינה "לתמחר" את העבירות, אלא למנוע אותן. השיקום מנסה למנוע ביצוע עבירות תוך שההתמקדות היא באינטרסים חברתיים שמעבר לנאשם ולחומרת מעשיו. מדובר ברצון להפוך את הנאשם לאזרח שומר חוק המשתלב בקהילה שבה הוא חי בלי להטיל עליה סיכון (ראו לעניין זה: לבני, עבירות צווארון לבן, בעמוד החמישי למאמר לפני הפרסום).
--- סוף עמוד 35 ---
כלומר ניתן להפחית בעונש גם במקרים שהנאשם כבר השתקם, עובר לגזירת הדין, וגם במקרים בהם יש סיכויים ממשיים לשיקום בעתיד. הדברים מובאים בשלב זה, בתוך השיקולים לקביעת מתחם הענישה ולא כנימוק לחריגה ממנו, אך בכדי להראות את החשיבות שבשיקום, המאפשר אף סטייה לקולא ממתחם הענישה שנקבע (ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין בעניין סעד בפסקות יג-יד לפסק דינו עוד ראו: אורן גזל-אייל, "התפתחויות במשפט הפלילי הדיוני והמהותי 2014-2012", דין ודברים ט' 517, 548 (תשע"ו), העומד על כך כי יש חשיבות שהשינוי בתיקון 113 יוטמע במובן המהותי, כך, שלמשל, יועדפו סיכויי השיקום).
6.2.2 חשיבות השיקום במקרה של תאגידים
בהחלטה בטענות המקדמיות עמדתי בהרחבה על שאלות הקשורות באחריותם הפלילית של תאגידים. בחלק זה ברצוני לבחון את השאלה של הרשעת תאגיד שהורשע בעבירה ככלל, ואת שיקול השיקום בפרט. במקרה שלפניי הנימוק המרכזי לתמיכה בהסדר הטיעון היה השיקום שעברה הנאשמת. שני הצדדים הדגישו כי מדובר למעשה באותה ישות משפטית, אותה "קליפה" - חברת סימנס ישראל בע"מ - אך תוכנה שונה לחלוטין. גם בהקשר של ענישה ושיקום מציבים דיני התאגידים לצד דיני העונשין שיקולים שונים מאלו המתעוררים כשמדובר בבני אנוש, המביאים למסקנה כי במקרה של תאגידים שפשעו יש להעדיף את עקרון השיקום. וזאת ממספר טעמים, עליהם אעמוד להלן:
6.2.2.א. העונש היחיד שניתן להטיל על תאגיד הינו קנס
אחד ההבדלים המהותיים בין תאגיד לבין אנוש הוא שתאגיד אינו יכול לשאת בעונש החמור יותר הקיים בספר החוקים – הוא עונש המאסר (ראו לעניין זה פרק 5.3.2 לעיל על מדיניות הענישה בעבירות שבוצעו רק בידי תאגיד). מכאן, כפי שציינתי, קשה לעמוד בעקרון ההלימה כאשר העונש היחיד, במצב המשפטי כיום הינו עונש של קנס. כשזה מצב הדברים, ברי, כי יש להעדיף את עקרון השיקום.
בנוגע לעבירת השחיתות השלטונית ככלל, ועבירת השוחד בפרט, נקבע כי כעקרון יש להעדיף את האינטרס הציבורי על פני השיקום, ולהטיל עונשי מאסר בפועל, זאת, הן לאור החומרה בעבירות אלו, הן לאור העובדה שבמרבית המקרים מי שביצעו עבירות אלו נעדרו עבר פלילי קודם, והסיכוי כי יחזרו לפשוע היה נמוך, כך שאין משמעות אמיתית לשיקום בהקשר זה. כפי שציין כב' השופט מ' מזוז בעניין בר זיו, בפסקה 21 לפסק דינו:
"אכן, סעיף 40ד(א)לחוק העונשין מסמיך את בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם שקבע מטעמי שיקום, ואולם בענייננו לא היה כל צידוק לכך.
הלכה פסוקה היא כי בענישה בגין עבירות שוחד, יש להעניק מעמד בכורה לאינטרס הציבורי על פני שיקולים אחרים, ואין לחרוג ממדיניות הענישה המחמירה הכוללת מאסר מאחורי סורג ובריח, לרבות משיקולי שיקום .... זאת, בין היתר, מאחר שכמו המשיב בענייננו, רוב המעורבים בעבירות שוחד ובעבירות "צווארון לבן" אחרות אינם "עבריינים מועדים", אלא אנשים נורמטיביים וחסרי
--- סוף עמוד 36 ---
עבר פלילי שאינם עבריינים "טעוני שיקום", והסיכון שיחזרו לבצע עבירות בכלל, ועבירות מהסוג שבגינו הורשעו בפרט - נמוך ממילא. לכן, בעבירות כאלה יש ליתן כאמור משקל מכריע לשיקול של הרתעת הרבים, בבחינת "למען יראו וייראו"".
והוסיפה כב' השופטת ע' ברון, באותו עניין:
"עבירות השוחד שעבר המשיב בהיותו סוהר, עובד ציבור הנמנה עם מערכת אכיפת החוק, מחייבות מתן מענה עונשי הולם. דומה כי לא יכול להיות חולק כי בעבירות ממין זה, להרתעת הרבים נודע משקל מכריע, ולפיכך נדרש ככלל ליתן לה ביטוי בגזירת העונש. זוהי משאלת לב ויש לחתור אליה, בכלים חינוכיים והצבת דוגמה, שכבר משום ערכי מוסר והוגנות יימנע אדם מעבירת שוחד תוך שימוש וניצול לרעה את הכוח שניתן לו. אך זוהי תמימות לסבור שערכים אלה לבדם מהווים מחסום בפני מי שהפיתוי וטובות ההנאה עשויים לעוור את עיניהם, ומכאן החשיבות המוגברת שבכוח ההרתעה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
אולם, במקרה של תאגיד, העונש היחיד שניתן להטיל עליו בגין העבירה שביצע הוא קנס. לאור הקשיים שבהטלת קנס משמעותי על תאגיד, יש, דווקא במקרה של תאגידים שעברו עבירות מסוג זה, בנוסף לקנס סביר, להתמקד בשיקום (ראו לעניין זה: לבני, עבירות צווארון לבן, בעמוד העשרים ורביעי למאמר לפני פרסום, בקטע העוסק בענישת תאגידים, עוד ראו: ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון, פסקאות קיא-קכא (2014). עמד על כך Henning, Corporate Punishment, בעמ' 87, לאחר שנתן כדוגמא את חוסר האפקטיביות של קנסות במקרה של סימנס העולמית. בה"ש 12 למאמר, מובאת סימנס העולמית כדוגמא למי ששילמה 450 מיליון דולר במסגרת ההליך הפלילי שם, כאשר דווחה על הכנסות של 2.5 מיליארד יורו בשנת 2009. היינו, הקנס, אף שנראה גבוה ממבט ראשון, אינו גבוה יחסית להיקף עסקיה. המחבר מבהיר כי בנוסף להיקף הכספי, בכל מקרה מדובר בכספם של בעלי המניות כך שהחברה כחברה אינה נענשת, אלא בעלי המניות במועד תשלום הקנס. לאור הדברים הללו, סבור המחבר, שיש לעשות שימוש בדין הפלילי כדי לשקם את התאגיד במובן של שינוי התרבות הארגונית, כך שמה שקרה לא יישנה. לדבריו (שם):
"If the only result of corporate criminal prosecutions were monetary penalties, then prosecuting corporations just so everyone feels better would debase the criminal law. Criminal sanctions are appropriate for a corporation, even if it has a compliance program in place, when the goal of the criminal prosecution is rehabilitation of the organization to change its corporate culture so that it can more effectively prevent future violations."
ומוסיף, כי המטרה הראשונית והעיקרית בענישת תאגידים היא שיקומם (עמ' 92):
"The district judges in Bank of America and Guidant looked at these corporations in a similar way the general public does, that organizations are certainly capable of engaging in wrongdoing apart from what any individual might have accomplished, and that just imposing fines without seeking to reform the corporation provides little real benefit to society. The perception of corporate punishment does matter when the public views the company as a coherent entity
--- סוף עמוד 37 ---
that can be changed by the application of criminal sanctions so that it can conform to the requirements of the law. As such, society wants to see something more than a corporation paying a fine because that merely represents its ability to buy its way out of a criminal case. Rather, it wants to see criminal punishment used to rehabilitate a corporation to prevent future misconduct."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
יש הסבורים כי לגבי תאגידים, אין לעמוד כלל על עקרון ההרתעה והגמול, אלא על עקרון השיקום בלבד אף ללא הטלת קנסות. Mihailis Evangelos Diamantis, "Clockwork Corporations: A Theory of Corporate Punishment" U. Io. Col. (November 2017) (להלן: Diamantis, Corporate Punishment), ניתן לצפייה ב:http://ssrn.com/abstract=3057313 . בעמ' 11 למאמר נאמר כי:
"Fixing corporate character as the sole criterion for the extent and method of corporate punishment leads to some surprising, though ultimately beneficial, recommendations, such as abolishing the corporate criminal fine."
בדומה: Albert W. Alschuler, "Two Ways of Thinking About the Punishment of Corporations", 46 Am. Crim. L. Rev. 1359, 1359 (2009)., שככלל מתנגד להטלת אחריות פלילית על תאגיד, סבור שהמטרה היחידה שיכולה להיות להטלת אחריות פלילית על תאגיד היא שיקומו. בעמ' 1389 הוא מציין:
"Because corporate criminal punishment is not really criminal punishment as people customarily understand it, harsh exemplary penalties are inappropriate. The goal should be to induce an appropriate level of monitoring within the organization"
שיקומו של תאגיד, ובעיקר תאגיד גדול ומרכזי למשק, כמו הנאשמת בענייננו, חשוב כדי למנוע הישנות עבירות בעתיד. כפי שציינה כב' השופטת ברון, אין די בחינוך, אולם תאגידים ששוקמו, הטמיעו הליכי בקרה, ציות ואכיפה פנימיים, שמטרתם להרתיע את העובדים והמנהלים מביצוע עבירות. שיקום אמיתי המביא לשינוי ארגוני ותרבות של ציות לחוק, לצד מנגנוני פיקוח ובקרה שימנעו ככל הניתן עבירות, יתרום למלחמה בשחיתות, יותר מכל קנס.
עמד על כך כב' השופט א' רובינשטיין בעניין נמלי ישראל (בפסקה יד לפסק דינו):
"שיקום כפשוטו בהיבט התאגידי נועד בסופו של יום לתמרץ את התאגיד להפנים את עלויות העבירה, ולהרתיעו במבט לעתיד; ואולם דומה שבהקשר התאגידי יש לראות אמצעי ענישה אלה, ובפרט צו שירות לתועלת הציבור, כמבקשים, כך נראה, לקיים שיקום במובנו הרחב, אשר נועד "להיטיב עם החברה והקרבן לצד שיקום וחינוך של העובר על החוק" (פסקה 11 לחוות דעתו של הנשיא). כאשר עסקינן בתאגיד, דומה, כי הגישה השמרנית, המתייחסת ל"תיקון" העבריין האינדיבידואלי ולהעלאתו על דרך הישר, אינה רואה את מלוא התמונה, שכן
--- סוף עמוד 38 ---
שיקום במובן רחב בהקשר התאגידי מייצג את התנהגותו התאגידית הנורמטיבית בעתיד וגם תרומתו בשלב הנוכחי לתועלת הציבור".