43. באי-כוח העותרים בבג"ץ 5016/96, 5025, 5090 חזרו על עמדתם, שלפיה ההחלטה על סגירה (חלקית) של רחוב בר-אילן אינה סבירה. הם הדגישו כי אין קריטריונים לסגירת כבישים. הם ציינו, כי אם נאשר החלטת השר בדבר סגירת רחוב בר-אילן, ייפתח הפתח לסגירת רחובות עורקיים נוספים. הודגש בפנינו, כי את סגירת רחוב יחזקאל הצדיקו בעבר בכך שקיימת חלופה בדמות רחוב בר-אילן, ועתה מבקשים
--- סוף עמוד 31 ---
לסגור את רחוב בר-אילן, כשהחלופה היא כבישים אחרים. בעתיד ייסגרו גם אלה. בעניין זה צוין, כי אם רגשות החרדים ראויים להתחשבות באופן שייסגר רחוב בר-אילן, מדוע לא ראויים רגשות אלה להתחשבות לעניין סגירת החלופות לרחוב בר-אילן? בעניין זה הודגש בפנינו, בעיקר על-ידי עורך-דין ארנון, כי בעוד התפיסה החילונית – היא תפיסתם של העותרים – מוכנה תמיד לפשרה ולהתחשבות, הרי החרדים אינם מוכנים לכל פשרה, ואינם מוכנים לוותר על כל הישג שהשיגו בעבר. הודגש בפנינו, כי כבר עתה נמנעים חילונים רבים מלנסוע בשבת ברחוב בר-אילן, בשל האלימות החרדית ברחוב.
44. לאור הערותיו אלה של מר ארנון, שאל חברי השופט טל, אם העותרים יהיו מוכנים לפשרה, ולפיה ייסגר רחוב בר-אילן לתנועה בשבת – כפי שהחליט שר התחבורה – ובמקביל ייפתח לתנועה בשבת רחוב שעתה סגור לתנועה. בעניין זה הזכיר חברי השופט טל את רחוב ים-סוף. להצעה זו הצטרף כל ההרכב. מר ארנון הסכים לכך, ובלבד שתיפסק האלימות. גב' מנדל השיבה – לאחר שנועצה בשר התחבורה – כי שר התחבורה יקיים דיון בעניין זה עם נציגיה של עיריית ירושלים, שבידה הסמכות בכל הנוגע לרחוב ים-סוף.
45. בהודעה מטעם שר התחבורה (מיום 2.3.1997) נמסר לנו, כי הצעת הפשרה נשקלה בכובד ראש. שר התחבורה ביקש את עמדתו של ראש-עיריית ירושלים ביחס לאפשרות פתיחת קטע הכביש שנסגר ברחוב ים-סוף לתנועה. סגירת אותו קטע או פתיחתו הן בסמכות רשות התמרור המקומית. עמדתו של ראש-עיריית ירושלים – אשר נועץ בנציגי הסיעות במועצת העירייה ובמנהל האגף לתנועה ושירותי הנדסה – הינה, כי ראוי להשאיר את המצב ברחוב ים-סוף על כנו. הטעם לכך הוא, כי סגירת הקטע הזה של הרחוב אינה חוסמת אפשרות יציאה וכניסה קלה ומהירה של רכב מיתר חלקי הרחוב מחוץ לשכונה. זאת ועוד: אין קשר תעבורתי בין סגירת רחוב בר-אילן כהמלצת ועדת שטורם לבין פתיחתו מחדש של קטע רחוב ים-סוף, הסגור בשבתות ובמועדים זה כשנה ורבע. אנשי המקצוע במשרד התחבורה שותפים לעמדה זו. גם לדעתם, אין זיקה תעבורתית משמעותית בין סגירת רחוב בר-אילן לבין פתיחתו מחדש של קטע מרחוב ים-סוף. רחוב ים-סוף אינו מהווה חלופה לרחוב בר-אילן. בנסיבות אלה סובר שר התחבורה, כי אין הפשרה המוצעת מעלה או מורידה, בתחום התנועתי, בכל הנוגע להסדרי התנועה הנובעים מהגבלות הנסיעה בשעות התפילה ברחוב בר-אילן. עמדת שר התחבורה הינה כעמדת ראש-העירייה, כי אין סיבה לפתוח את קטע רחוב ים-סוף. שר התחבורה ציין עוד, כי נערכו ניסיונות נוספים למציאת פתרון, שיהא מקובל על הצדדים הנוגעים בדבר, אך ניסיונות אלה לא צלחו.
--- סוף עמוד 32 ---
המסגרת הנורמטיבית הכללית
46. נקודת המוצא הינה סעיף 70(1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], המעניק לשר התחבורה את הסמכות להסדיר את התעבורה ולקבוע כללים באשר לשימוש בדרכים בשביל כלי רכב. מכוח הסמכה זו התקין שר התחבורה את תקנה 17 לתקנות התעבורה:
"(א) רשות תמרור מרכזית רשאית להורות לרשות תמרור מקומית על קביעת הסדר תנועה, שינויו, ביטולו ודרך אחזקתו.
(ב) ניתנה הוראה כאמור בתקנת משנה (א) ורשות התמרור המקומית לא פעלה על פיה, רשאית רשות התמרור המרכזית לקבוע את הסדר התנועה ויראו אותו כאילו הוצב, סומן, הופעל או סולק בידי רשות התמרור המקומית".
"רשות תמרור מרכזית" היא המפקח על התעבורה או מי שהמפקח אצל לו את סמכותו. בענייננו, רשות התמרור המרכזית היא שר התחבורה. זאת, לאור השימוש אשר עשה שר התחבורה בהוראת סעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה, בנוטלו לעצמו את סמכות המפקח על התעבורה לעניין רחוב בר-אילן.
47. תקנה 17 לתקנות התעבורה מעניקה למפקח על התעבורה סמכות מינהלית להורות על קביעת הסדרי תנועה. סמכות זו, ככל סמכות מינהלית, צריכה להיות מופעלת על-פי דיני שיקול-הדעת המינהלי ועל-פי דיני ההליך המינהלי. דיני שיקול-הדעת המינהלי, עניינם השיקולים שאותם רשאית הרשות המינהלית לשקול והאיזון ביניהם. דיני ההליך המינהלי קובעים את הדרכים שבהן הרשות המינהלית צריכה ללכת בהפעלת שיקול-דעתה (ראה י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) [91], בעמ' 673). שתי מערכות דינים אלה פותחו בעיקרן על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק. הן יונקות מתפיסות היסוד של המשפט שלנו. הן מעוגנות בחוקי היסוד שלנו. הן נגזרות מתכליתו הכללית של כל דבר חקיקה. על-פי תורת שיקול-הדעת המינהלי – עד כמה שהיא נוגעת לענייננו – השיקולים אשר הרשות המינהלית רשאית להביאם בחשבון, הם השיקולים הרלוונטיים, והם בלבד. כמו כן, בין השיקולים הרלוונטיים צריכה הרשות המינהלית לאזן באופן ראוי. האיזון צריך להיות סביר. ההחלטה צריכה להיות סבירה. על-פי תורת ההליך המינהלי – עד כמה שהיא נוגעת לפרשה שלפנינו – הפעלת שיקול-הדעת צריכה להיות מבוססת על בחינה עניינית, הוגנת ושיטתית של התשתית העובדתית. האם מולאו, בעניין שלפנינו, דרישותיהן של שתי מערכות דינים אלה?
--- סוף עמוד 33 ---
דיני שיקול-הדעת המינהלי: הרלוונטיות
48. על-פי תפיסות היסוד של המשפט המינהלי שלנו, רשות מינהלית, המפעילה סמכות שלטונית, רשאית להתחשב בשיקולים רלוונטיים, ובהם בלבד. אסור עליה שיקול זר (ראה: בג"ץ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [4], בעמ' 324). בפרשה שלפנינו, התחשב שר התחבורה בשיקול בדבר פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של האוכלוסיה החרדית הגרה סביב רחוב בר-אילן. האם שיקול זה הוא רלוונטי, או שמא הוא שיקול זר? השאלה, אם ניתן להתחשב בשיקולים בעלי אופי דתי ופגיעה ברגשות הדת, נדונה בפסיקה בהרחבה (ראה א' רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך א) [92], בעמ' 214). לעתים התשובה הייתה בחיוב, ולעתים היא הייתה בשלילה (ראה, למשל, בג"ץ 98/54, 105 לזרוביץ ואח' נ' המפקח על המזונות, ירושלים (להלן – פרשת לזרוביץ [5])). כמובן, הכול תלוי בלשון החוק שיצר את הסמכות, ובתכלית המונחת ביסוד הסמכות. רלוונטיות השיקול היא לעולם פונקציה של התכלית המונחת ביסוד הסמכות השלטונית. כקו פרשני מנחה – הכפוף לתכליתו הספציפית של כל דבר חקיקה – ניתן לקבוע, כי ההתחשבות בשיקולי הדת ובאורח החיים הדתי אסורה היא, אם הפעלת הסמכות נועדה לכפות על אדם את מצוות הדת. ההתחשבות בשיקולי הדת ובאורח החיים הדתי מותרת היא, אם היא נועדה לתת ביטוי לצורכי הדת של האדם. ראה בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות ואח' (להלן – פרשת מיטראל [6]), בעמ' 507. אכן, כפייה דתית נוגדת את הזכות לחופש הדת ואת כבוד האדם. התחשבות בצורכי הדת תואמת את חופש הדת ואת כבוד האדם. על-כן, בגדרי הפעלת סמכות להנהיג שעון קיץ, ניתן להתחשב בצורכי הדת של האוכלוסיה הדתית. עמדתי על כך, בצייני:
"שינוי הזמן נוגע ונושק באורחות החיים של האדם בישראל, ואף ענין התפילה ושמירת המצוות ענין רלבנטי הוא. כשם ששר הפנים רשאי היה להתחשב בענינם של החקלאים והתעשיינים, של בני העיר והכפר, של הצעירים והמבוגרים, כן רשאי הוא להתחשב בעניינם של הדתיים והחילוניים" (בג"ץ 217/80 סגל נ' שר הפנים [7], בעמ' 439).
בדומה, בגדר הפעלת סמכות לאסור הצגת מחזה, ניתן להתחשב בפגיעתו של המחזה ברגשות הדת של הצופים. וכך נפסק באחת הפרשות, מפי השופט לנדוי:
"...על-פי הדין במדינת ישראל גם מחזאי אינו פטור מן החובה שלא לפגוע פגיעה גסה ברגשותיו הדתיים של הזולת. חובה זו נובעת במישרין מחובת הסובלנות ההדדית בין אזרחים חפשיים בעלי אמונות שונות, שבלעדיה לא
--- סוף עמוד 34 ---
תיתכן שום חברה דמוקרטית מגוונת כשלנו. כה חשובה חובה זו שאף עקרון היסוד של חופש הבעת הדעה חייב לסגת בפניה" (בג"ץ 351/72 קינן נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות [8], בעמ' 814).
ובפרשה אחרת, שעניינה הפעלת סמכותה של הצנזורה לאסור הצגתו של סרט הפוגע ברגשות הדת של הציבור, כתבתי:
"...ברשימה ארוכה של פסקי-דין הכיר בית-משפט זה בפגיעה ברגשות (דת, שכול ואחרים) כפגיעה בערכים המצדיקים עקרונית שימוש בסמכות המועצה לביקורת שנועדה להגביל את חופש הביטוי...
...רגשות הציבור הינם ערכים, אשר מועצה לביקורת סרטים, הפועלת במסגרת צנזורה על סרטים, צריכה להתחשב בהם, ופגיעה ברגשות עשויה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי" (בג"ץ 806/88 Universal City Studios Inc. ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [9], בעמ' 37).
באחת הפרשות נדונה השאלה אם הרשות השלטונית רשאית לסרב ליתן רישיון, הנדרש על-פי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, בשל הטעם כי פתיחת העסק תגרום נזק לרגשות המתגוררים בסביבה. תשובתו של בית-המשפט העליון הייתה בחיוב. השופט י' כהן ראה בפגיעה ברגשות הציבור שיקול של "בטחון הציבור", ובו מותר להתחשב. כותב השופט:
"גם במובן מצומצם זה יש בהוראה זו כדי להצדיק מניעת רשיון מעסק, אשר מעצם טיבו פוגע קשות ברגשות הציבור בסביבה שבה מתכוונים לפתוח את העסק וכתוצאה מכך יש חשש ממשי לפגיעה בשלום הציבור. אם לדוגמה ירצה פלוני לפתוח מועדון לילה בלב מאה שערים, או בית מרזח בשכונה מושלמית-דתית, תצדק רשות הרישוי כשתסרב לתת רשיון" (בג"ץ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עירית ירושלים (מר טדי קולק) [10], בעמ' 121).
בפרשה נוספת פסקנו כי ניתן להתחשב ברגשות דתיים לעניין הפעלת סמכות המגבילה את חופש הפולחן (בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [11]). היטיב לסכם סוגיה זו השופט ברנזון, בציינו:
"התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור, אינה פסולה כשלעצמה, אם השימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מטרה
--- סוף עמוד 35 ---
דתית גרידא. דבר שניתן לעשותו בדרך אחת תוך התעלמות משיקולים דתיים ובדרך אחרת בהתחשב עם שיקולים דתיים אבל בלי להטיל על הציבור נטל כבד מנשוא, ודאי שהדרך השניה עדיפה. ב-בג"ץ 98/54, נפסל צו של המפקח על המזונות אשר במסווה של פיקוח על המזונות ניסה להגביל את גידול החזיר בארץ מתוך מניעים דתיים טהורים. יחד עם זאת הוסבר שם שאין כל פגם בדבר שאגב מילוי תפקידיו הלגיטימיים להסדרת התצרוכת של מזונות, הוא מתחשב גם בצרכים ובענינים שבדת. 'נהפוך הדבר, היה אולי פגם גדול בהתנהגותו... אילו התעלם מעניינים חשובים כאלה'" (ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל [12], בעמ' 362).
הנה-כי-כן, התחשבות ברגשות הדת – שאינה מגיעה כדי כפייה דתית – היא "שיקול כללי", שניתן להתחשב בו בהפעלת סמכות שלטונית (ראה בג"ץ 612/81 שבו נ' שר האוצר ואח' [13], בעמ' 301). הבאתו בחשבון של השיקול הדתי היא בגדר התכלית הכללית של דבר חקיקה. תכלית זו יכולה, כמובן, שלא להתיישב עם תכלית מיוחדת, שעל-פיה אין להתחשב בשיקול הדתי (ראה בג"ץ 953/87, 1/88 הנ"ל [4]). גישה עקרונית זו מקבלת משנה תוקף לאחר כינונם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. שני חוקי יסוד אלה קובעים, כי מטרתם היא להגן על כבוד האדם וחירותו ועל חופש העיסוק, "כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). ההתחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי הוכרה בעבר – כחלק מתכליתו הכללית של דבר חקיקה – שכן היא התיישבה עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. התחשבות זו מקבלת עתה חיזוק נוסף, בהיותה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. אכן, ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ירדו כרוכים יחד. שניהם עקרונות חוקתיים. לשניהם מעמד חוקתי. שניהם משמשים לפרשנותו של הדין החדש והישן גם יחד (ראה דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [14]). יש לעשות כל מאמץ פרשני להבטחת סינתזה והתאמה בין השניים (ראה ע"א 506/88 יעל שפר, קטינה נ' מדינת ישראל [15]).
דיני שיקול-הדעת המינהלי: האיזון והסבירות
49. כפי שראינו, מקום שאין בו כפייה דתית, פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של אדם או של חבר בני-אדם היא שיקול רלוונטי בהפעלת סמכות שלטונית. היא חלק מהתכלית הכללית של דבר החקיקה המעניק את הסמכות השלטונית. עם זאת, אין לשכוח, כי התחשבות ברגשותיו הדתיים של פלוני עשויה לפגוע בזכות אדם של אלמוני. היא עשויה לפגוע גם ברגשותיו (הדתיים או האחרים) של הזולת. היא יכולה
--- סוף עמוד 36 ---
לפגוע באינטרסים אחרים שלו. היא עשויה לפגוע במטרות אחרות – ובהן מטרות מרכזיות – המונחות ביסוד השימוש בסמכות השלטונית. נמצא, כי השיקול של פגיעה ברגשות הדת אינו עומד בבדידותו. יש לעמת אותו כנגד שיקולים אחרים – של הפרט ושל הכלל – אשר הרשות השלטונית צריכה להתחשב בהם. יש לאזן בין השיקולים הנוגדים. איזון זה, אם ראוי הוא, מוביל למסקנה, כי ההחלטה הינה סבירה. סבירות ההחלטה משמעותה איזון ראוי בין השיקולים הרלוונטיים (ראה בג"ץ 935/89, 940, 943 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (להלן – פרשת גנור [16]), בעמ' 513-514). אכן, סבירות ההחלטה נקבעת על-ידי איזון הערכים המתחרים על הבכורה, על-פי משקלם, והכרעה ביניהם בנקודת החיכוך. עניין לנו אפוא בתורת האיזון (ה-balancing) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו. היא נוהגת מקום שקיימת סמכות שלטונית, אשר הפעלתה מעניקה שיקול-דעת, אשר צריך להתחשב בערכים ובאינטרסים מתנגשים. כך נוהג בית-משפט זה במרבית הסוגיות, שבהן הפעלת שיקול-דעת שלטוני פוגעת בפרט או באינטרס של הכלל. במרבית הסוגיות אך לא בכולן. כאשר על כפות המאזניים הונח עצם קיומה של המדינה, סירב בית-משפט זה לאזן בין אינטרס זה לבין אינטרסים מתחרים (ראה ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית [17]). הוא ראה בקיום המדינה "נתון קונסטיטוציוני" שאין מקום לאזנו כנגד הזכות לבחור ולהיבחר. זהו ללא ספק מקרה חריג ויוצא-דופן, שגם עליו קמו עוררים (ראה פסק-דיני בע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה (להלן – פרשת ניימן [18]), בעמ' 304). כאשר בית-המשפט העליון נתבקש להרחיב חריג זה לעבר אופייה הדמוקרטי של המדינה, הוא סירב להצעה (פרשת ניימן [18]). מוכן אני להניח, בלא לפסוק בדבר, כי קיימים ערכים או אינטרסים נוספים שתורת האיזון אינה תופסת בהם. עם זאת, הגישה המקובלת והכללית של המשפט הציבורי שלנו הינה, כי בהתנגשות בין זכות אדם לאינטרס ציבורי, יש לערוך איזון (אנכי) בין השניים (ראה: פרשת ניימן [18], בעמ' 308; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [19], בעמ' 521; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח' [20], בעמ' 207). אכן, עניין לנו בצורך לאזן בין ערכים ואינטרסים נוגדים. זהו "תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים של בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור המסיבות, ידם על העליונה" (הנשיא אגרנט בבג"ץ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר-הפנים [21], בעמ' 879). גישה זו נקט בית-משפט זה לעניין ההתנגשות בין חופש הביטוי לשלום הציבור (ראה בג"ץ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל [22]); בהתנגשות בין חופש התנועה לביטחון הציבור (בג"ץ 448/85, בשג"ץ 284/85, 320, 5/86, 32 דאהר ואח' נ' שר הפנים (להלן – פרשת דאהר [23])) ובהתנגשות בין אינטרסים וערכים אחרים, המהווה חלק מערכי היסוד של משפטנו (ראה: א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה [93], בעמ' 679). אכן, תפיסתנו