"ככלל אין בית המשפט הגבוה לצדק מתערב בשיקולי התביעה לעניין העמדה לדין או בשיקוליה לעניין עריכת הסדרי טיעון, להוציא מקרים נדירים בהם נפלו פגמים מהותיים בהחלטת רשויות התביעה אשר אינם עולים בקנה אחד עם עקרונות המשפט המינהלי ....בהקשר זה נבחנת, בין היתר, חובתה של הרשות לפעול בהגינות ובתום לב; חובתה לשקול אך ורק שיקולים עניינים; וכן סבירותה של ההחלטה במסגרת מתחם שיקול הדעת המקצועי הרחב הנתון לגורמי האכיפה"
כך בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת הרב פינטו, נאמר: "לא על נקלה יסטה בית המשפט מהסכמות הצדדים שהתגבשו לכדי הסדר טיעון" (עוד ראו: ע"פ 3068/10 פלונית נ' מדינת ישראל (2010) וע"פ 7757/11 פלוני נ' מדינת ישראל (2013). לאחרונה, בעניין מצגר, שב ועמד בית המשפט העליון על אותו עקרון וכך קבע (בפסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן):
"לא בנקל ידחה בית המשפט הסדר טיעון שמובא לאישורו, וזאת נוכח קיומם של שיקולים כבדי משקל שתומכים בכך, ובראשם החשש שמא יחול כרסום במעמדם של הסדרי טיעון ובוודאות שהם נוסכים בנאשם החותם על ההסדר, וכפועל יוצא - בתכליות הרצויות שהם מגשימים... רבות נכתב על יתרונותיו של הסדר הטיעון
--- סוף עמוד 52 ---
ותפקידו הראוי, במקרים המתאימים, במסגרת האכיפה הפלילית .... על יתרונות אלה, המיטיבים הן עם הנאשם הן עם האינטרס הציבורי, עמד בית משפט זה כבר לפני שנים רבות. הנאשם, זוכה לוודאות באשר לסעיפי הרשעתו ועונשו, וכל זאת במסגרת הליך שהוא קצר באופן יחסי. בנוסף, האינטרס הציבורי מוגשם אף הוא, שכן הסדרי טיעון מאפשרים להגדיל את האכיפה ואת ההרשעה של עבריינים בחברה; מגשימים עקרונות של יעילות, ובכך מפנים משאבים של מערכות אכיפת החוק לטובת מטרות חשובות אחרות"
בפועל, כאשר בית המשפט בוחן את הסדר הטיעון, הוא בוחן את שקילת השיקולים על ידי התביעה, באמות מידה של סבירות, ומתערב רק במקום בו סבור בית המשפט כי נפל פגם מהותי בשיקולי התביעה (עניין פלוני המורחב בעמ' 611). על כן ככלל, ומתוך הקניית שיקול דעת רחב לתביעה, מכבד בית המשפט את הסדרי הטיעון.
מן, סדר דין פלילי-מנהלי, טוען כי בשל הלכות אלו, ההתערבות בהסדרי טיעון דומה להתערבות בשיקול הדעת המנהלי, ומצמצמת את הפיקוח השיפוטי על הסדרי הטיעון (עוד ראו לעניין זה רענן גלעדי, דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים, ספר אליהו מצא, 529 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, תשע"ה-2015).
מנגד, יש הטוענים כי יש להעדיף ביקורת שיפוטית רחבה על הסדרי טיעון. כך, למשל, טוענים מרדכי קרמניצר וליאת לבנון, "ביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון, בעקבות ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל", בתוך: מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי: אסופת מאמרים לכבודו של פרופ' אליהו הרנון, 289 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 20099. הנשיא (בדימ') מאיר שמגר, במאמרו: "עסקאות טיעון" בתוך: ספר גבריאל בך, 219 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך, עורכים, תשע"א-2011), מותח ביקורת על כך שבפועל הכלל הפך להיות כי בתי המשפט אינם רשאים להתערב בעסקות טיעון ומהווים בפועל מאשררים נוטריונים של הסכמים (שם בעמ' 222). הנשיא שמגר אינו חולק על כך שבמקרים רבים יש מקום לאשר הסדרי טיעון. אולם, טענתו המרכזית במאמר היא כי (שם): "מציאות זו הפכה להיות חזות הכל ולדבר של יום ביומו ועל כך אני מצר... התולדה מכך... היא היעדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המוסכם והראוי, ודי היה בה כדי להצדיק דחייתו של הסדר טיעון כאשר היעדר היחס בולט על פניו". שי יניב, במאמרו: "הסדרי טיעון מהזווית השיפוטית – שינויים והשלכות" בתוך: ספר אליהו מצא, 341, 361 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, תשע"ה-2015, להלן: יניב, הסדרי טיעון), סבור כי המגמה למתן משקל גובר להסדרי הטיעון תוך מתן משקל גובר לרשויות התביעה ופגיעה באחריותו המשפטית והמוסרית של בית המשפט להטלת העונש, מביאה לפגיעת זכויות הנאשם בפלילים. לדבריו, הצעת החוק בעניין הסדרי הטיעון, התלויה ועומדת, רק מחזקת מגמה זו אף מעבר למה שנפסק. לדבריו, לאור ההתפתחויות שחלו בהקשר זה, והעלייה הדרמטית בשיעור הסדרי הטיעון מכלל ההליכים הפליליים, יש לבחון מגמה זו מחדש, או לפחות להבטיח את זכויות הנאשמים במסגרת זו.
--- סוף עמוד 53 ---
מכל מקום, ההלכה הנוהגת היא, כפי שפתחתי פרק זה כי ככלל, הסדרי טיעון יש לכבד. מגמה זו נובעת מראיית היתרונות שבהסדרי הטיעון, והחשש שאם מרבית הסדרי הטיעון לא יכובדו, ימנעו נאשמים מעריכת הסדרי טיעון.
8.2. היחס בין מתחם הענישה לבין הסדר הטיעון
בעניין פלוני המורחב, בערכאה המבררת, דחה בית המשפט המחוזי הסדר טיעון כיון שהעונש עליו הסכימו הצדדים היה נמוך מהעונש שהלם, לדעת בית המשפט, את חומרת העבירה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור שהגיש הנאשם, וקבע (מפי כב' השופטת ד' ביניש), כי כשבית המשפט שוקל האם לכבד הסדר טיעון עליו לקחת בחשבון לא רק את ההלימה בין המעשה לעונש המוסכם כי אם שיקולים נוספים כמו ויתור הנאשם על ניהול ההליך לאור הראיות שהיו נגדו, הסתמכות הנאשם, והשיקולים שהביאו את התביעה להגיע להסדר המקל, גישה שנקראה גישת האיזון (לניתוח הגישות השונות ראו טמיר ולבני, הסדר טיעון, שם בעמ' 62). לפי גישה זו על בית המשפט לבחון אם נתקיים איזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע לאינטרס הציבורי, בהתחשב בגורמים לעיל.
תיקון 113 שקבע את הבניית שיקול הדעת בענישה, מאפשר לבית המשפט לסטות ממתחם הענישה בשני מקרים: משיקולי שיקום ולאור הצורך בהגנה על הציבור. לכאורה ניתן היה לטעון כי לא ניתן לסטות ממתחם הענישה בעקבות הסדר טיעון. אולם, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית, בד בבד עם הצעת החוק בתיקון 113, נדונה גם הצעת חוק ממשלתית בנושא הסדרי טיעון (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65)(הסדר טיעון), התש"ע-2010, ה"ח הממשלה 536), והיה ברור כי הצעה זו תסדיר את ההשלכות של הסדר טיעון על העונש. אולם, הצעת חוק זה לא קודמה בסופו של יום (לניתוח הצעת החוק ראו: יניב, הסדרי טיעון; דורון טייכמן, "הבניית שיקול הדעת בענישה: נקודת הראות הכלכלית", עיוני משפט לב, 649, 676 (2011), וכן: גרשון גונטובניק, "הסדרי טיעון בערעור המבטלים את הקביעות הנורמטיביות של הערכאה הדיונית: לעצור את פוטנציאל הסחף", חוקים ו', 11 (2014).
בע"פ 512/13 פלוני נ' מ"י (2013) להלן: עניין פלוני המאוחר או עניין הבניית העונש בהסדרי הטיעון), נקבע כי מקום שבו הוצג לבית המשפט הסדר טיעון לעניין העונש, עליו לבחון את הסדר הטיעון עומד במבחן האיזון שקבע בית המשפט בעניין פלוני המורחב, ואם כן, עליו לפעול על פי הסדר הטיעון גם אם העונש המוצע סוטה ממתחם העונש ההולם. כב' השופט ח' מלצר קבע כי מתחם הענישה שקובע בית המשפט, אינו תלוי בטווח העונש עליו הסכימו הצדדים, ושונה ממנו הן בכך שטווח הענישה בהסדר הטיעון נקבע בידי הצדדים, לעומת מתחם הענישה שנקבע בידי בית המשפט, ובעיקר בכך, שמהותית, טווח הענישה המוצע בהסדר טיעון משקף את האינטרסים של שני הצדדים, ומתחם הענישה שקובע בית המשפט משקף קביעה נורמטיבית של האיזון הראוי בעיני החברה בין כלל השיקולים הרלוונטיים על פי המתכונת הקבועה בחוק.
--- סוף עמוד 54 ---
על פי פסיקת בית המשפט העליון, יש תחילה לקבוע את מתחם העונש ההולם, שהוא הקביעה הנורמטיבית של בית המשפט, למרות ההסכמות שהתגבשו במסגרת הסדר הטיעון (ראו לעניין זה: ע"פ 8820/14 זהר שחר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2015; עניין חסן; ע"פ 9246/12 חמאיסה נ' מדינת ישראל [(2014). בע"פ 5953/13 מדינת ישראל נ' דוידי (2014, להלן: עניין דוידי)). עמדה על הדברים כב' השופטת ע' ארבל בע"פ 3856/13 שי גוני נ' מדינת ישראל (2014, בפסקה 12 לפסק דינה):
"עניינו של התיקון [113 – הבניית שיקול הדעת בענישה] הוא בקביעת אמות מידה לגזירת עונשו של נאשם. התיקון אינו מוציא במפורש, לעניין תחולת אמות מידה אלו, מצב בו ערכו הצדדים הסדר טיעון לעניין העונש. אני סבורה כי אין בו לשנות מהמדיניות המשפטית שהייתה נהוגה ערב כניסתו לתוקף, לפיה בית המשפט אינו כבול לעונש עליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר טיעון, ועליו לבוחנו בהתאם לאמות המידה המקובלות, כאשר אליהן יתווספו, ואף יקבלו מקום מרכזי, השיקולים המתחייבים מקיומו של הסדר טיעון.... על פי אמות מידה אלו, המעוגנות כיום (בשינויים כאלו ואחרים) בסעיפים 40א-40טו לחוק העונשין, יש לבחון את הסדר הטיעון בין הצדדים לעניין העונש, זאת לצד הכלל המצמצם התערבות של בית המשפט בהסדר כאמור. "
עם זאת הודגש כי בגדרו של מבחן האיזון יש לתת משקל נכבד לעצם קיומו של הסדר הטיעון (ראו דברי כב' השופט פוגלמן, בפסקה 12 לפסק דינו בעניין מצגר, והאסמכתאות הרבות בפסקה 16 לפסק דינו).
בעניין דוידי, עמד כב' השופט י' דנציגר על סדר הדברים (בפסקה 20 לפסק דינו), ולפיו: "על בית המשפט לקבוע תחילה את מתחם הענישה בהתאם להוראות הדין ולמדיניות הענישה הנוהגת, בשלב הבא, להשוותו לטווח הענישה עליו הסכימו הצדדים, וככל שהטווח מאושר – לקבוע את העונש בהתחשב בהסדר הטיעון" (עוד ראו לעניין זה, גזל אייל, התפתחויות במשפט הפלילי, שם בעמ' 150)
ולאחרונה חזר כב' השופט י' דנציגר על הדברים בע"פ 921/17 עואג'י אבו זעילה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 28.05.2017), בפסקה 16 לפסק דינו:
בית משפט זה חזר פעמים רבות על כך שהוראותיו של תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שנחקק לאחר ע"פ 1958/98 [פלוני המורחב] אינן עומדות בסתירה לגישת האיזון הראוי. דהיינו, הערכאה הדיונית מוסמכת ואף נדרשת לבחון הסדרי טיעון על רקע מתחם הענישה ההולם, שאותו יש לגבש בהתאם להוראות הקונקרטיות של תיקון 113 ... בהקשר זה ראוי לחזור ולהדגיש את ההבחנה בין טווח ענישה לבין מתחם ענישה; ברמה המבנית, טווח ענישה מוסכם נקבע בהסדר טיעון על ידי הצדדים, ואילו מתחם ענישה נקבע על ידי בית המשפט בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק. ברמה המהותית, טווח ענישה משקף את התוצאה של כוח המיקוח של כל אחד מן הצדדים להליך בנסיבות העניין, ולעומת זאת מתחם ענישה משקף קביעה נורמטיבית של בית המשפט בדבר האיזון הראוי בין השיקולים הרלבנטיים הקבועים בחוק"
--- סוף עמוד 55 ---
עם זאת, בית המשפט העליון חזר והדגיש את הצורך בחקיקה בהקשר זה. עמד על כך כב' השופט נ' סולברג בעניין מצגר (בפסקה א' לפסק דינו), והדגיש את הזמן הרב שחלף מאז הונחה הצעת החוק:
"מעת חקיקתו של תיקון 113 לחוק העונשין עולה תדיר שאלת יחסי-הגומלין בין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה לבין הסדרי-טיעון, במיוחד במה שנוגע למתחם הענישה מזה, ולטווח הענישה בגדרי הסדר טיעון מזה. ....
אין בכך כדי לייתר את מלאכת החקיקה שאליה כיוונתי באומרי שם, כי בנוסחהּ של הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65) (הסדר טיעון), התש"ע-2010 המונחת על שולחן הכנסת ונדונה בוועדת החוקה, חוק ומשפט (ה"ח 536 (התש"ע) 1362) אין מענה לנושא שעל הפרק. בדברי ההסבר להצעת החוק צויין, כי "היחס בין הסדרי הטיעון ובין הבניית שיקול הדעת בענישה יקבע במסגרת תיקון לחוק המוצע לאחר שיתוקן חוק העונשין... בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" (שם, בעמ' 1363). משיצא תיקון 113 לאוויר העולם לפני למעלה מ-5 שנים (ביום ז' בטבת תשע"ב (2.1.2012)) ישנו צורך דחוף לפרוע את השטר, במיוחד כשניכר מאז ב'שטח' שוב ושוב הצורך ב'סינכרון' תיקון 113 עם הסדרי-טיעון. משהצעת החוק בעניין הסדרי-הטיעון עודנה בעיבּורהּ, נחוץ אפוא לכלול הוראות מתאימות בהצעת החוק ולקדם את חקיקתה.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
מן, סדר דין פלילי-מנהלי, סבור כי לאור העובדה שמרבית ההליכים הפליליים מסתיימים בהסדרי טיעון, יש להסדיר עניין זה בחקיקה, באופן שישמור על זכויות הנאשמים.
8.3. הקשיים בהסדר הטיעון במקרה שלפניי וההשלכות על אימוץ ההסדר
בהסדר הטיעון שלפניי קיימים שני מרכיבים המקשים על אימוצו. הראשון, נוגע לנאשמים האחרים, והשני והמרכזי נוגע לעבירה בה הורשעה הנאשמת ביחס לעובדות כתב האישום המתוקן.
8.3.א. שוויון בענישה
מצד נותני השוחד לא הועמד לדין אף בן אנוש שכן המאשימה הגיעה להסדרי עד מדינה וחסינות עם האורגנים שפעלו מטעם החברה (לעניין זה ראו ההחלטתה בטענות המקדמיות). כיון שלא נשמעו ראיות, לא ניתן לקבוע האם אכן נדרש היה ליתן חסינות לכל המעורבים מטעם נותני השוחד, והאם התקיים המבחן לפיו "האינטרס הציבורי במתן חסינות מפני העמדה לדין לעד המדינה, גובר על האינטרס הציבורי בהעמדתו לדין", אם כי גם בעניין זה יש שיקול דעת רחב לרשויות התביעה (ראו לעניין זה, בין רבים: בג"ץ 6059/93 דני בראון נ' פרקליט מחוז תל-אביב (פורסם בנבו, 1993); בג"ץ 6679/95 עבד אעמס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ (1) 546, בפסקה 3 (1996); בג"ץ 4085/03 כמאל בן עדנאן תורק נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 2003); בג"ץ 1353/11 שריר נ' פרקליטות המדינה (פורסם בנבו, 2011); בג"ץ 2235/13 דוד ואנונו נ' פרקליטות המדינה (פורסם בנבו, 2014); ועניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת פינטו, פסקה 76, לפסק דינו של כב' השופט א' שהם. לביקורת על הסכמים מסוג זה, ראו: עמנואל גרוס "עיסקות טיעון וחקר האמת" פלילים ג 251, 256-254 (התשנ"ג) וכן: אורי וייס ויוסף זהר, "האם משחק עסקאות הטיעון הוא משחק סחיטה?" בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים.
--- סוף עמוד 56 ---
העובדה שמקבלי השוחד (שנותרו בחיים ומצב בריאותם אפשר זאת), הורשעו ונושאים בעונשי מאסר (גם הם בהסדרי טיעון) ואילו, מצד נותני השוחד הועמדה לדין החברה בלבד, מהווה קושי. בעיקר שאנשי חברת החשמל הורשעו בעבירות של קבלת שוחד והפרת אמונים, ואילו החברה, בגין אותה מסכת עובדתית הורשעה בעבירה אחת של קשירת קשר לביצוע פשע ובמסגרת הסדר הטיעון מבוקש להטיל עליה קנס שהינו על הצד הנמוך של מתחם הענישה. זהו הקושי הראשון בהסדר הטיעון.
כך בעניין הרכבת, נדונה השאלה האם להתערב בהסדר טיעון שנערך עם הרכבת בעקבות תאונה בה נהרגו חמישה נוסעים ולפיו רק הרכבת תישא באחריות ולא נושאי המשרה. בית המשפט החליט שלא להתערב. למרות זאת, הוסיפה כב' השופטת ד' ברק-ארז את הדברים הבאים (פסקה 2 לפסק דינה):
"ייחוסה של אחריות פלילית לתאגיד לא בא, ככלל, לשלול את אחריותם הפלילית של אנשים בשר ודם שפעלו בגדרו....חוסר הנחת שמעורר הסדר הטיעון לא נובע מכך ש"אין אשמים" אלא מן המתח הפנימי הטמון באמירה: "אין אשמים אבל בעצם יש". הסדר הטיעון משמר במרכזו העמדה לדין בעבירה של גרימת מוות ברשלנות.... אבל מייחס אותה לתאגיד בלבד. מבין הנאשמים המקוריים, בעלי תפקיד בדרג הניהולי של התאגיד – שניים הושמטו לחלוטין, ונאשם נוסף מואשם בעבירת רשלנות כללית ללא היבט תוצאתי הקשור לתאונה עצמה.".
אולם, כב' השופטת ד' ברק ארז מוסיפה כי יהיו מקרים בהם תהיה חשיבות להרשעת התאגיד עצמו (פסקה 6 לפסק דינה):
"המשמעות של הרשעת התאגיד בלבד בעבירות משתנה בהתאם לסוג העבירות ולנסיבות ביצוען. אחריות פלילית של תאגיד היא בעלת חשיבות רבה בהקשר לביצוען של עבירות כלכליות, המקדמות לכאורה את טובתו העסקית של התאגיד. במקרה זה, העבירות נעברות עבור התאגיד, והטלת האחריות הפלילית עליו מהווה הרתעה אפקטיבית כנגדן ביצוען. לאחריות הפלילית של התאגיד יש חשיבות גם במצבים שבהם לא ניתן לזהות את עובדי התאגיד שביצעו בפועל עבירות..... זאת ועוד, המשמעות של הרשעה בפלילים של תאגיד הולכת וגוברת כאשר מדובר בתאגיד עסקי, הפועל בשוק תחרותי. במקרה כזה, הרשעת התאגיד עשויה להשליך על ערך מניותיו ואולי אף להגבילו בפעילות עסקית, מאחר שיש גורמים המעדיפים שלא להתקשר עם תאגידים שהורשעו בפלילים, כפי שהדברים באים לידי ביטוי אף בדברי חקיקה מסוימים (ראו למשל: חוק עסקאות גופים ציבוריים, התשל"ו-1976).".
כיוון שבמקרה זה מתקיימים כל התנאים עליהם עמדה כב' השופטת ד' ברק-ארז, הרי על אף הבעיתיות בכך שאיש לא הועמד לדין מבין האורגנים, ולאור החשיבות שבהרשעה, לצד השיקום המרשים שעברה הנאשמת, הרי שקושי זה בהסדר הטיעון לא יביא לפסילתו.
8.3.ב. עובדות כתב האישום והעבירה בה הורשעה הנאשמת.
קושי שני בהסדר הטיעון נובע מכך שהעונש המוצע על ידי הצדדים תואם את כתב האישום המתוקן, ואותו בלבד. לו הייתה הנאשמת עומדת לדין ומורשעת בכלל העבירות שיוחסו לה בכתב
--- סוף עמוד 57 ---
האישום המקורי, היה מקום להטיל קנס גבוה פי כמה. עובדות כתב האישום המתוקן כוללות שורה של העברות כספיות מסימנס העולמית, באמצעות סימנס ישראל לאנשי חברת החשמל, במהלך תקופה של מספר שנים, ובהקשר של שלושה מכרזים משמעותיים. בכתב האישום המתוקן, הומרו עבירות רבות של מתן שוחד, תיווך לשוחד, הפרת אמונים והלבנת הון, לעבירה אחת של קשירת קשר לביצוע פשע, כאשר עובדות כתב האישום כמעט ולא שונו (למעט השמטת המילה "שוחד"). כאשר המאשימה עורכת הסדר טיעון על דרך של תיקון כתב האישום, וכיון שמה שעומד לפני בית המשפט הוא אך כתב האישום המתוקן, עולה השאלה האם בית המשפט רשאי להתערב בתיקון כתב האישום, וממילא בהסדר הטיעון עצמו. במקרה זה, העובדות כמעט ולא השתנו, עם זאת, סעיפי העבירה הומרו כאמור לעבירה אחת של קשירת קשר לביצוע פשע.
בע"פ 1820/98 אייל בן אברהם אנג'ל נ' מ"י, פ"ד נב (5) 97, 106 (1998, להלן: עניין אנג'ל), נדון מקרה בו המערערים אנג'ל, אילוז וקרניאל היו היוזמים, המתכננים והמארגנים של שוד שבוצע, הנחו את המבצעים העיקריים ונתנו להם את הוראות הביצוע בכל הקשור בשוד, מראשית המבצע ועד לסיומו, והם גם שקיבלו את שלל השוד לחזקתם. בעקבות הסדר טיעון שונו סעיפי העבירות שיוחסו למערערים, כשבתיאור העובדות בכתב האישום לא חל שינוי משמעותי. תחת עבירת השידול שיוחסה למערערים, עבירה של ביצוע עיקרי בצוותא שיוחסה לאחד מהם (שקיבל את שלל השוד), הואשמו השלושה כמסייעים לביצוע העבירה. הסיבה לכך הייתה שעל פי החוק בנוסחו אז, עונשו של משדל כדין המבצע העיקרי, ואילו עונשו של מסייע, הינו מחצית העונש. כב' השופטת ד' ביניש, עמדה על כך שחשוב להשאיר את העובדות בכתב האישום כהווייתן (פסקה 7 לפסק דינה):
"כדי להציג דברים כהווייתם בפני בית-המשפט, וכדי לא לאבד מצביונם ומאופיים של מעשי המערערים, השאירה התביעה את תיאור העובדות בכתב-האישום על-פי הגירסה המקורית, והמערערים אף הודו בהן. בעשותה כן, פעלה התביעה כפי שהיא מצווה על-פי מדיניות ראויה, תוך הקפדה על כך שעובדות האישום, כפי שנערכו בעקבות הסדר הטיעון, ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל. הטעם לכך ברור: ראוי הוא שבית-המשפט ירשיע נאשם בהתאם למעשיו, ולא על-פי מסכת עובדתית מלאכותית ופיקטיבית.".
ומיד, בהמשך דבריה אלו, הוסיפה וקבעה כי יש להתאים את סעיפי העבירה לעובדות שבכתב האישום (שם):
"ראוי גם שסעיפי העבירה המיוחסים לנאשם יהיו מותאמים לעובדות המתוארות בכתב האישום. אין להתעלם מכך, כי בסופו של הליך, נקבעת אחריותו המשפטית של הנאשם על פי סעיפי העבירה שבגינם הורשע"
באותו עניין לא נתקף הסדר הטיעון אלא העונש שהתביעה ביקשה, ונקבע כי ניתן לבקש עונש המותאם לעבירה, ולא לעובדות כתב האישום.
--- סוף עמוד 58 ---
בבג"ץ 7195/08 אשרף אבו רחמה נ' תא"ל אביחי מנדלבליט הפרקליט הצבאי, פ"ד סג (2) 325 (2009, להלן: עניין אשרף), הוגשה עתירה לתיקון כתב אישום שהוגש נגד חייל ומג"ד שייחס להם עבירה של התנהגות בלתי הולמת (עבירה לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955). האירוע שתואר בכתב האישום היה ירי של החייל מטווח קצר ביותר בעותר כשהיה במשמורת, כפות ומכוסה עיניים, כשהמג"ד אוחז בו. בית המשפט קבע כי חל משגה בבחירת סעיף האשמה המתאים.
נקבע כי בהכנת כתב אישום יש לבחור באופציה הנורמטיבית-עונשית ההולמת ביותר את טיבו של האירוע הפלילי, כפי שהוא מתואר בפרשת העובדות בכתב האישום.
כב' השופטת א' פרוקצ'יה קבעה לעניין זה (בפסקה 35 לפסק דינה) את הדברים הבאים:
"אשר לבחירת סעיפי האישום בכתב האישום, על התביעה להקפיד על קיום קורלציה ישירה בין תיאור העובדות בכתב האישום לבין אופי וסוג העבירות בהן יואשם הנאשם. תכלית כתב האישום היא להגדיר את העובדות ולברור את סעיפי העבירות שייכללו בכתב האישום, באופן שישקף בצורה ההולמת ביותר את ליבת מעשיו של הנאשם, כעולה מחומר הראיות הלכאורי הקיים נגדו, ויתאר נכונה, בסעיף אישום מתאים, את אופיים של המעשים במישור הנורמטיבי. כללים אלה יפים הן למצב שבו נערך כתב אישום לצורך ניהול משפט הוכחות, והן לצורך משפט המתנהל על פי הסדר טיעון.....
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
והוסיפה והדגישה את החשיבות שבהתאמת סעיפי האישום לעובדות המתוארות בכתב האישום (בפסקאות 37-36 לפסק דינה):
"מצב של פער משמעותי בין תיאור העובדות בכתב האישום לבין סעיף האשמה שנבחר, אשר נועד לשקף את הנורמה הפלילית שהופרה בגין אותן עובדות, עשוי להגיע כדי פגם מהותי בעריכתו של כתב האישום. מדובר בפגם שעניינו בחירת הנורמה הפלילית שנועדה לשקף את מהות העבירה שנעברה בקשר לארוע עובדתי נתון, ואת מידת חומרתה. הנורמה הפלילית ממקמת את הארוע העובדתי במשבצת הנורמטיבית המתאימה, והעונש הקבוע בצידה של אותה נורמה מגדיר מראש את מידת החומרה שהמחוקק מייחס למעשה ההפרה.
בחירת התביעה בסעיף אישום מסוים מבין עבירות חלופיות אפשריות, מקרינה על דרך תפיסתה של התביעה את טיבו של המעשה נשוא האישום, ואת חומרתו היחסית במידרג מידות החומרה של הנורמות שהמחוקק הגדיר במארג הנורמטיבי הפלילי הכולל. כלל יסוד בהכנת כתב אישום הוא כי מבין חלופות אפשריות של סעיפי עבירות, על התביעה לבחור באופציה הנורמטיבית-עונשית ההולמת ביותר את טיבו של הארוע הפלילי, כפי שהוא מתואר בפרשת העובדות בכתב האישום. וכך, פרשת עובדות המתארת ארוע חמור ביותר, המגולמת בסעיף אשמה המבטא נורמה פלילית מתונה וקלה, עשויה להצביע על חוסר מיתאם בין העובדות לבין סעיף האשמה, העלול להגיע כדי פגם מהותי בכתב האישום. מקום שמצויה נורמה פלילית חלופית ההולמת יותר את מערכת העובדות, המבטאת ביתר התאמה את מהות מעשה ההפרה הנטען, יש לבחור בה. חוסר מיתאם מהותי כזה בין מערכת העובדות לבין סוג העבירה בו הואשם הנאשם עשוי, בנסיבות מסוימות, קיצוניות במהותן, להצדיק התערבות שיפוטית לתיקון הליקוי.
37. תופעות המתאפיינות בחומרה מופלגת מבחינת פגיעתן באמות מידה ערכיות המקובלות בציבור, מצריכות את שיבוצן בנורמה עונשית הולמת, שמידתה כמידת החומרה שבמעשה. ככלל, בהתאמת הנורמה העונשית לתשתית
--- סוף עמוד 59 ---
העובדתית אין לייחס משקל מכריע לנסיבותיו האישיות של הנאשם, ולשיקולים אחרים העשויים להיות רלבנטיים לשלב גזירת הדין. משקלו של האינטרס הציבורי בשירוש תופעות קשות החותרות תחת אושיות החברה, מחייב לשמור על מיתאם מהותי בין חומרת המעשים לבין סעיפי העבירות בכתב האישום, תוך הותרת שיקולי הענישה-הרתעה, גמול, וגורמים אחרים לקולא – לשלב גזירת הדין."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בעניין נגר, עמד בית המשפט על האפשרות של התביעה, לשנות, במסגרת הסדר טיעון, את העבירות המיוחסות לנאשם. באותו מקרה גם כן נמחקו עבירות רבות מכתב האישום המתוקן בו הורשע הנאשם, וזה טען, כי הסדר הטיעון אינו נאמן לאמת. כב' השופט י' דנציגר דחה טענה זו, עמד על זכותה העקרונית של התביעה להגיע להסדר גם לגבי קביעת העובדות והעבירות המיוחסות לנאשם (פסקה 34 לפסק דינו), וקבע (פסקה 38 לפסק הדין) כי:
"יש לדחות את טענת העותרים לפיה הסדר הטיעון "אינו נאמן לאמת" מאחר, ובין היתר, המשיב 2 הואשם ב-35 מקרים של גניבה בידי מורשה וב-4 מקרים של קבלת דבר במרמה, במקום במאות מקרים כמתחייב לטענתם, וכי תיאור מעשיו של המשיב 2 כ"פיתוי ולא כמרמה אינו הולם ואינו סביר". בעניין זה יש לומר כי השינוי בכתב האישום משקף את התוצאה של המשא ומתן בין הפרקליטות לנאשם, כאשר כפי שהובהר לעיל, במסגרת הסדר הטיעון רשאית התביעה לשנות את העבירות המיוחסות לנאשם.".
בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת פינטו ציין לעניין זה כב' השופט א' שהם (בפסקה 75 לפסק דינו):
"יש לציין, כי במסגרת עריכתו של הסדר טיעון, נדרשת התביעה להקפיד על כך, שעיקרי המעשים אשר מיוחסים לנאשם, בהתאם לחומר הראיות המצוי בידי התביעה, ימצאו ביטוי הולם בכתב האישום. .... בנוסף, סעיפי האישום אשר מופיעים בכתב האישום, צריכים להלום את העובדות המתוארות בו, וקיומו של פער ניכר בין עובדות המקרה לבין העבירות המיוחסות לנאשם, עשוי לעלות כדי פגם בכתב האישום".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
על הקושי בפיקוח בית המשפט על הסדר טיעון שעניינו בשינוי העובדות או סעיפי האישום עמדו טמיר ולבני, הסדר טיעון, בעמ' 104:
"הסדרים לעניין העונש נתונים לפיקוח של בית המשפט, שבידיו להעריך את מידת ההקלה הניתנת לנאשם במסגרת ההסדר ולאשרה או לדחותה בהתאם למבחנים שנקבעו. לא כך לעניין הסדר לעניין האישומים, המובא לבית המשפט אגב תיאור מחודש של עובדות המקרה באופן שיתאים לאישומים המוסכמים, בלי שביכולתו לעמוד על טיב השינוי שנעשה בעובדות. התביעה נהנית איפוא ממרחב תמרון כמעט בלתי מוגבל בהגעה להסדרי טיעון מסוג זה...המרת אישום באישום אינה מתמצה רק בשינוי בעוצמה אלא גם בשינוי בסוג, ההופך את ההתנהגות לבעלת מהות אחרת".
והמקרה שלפניי יוכיח.
--- סוף עמוד 60 ---
לאור זאת, סבורים המחברים כי יש להסדיר את עסקאות הטיעון בחקיקה, תוך הבהרת גבולות ההליך ושמירה על מטרות ההליך הפלילי (עוד ראו לעניין זה, כפיר מזרחי, "מה בין צדק, חקר האמת והסדרי טיעון", המשפט ח', 627, 638 (תשס"ג) .
בעניין שלפניי, הבהירו הצדדים כי הנאשמת הורשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ולא בעבירות שיוחסה לה בכתב האישום המקורי, במטרה שתוכל להמשיך להשתתף במכרזים ולעשות עסקים בישראל. בארה"ב, ככלל, כל הרשעה אינה מאפשרת להשתתף במכרזים של הממשלה. אצלנו חוק חובת מכרזים אינו קובע זאת, אך ניתן היה להבין מדברי הסניגור, כי הרשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לא תשלול מהנאשמת את האפשרות להשתתף במכרזים עתידיים, בעוד שהרשעה בעבירות השוחד או הפרת אמונים הייתה מונעת זאת ממנה. על אף הסבר זה יש בעייתיות בסעיף העבירה בה הורשעה הנאשמת במסגרת הסדר הטיעון. כפי שציינה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אשרף, שיקולים כגון השפעת העונש על הנאשם, ובמקרה זה יכולתה של הנאשמת לגשת למכרזים עתידיים, יש לשקול במסגרת קביעת העונש ולא כנימוק להמרת סעיפי העבירה. היינו, לא היה מקום להמיר שורה של עבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים בעבירה אחת של קשירת קשר לביצוע פשע, בשל העובדה שהדבר יאפשר לחברת סימנס ישראל לחזור ולהתמודד במכרזים.
השארת העובדות על כנן, רובן ככולן, ושינו כה דרמטי בעבירות המיוחסות לנאשמת, הוא מוקשה בעיני, בעיקר לאור ההלכה לפיה אין להרשיע בקשירת קשר לביצוע פשע שעה שהעבירה לשמה נקשר הקשר הושלמה (ראו לעניין זה: ע"פ 441/72 מרדכי בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 141, 149 ( 1973, דברי כב' הנשיא אגרנט); ע"פ 196/75 בן-שושן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל (3) 215, 222 (1976, דברי כב' השופט ח' כהן); ע"פ 228/77 שמואל זקצר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (1) 701, 720 (1978, דברי כב' השופט מ' שמגר) וכן, עניין אנג'ל בפסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ביניש).
במקרה שלפניי קושי זה מתגבר לאור העובדה שהנאשמים מקבלי השוחד הורשעו בעבירות של קבלת שוחד והפרת אמונים, על פי אותה מסכת עובדתית, היינו, העבירה הושלמה, ובנוסף איש לא הורשע בעבירה של קשירת קשר המחייבת מעורבות של לפחות שניים (ראו לענין זה דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בע"פ 4391/03 יוסף אבו ריא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 520, 543 (2005):