--- סוף עמוד 37 ---
החוקתית והיוריספרודנטלית הינה כי "בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח', ואיזון בין האינטרסים השונים" (בג"ץ 148/79 סער, עו"ד ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח' [24], בעמ' 178). כפי שציינתי באחת הפרשות:
"...לעיקרון חברתי (כגון חופש הביטוי...) אין משקל 'מוחלט'. משקלו של עיקרון חברתי הוא לעולם יחסי. מעמדו של עקרון יסוד נקבע תמיד ביחס לערכים אחרים, שעמם עשוי הוא להתנגש" (ע"א 105/92 הנ"ל [20], בעמ' 205).
50. גישה דומה נקט בית-משפט זה לעניין היחס בין רגשות הדת לבין חופש הביטוי (ראה: בג"ץ 351/72 הנ"ל [8]; בג"ץ 806/88 הנ"ל [9]) ולעניין היחס בין רגשות הדת (בשמירת השבת) לבין אינטרס הציבור (באספקה סדירה של דלק). בית-המשפט ציין כי יש למצוא פתרון "שמצד אחד אינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושביה ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים הנחוצים והחיוניים לציבור הנזקקים להם" (ע"פ 217/68 הנ"ל [12], בעמ' 364); כך גם נהג בית-משפט זה לעניין היחס בין רגשות הדת לחופש העיסוק. כותב חברי, השופט חשין:
"...שיקולי האדם – באשר הוא – תוך איזונים, הינם כשרים גם כשרים; והיא הדמוקרטיה, שטובת האדם ורווחת האדם הם עיקר בה. בבקעה שבה מתגודדים בני קבוצות שונות באוכלוסיה, והאינטרסים של הכול מעורבבים אלה באלה, קביעת סדרי עדיפויות הינה כורח מעצמו, ושקילת האינטרסים אלה מול אלה תביא מעצמה לצורך להכריע בין אינטרסים המושכים לצדדים. בריח התיכון באיזון המשקלות יימצא בכלל כי ניתן – ואף חובה – להתחשב באינטרסים של האדם, או באינטרסים של קבוצות אוכלוסיה, ובלבד שלא נגיע כדי כפיית מצוות על הזולת – מצוות באשר הן מצוות – ולא נעשה במסווה לאכיפת איסורי דת ומצוותיה על מי שאינם שומרי מצוות" (פרשת מיטראל [6], בעמ' 507).
אכן, רגשות הדת הם אינטרס ציבורי שיש להתחשב בו. עם זאת, אין זה ערך בעל משקל "מוחלט". יש לאזן (אופקית) בין רגשות הדת לבין ערכים אחרים, המהווים גם הם אינטרס לציבור. יש לאזן (אנכית) בין רגשות הדת לבין זכויות אדם נפגעות. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"...הרגשות הדתיים אינם זוכים להגנה מוחלטת. אין חוק המקנה הגנה מוחלטת לזכות כלשהי או לערך כלשהו. הזכויות והערכים, יהיו אשר יהיו,
--- סוף עמוד 38 ---
הינם יחסיים. מכאן, בהכרח, שגם ההגנה עליהם היא יחסית. כך גם ההגנה על הרגשות הדתיים..." (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11], בעמ' 521).
זאת ועוד: כשם שרגשות הדת אינם ערך "מוחלט", אלא ערך "יחסי" שיש לאזנו לעומת זכויות, ערכים ואינטרסים אחרים, כך גם חופש התנועה אינו זכות "מוחלטת", ויש לאזנו לעומת זכויות, ערכים ואינטרסים אחרים. אכן, מן המפורסמות הוא כי רחובות וכבישים נסגרים לתנועה, אם באופן חלקי ואם באופן מלא. דיני התעבורה מלאים תמרורים וסימנים המורים על הסדרת התנועה ברחובות ובכבישים, אשר תוצאתם מניעת תנועה חופשית. אכן, חופש התנועה הוא חופש יחסי. הדין אינו מגן על מלוא ההיקף של חופש זה (השווה: בג"ץ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח' [25], בעמ' 283; בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 33). אכן, רוב רובן של זכויות האדם הן יחסיות. ניתן לפגוע בהן כדי להגשים אינטרסים הנתפסים על-ידי החברה כראויים (ראה: בג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות ואח' [26]; בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' [27], בעמ' 473). הטעם לכך הוא, שזכויות האדם בכלל והזכות לחופש התנועה בפרט, אינן זכויותיו של הפרט על אי בודד; הן זכויות הפרט כחלק מחברה. הן עוסקות בפרט וביחסיו עם זולתו. הן מניחות קיומה של מדינה הצריכה להגשים יעדים חברתיים ולאומיים. על-כן מכירה כל חברה דמוקרטית, הרגישה לזכויות אדם, בצורך להגביל זכויות אדם, כדי לקיים חברה השומרת על זכויות האדם. אכן, זכויות האדם וההגבלות המוטלות עליהן יונקות מאותו מקור, ומשקפות אותם ערכים. זכויות האדם אינן מוחלטות. הן ניתנות להגבלה. עם זאת, להגבלה על זכויות האדם יש גבולות, והם הצורך להגן על זכויות האדם (ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' (להלן – פרשת בנק המזרחי [28]), בעמ' 444).
51. האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים – ובהם הערכים בדבר רגשות הדת ואורח החיים הדתי – ראוי לו שיהיה עקרוני או "הגדרתי". מן הדין, שהאיזון יהיה מבוסס על הכללה, המאפשרת פתרונם של מקרים עתידיים. האיזון צריך לגבש "עקרון רציונלי" (השופט אגרנט בבג"ץ 73/53, 87 הנ"ל [21], בעמ' 881). הוא צריך לשקף אמת-מידה "...הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי...", המתרחק מ"...אמת-מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה" (השופט שמגר בד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' [29], בעמ' 361).
52. האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים אינו מתבצע ב"כלים" מדעיים. ה"משקל" שיש לתת לערכים ולאינטרסים השונים, מטבעו אינו מדויק. על-כן, קיימים מצבים שבין ערכים ואינטרסים נתונים המתנגשים זה בזה, ניתן לאזן באופנים שונים.
--- סוף עמוד 39 ---
אנו נתקלים בתופעה, שההחלטה הסבירה אינה אחת ויחידה. תיתכנה כמה החלטות סבירות. נוצר "מיתחם של סבירות" (ראה: בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח' [30]; בג"ץ 376/81 לוגסי ואח' נ' שר התקשורת ואח' [31], בעמ' 454; בג"ץ 341/81 מושב בית-עובד מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' המפקח על התעבורה ואח' [32], בעמ' 354; בג"ץ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון (להלן – פרשת רסלר [33])). כאשר קיים "מיתחם של סבירות", כל חלופה בתוכו היא סבירה. כל אפשרות בתוכו מאזנת כראוי בין הערכים והאינטרסים הנוגדים (ראה פרשת גנור [16], בעמ' 514). הבחירה בין החלופות השונות תיעשה, במצב דברים זה, על-ידי בעל הסמכות השלטונית. עליו מוטלת האחריות השלטונית לבחור בחלופה הנראית לו כראויה, מבין החלופות החוקיות. כפי שציינתי באחת הפרשות:
"הפעלת המבחן הנורמאטיבי הכללי – 'ודאות קרובה לפגיעה קשה' – על נסיבותיו של מקרה קונקרטי עשויה, מטבע הדברים, לעורר מקרים קשים. ראש עירייה אחד עשוי לגרוס – בהפעילו את המבחן האמור על רקע התכלית שגיבשה אותו – כי הנזק הוא קשה וכי קיימת ודאות קרובה להסתברות הפגיעה. ראש עירייה אחר עשוי לגרוס – בהפעילו אותו מבחן עצמו – כי הנזק אינו קשה או כי אינה קיימת הסתברות המגיעה לכדי קרוב לוודאי. עשוי להיווצר מיתחם של אפשרויות – הוא 'מיתחם הסבירות'... – אשר כל אחת מהן מקיימת כדין את אמת המידה הראויה. הבחירה בין אפשרויות אלה תיעשה על-ידי הרשות המוסמכת, ולא על-ידי בית המשפט" (בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים ואח' [34], בעמ' 694).
הנה-כי-כן, כאשר הסמכות השלטונית היא סמכות חקיקה של המחוקק הראשי, הבחירה בין החלופות בתוך "מיתחם הסבירות" היא בידי המחוקק. בידיו ולא בידי בית-המשפט. כאשר הסמכות השלטונית היא סמכות של הרשות המבצעת, הבחירה בין החלופות בתוך "מיתחם הסבירות" היא בידי הרשות המבצעת. בידה ולא בידי בית-המשפט. מסקנה זו נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. בית-המשפט מופקד, על-פי עיקרון זה, על שמירת גבולות הסמכות של הרשויות האחרות ועל חוקיות הפעלת הסמכות. אין הוא מופקד על בחירתה של אופציה חוקית בתוך הגבולות פנימה. בית-המשפט אינו שואל עצמו באיזו מבין האופציות החוקיות האפשריות הוא היה בוחר, אילו סמכות הבחירה הייתה בידיו. בית-המשפט שואל עצמו, אם האופציה שנבחרה היא חוקית. מכיוון שכל אופציה ב"מיתחם הסבירות" היא חוקית, אין בית-המשפט פוסל אופציה כזו רק משום שהוא היה בוחר באופציה אחרת, אילו הסמכות השלטונית הייתה בידיו (פרשת רסלר [33], בעמ' 506). הנה-כי-כן, יש מקום להצהיר על החלטה שלטונית של
--- סוף עמוד 40 ---
הרשות המבצעת כבלתי חוקית, אם היא מחוץ למיתחם הסבירות. כל החלטה שלטונית בגדרי המיתחם היא חוקית, ובית-המשפט לא יצהיר על בטלותה. קביעת גבולות המיתחם נתונה לבית-המשפט.
53. "איזון" הוא מושג מטאפורי. כאשר השופט מאזן בין ערכים מתנגשים הוא פועל במישור הנורמטיבי. בבסיס ה"איזון" מונחת התפיסה, כי "לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה, וכי בהעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל, כן אין לך עיקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"ץ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [35], בעמ' 434). אכן, לנתונים נורמטיביים יש "משקל". יש להם חשיבות חברתית יחסית. פעולת ה"שקילה" היא פעולה נורמטיבית. היא נועדה להעניק לנתונים השונים את מקומם בשיטת המשפט ואת ערכם החברתי במכלול הערכים החברתיים (ראה בג"ץ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [36]). בצדק ציין השופט שמגר, כי:
"...התהליך של העמדת ערכים מתחרים על כפות המאזניים מתאר את קו ההתחלה הפרשני, אך אין בו כדי לגבש קנה-מידה או משקלות ערכיים בעזרתם תיעשה מלאכת הפרשנות" (ד"נ 9/77 הנ"ל [29], בעמ' 361).
אם כן, כיצד נערך האיזון (העקרוני) בין הצורך לקיים את חופש התנועה, לבין הצורך להגן על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי? מהי אמת-המידה המקובלת לעריכתו של איזון זה?
אמות-המידה לאיזון
54. אמת-המידה המקובלת כיום – בעקבות חקיקת היסוד, בעניין זכויות האדם – הינה זו הקבועה בפיסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו):
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
בענייננו השאלה הינה, אם הצו של המפקח על התעבורה, מכוחו נסגר חלקית רחוב בר-אילן לתנועה בערב שבת ובשבת, הוא צו ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; אם הוא נועד לתכלית ראויה, והאם הפגיעה שהוא פוגע בחופש התנועה אינה במידה
--- סוף עמוד 41 ---
העולה על הנדרש? מותר לנו להיזקק לאמת-מידה זו, אף שהפקודה שמכוחה הוצא הצו על-ידי המפקח על התעבורה היא פקודת התעבורה [נוסח חדש], הנהנית מכלל שמירת הדינים (סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אכן, הדין הישן – ובתוכו פקודת התעבורה [נוסח חדש] – מוגן בפני ביקורת חוקתיותו. עם זאת, יש לפרשו ברוח הוראות חוק היסוד. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"מעמדו החוקתי של חוק היסוד מקרין עצמו לכל חלקיו של המשפט הישראלי. הקרנה זו אינה פוסחת על הדין הישן. אף הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. אף הוא רקמה מרקמותיה. ההקרנה החוקתית הבאה מחוק היסוד משפיעה על כל חלקי המשפט הישראלי. היא בהכרח משפיעה גם על הדין הישן. אמת, תוקפו של הדין הישן נשמר. עוצמת ההקרנה של חוק היסוד כלפיו היא, על-כן, חזקה פחות מעוצמת ההקרנה על דין חדש. זה האחרון עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. הדין הישן מוגן לפני הביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו... אין כל אפשרות להבחין בין דין ישן לדין חדש באשר להשפעות הפרשניות של חוק היסוד. אכן, כל שיקול-דעת מינהלי המוענק על-פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; כל שיקול-דעת שיפוטי המוענק על-פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; ובכלל, כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד" (דנ"פ 2316/95 הנ"ל [14], בעמ' 653).
עמדה על כך השופטת דורנר, בכל הנוגע לפרשנותה של סמכות מינהלית:
"...פיסקת ההגבלה חלה רק על סמכויות שיסודן בחוקים שהתקבלו לאחר חקיקת חוק היסוד. ואולם ראוי הוא, מכוח היקש, להחיל את עיקריה לעניין חובתן של רשויות השלטון מכוח סעיף 11 לחוק היסוד, החלה אף על סמכויות שיסודן בדינים שקדמו לחוק היסוד. לכך שני טעמים: ראשית, ראוי הוא כי ההגנה על זכויות היסוד בישראל תיעשה על יסוד אמות מידה דומות, בין שהנורמה המשפטית שתוקפה נבחן היא חוק ובין שהמדובר בנורמה משפטית אחרת. שנית, ההסדר הקבוע בפיסקת ההגבלה – המבחין, בין השאר, בין תכלית הפגיעה בזכות לבין מידת הפגיעה – הולם ביסודו את מכלול הנורמות המשפטיות ולא חוקים בלבד...
...
--- סוף עמוד 42 ---
יסודותיה של פיסקת ההגבלה דומים למדיי לאמות המידה שגיבשה הפסיקה לעניין פגיעה של רשות מינהלית בזכות יסוד של האדם" (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח' [37], בעמ' 138).
אכן, מאז כוננה הכנסת את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, אנו משתמשים באמות-המידה הקבועות בהם לשם פירושן של הסמכויות השלטוניות אשר הוענקו בחקיקה (ראשית או משנית), וזאת בין בחקיקה שהוחקה לפני חוקי יסוד אלה ובין חקיקה שהוחקה אחריהם; בין לעניין הפגיעה בזכויות אדם "המכוסות" בשני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ובין לעניין הפגיעה בזכויות אדם שאינן "מכוסות" על-ידי חוקי יסוד אלה. קשר זה בין פיסקת ההגבלה החוקתית לבין מכלול הדינים של המשפט הציבורי – לרבות זכויות אדם שאינן "מכוסות" בחוקי היסוד – הוא טבעי. תמיד קבענו, כי תכליתה של חקיקה הפוגעת בזכויות אדם כוללת תכליות כלליות ותכליות ספציפיות (ראה: בג"ץ 953/87, 1/88 הנ"ל [4]; בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [38]). התכליות הכלליות הן ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. התכליות הספציפיות הן "התכלית הראויה" שבפיסקת ההגבלה. עקרון המידתיות, הקבוע בחוק היסוד, הוא ביטוי נוסף לעקרון הסבירות שעל-פיו נהגנו, גם בעבר, לפרש כל דבר חקיקה. הנה-כי-כן, המעבר מהדין הקודם לפיסקת ההגבלה הוא "נקי" ו"מהיר" ללא כל קושי. נעמוד עתה על העקרונות הכלליים הגלומים בפיסקת ההגבלה, והרלוונטיים לענייננו. לאחר מכן נבחן את הפעלתם, הלכה למעשה, על צו הסגירה (החלקית) של רחוב בר-אילן, אשר הוציא שר התחבורה, שעה שפעל כמפקח על התעבורה.
ערכיה של מדינת ישראל