55. ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה "כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). דומה שאין מחלוקת, כי התחשבות ברגשות דתיים ובאורח חיים דתי הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. מדינה יהודית רגישה לרגשות הדת של כל אחד מבניה. בוודאי כך, אם רגשות אלה קשורים – בעקבות הצו המגביל תנועת מכוניות בשבת – לשבת עצמה. אכן, שמירת השבת היא ערך מרכזי ביהדות. השבת היא הדיבר הרביעי בעשרת הדיברות. היא מהווה תרומה ישראלית מקורית וחשובה לתרבות העולם (ראה האנציקלופדיה העברית (כרך לא) [107], ערך "שבת", בעמ' 422). היא מהווה אבן יסוד במסורת היהודית. היא סמל המבטא באופן מובהק את דברה של היהדות, ואת צביונו של עם ישראל. טול מהיהדות את השבת ונטלת ממנה את נשמתה. אכן, השבת מקפלת בחובה את תמצית צביונה של היהדות. על צביונה של השבת נתנו נפשם רבים מבני עמנו בהיסטוריה רווית הדם שלנו.
--- סוף עמוד 43 ---
56. האם התחשבות ברגשות דת ובאורח חיים דתי כשיקול להגבלת זכות אדם הולמת ערכים דמוקרטיים? התשובה לשאלה זו סבוכה היא. ההתחשבות ברגשות האדם – ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי – כעילה להגבלת זכויות אדם היא פרובלמטית ביותר על-פי תפיסתה של הדמוקרטיה (ראה ר' כהן-אלמגור גבולות הסובלנות והחירות – תיאוריה ליברלית והמאבק בכהנאות [94]). בצדק ציין השופט עציוני, כי זהו "שדה מוקשים". הוא הדגיש כי:
"המושג רגשות הציבור הוא בעל משמעות רחבה, והנושא עצמו הוא רגיש ביותר" (בג"ץ 230/73 הנ"ל [10], בעמ' 119).
אכן, הדמוקרטיה מוצאת עצמה במצוקה, כאשר היא עומדת בפני השאלה אם ניתן להצדיק פגיעה בזכויות אדם כדי להגן על רגשות אדם. השיקולים הדמוקרטיים מובילים לכיוונים נוגדים. מחד גיסא, טבעי הוא למשטר דמוקרטי, להתחשב ברגשות האדם. הרי החברה קיימת כדי לתת ביטוי לרגשות אלה. בכך יש ביטוי לעקרון הסובלנות, שהוא ערך בסיסי בכל תפיסה דמוקרטית. הוא חיוני לדמוקרטיה המבוססת על פלורליזם. הוא "מהווה מטרה חברתית בפני עצמה, אשר להגשמתה צריכה כל חברה דמוקרטית לשאוף" (ע"א 294/91 הנ"ל [19], בעמ' 521). אכן, הסובלנות הוא הכוח המאחד והמאפשר חיים משותפים בדמוקרטיה פלורליסטית. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"...הסובלנות היא ערך מרכזי בסדר הציבורי. אם כל יחיד בחברה דמוקרטית יבקש לממש את מלוא מאווייו, סופה של החברה שלא תוכל לממש את מיעוטם של המאוויים. חיי חברה תקינים מבוססים, מטבע הדברים, על ויתור הדדי ועל סובלנות הדדית" (ע"א 105/92 הנ"ל [20], בעמ' 211).
וברוח דומה קבע הנשיא שמגר:
"...בניה ובנותיה של חברה חופשית, שכבוד האדם הוא חלק מעיקריה, נקראים לכבד את התחושות האישיות-רגשיות של הפרט ואת כבודו כאדם, וזאת מתוך סובלנות ומתוך הבנה כי הדגשים הרגשיים-אישיים ואורחות הביטוי שלהם שונים מאדם לאדם...
...חברה נאורה גם מכבדת את אמונותיו ודעותיו של מי שדבק בהן בלהט ובהזדהות שאינם בהכרח מדרכו של האדם מן השורה. ההבנה של הזולת עולה בחשיבותה על ההבנה העצמית. הציווי של 'דע את עצמך', הלקוח ממסורת תרבותית אחרת, כבודו במקומו, אך הוא אינו יכול לבוא במקום
--- סוף עמוד 44 ---
האימוץ של עקרון הסובלנות, כביטויו, בכלל הגדול 'דעלך סני לחברך לא תעביד' (מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך). סובלנות אינה סיסמה לצבירת זכויות, אלא אמת מידה להענקת זכויות לזולת" (בג"ץ 257/89, 2410/90 הופמן ואח' נ' הממונה על הכותל המערבי ואח'; אלטר ואח' נ' השר לענייני דתות ואח' (להלן – פרשת הופמן [39]), בעמ' 354).
ובפרשה אחרת – שבה נדון היחס בין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות השומע – ציין הנשיא שמגר:
"...הסובלנות איננה צריכה לשמש היתר לפגיעה חמורה ברגשות הדת של הזולת, ואפשר אף לומר, כי פגיעה חמורה ברגשות הדת היא אנטי-תיזה של הסובלנות. זו האחרונה נועדה לטיפוחו ולקידומו הפוזיטיבי של הביטוי העצמי האנושי ולא לפגיעה ברגשות ולדיכוים. סובלנות הדדית בין אנשים בעלי השקפות, דעות ואמונות שונות היא תנאי יסוד לקיומה של חברה דמוקרטית חופשית, ופגיעה חמורה ברגשות איננה מתיישבת עִמה" (בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 30).
אכן, חברה דמוקרטית היא חברה המתחשבת ברגשותיו של כל פרט מפרטיה. ערכים דמוקרטיים נותנים ביטוי ל"תחושות האישיות-רגשיות של הפרט ולכבודו כאדם..." (הנשיא שמגר בע"א 294/91 הנ"ל [19], בעמ' 481). זאת ועוד: חברה דמוקרטית מוכנה להכיר בהגבלתן של זכויות – כגון חופש הביטוי או הפולחן – אם הגשמת אותן זכויות תפגע בחייו של אדם או בגופו. כך, למשל, אנו מכירים בכך, כי ניתן להגביל את חופש ההפגנה אם קיימת ודאות קרובה לכך כי קיום ההפגנה יפגע בגופו של אדם (בין משתתף בתהלוכה ובין צופה) (ראה בג"ץ 153/83 הנ"ל [22]). חברה דמוקרטית, המוכנה להכיר בהגבלת זכות בשל פגיעה בגוף, צריכה להיות רגישה לאפשרות של הגבלת זכות בשל פגיעה בנפש. לעתים הפגיעה בנפש אף קשה מהפגיעה בגוף. חברה דמוקרטית, המגנה על החיים, על הגוף ועל הרכוש, צריכה להגן גם על ההרגשות ועל הנפש.
57. מאידך גיסא, משטר דמוקרטי מעמיד בראש סולם ערכיו את זכויות האדם. דמוקרטיה אינה רק דמוקרטיה פורמאלית (ה-rule book conception), שבה ההחלטות נופלות על-פי דעת הרוב. דמוקרטיה היא גם דמוקרטיה מהותית (ה-right conception), שבה הרוב אינו רשאי לפגוע בזכויות אדם (ראה: R.M. Dworkin A Matter of Principle [104], at p. 11). הצורך להגן ולשמור על זכויות האדם – על-פי הדמוקרטיה (המהותית) – ייתקל בקושי ניכר, אם ניתן יהיה בכל מקרה לפגוע בזכויות אדם על-מנת להתחשב ברגשות האדם, אשר זכויות האדם פוגעות בו. אכן, מטבעה של זכות אדם שהיא עשויה לפגוע ברגשות הזולת. אם אמנם נכיר בכך כעילה להגבלה על זכות אדם,
--- סוף עמוד 45 ---
סופנו שנהיה מערערים את מערך זכויות האדם כולו. הגנה מקיפה על הרגשות ועל הנפש סופה פגיעה קשה מנשוא בזכויות האדם. חברה דמוקרטית צריכה להיות זהירה ביותר בהכרה בלגיטימיות הפגיעה בזכויות האדם לשם הגנה על רגשות האדם. עמדתי על כך באחת הפרשות שבהן נדונה האפשרות לפגוע בחופש הביטוי בשל הפגיעה ברגשות חלק מבני הציבור:
"...אם כל פגיעה ברגשות תאפשר הגבלת חופש הביטוי, כי אז לא יהא קיום לחופש הביטוי. מטבעו של ביטוי שהוא פוגע ברגשות, ואם כל פגיעה ברגשות תאפשר פגיעה בחופש הביטוי, סופנו שלא נכיר בחופש הביטוי כלל" (בג"ץ 953/89 הנ"ל [34], בעמ' 690).
אכן, החיים המשותפים בחברה דמוקרטית מחייבים, מעצם טבעם, נכונות לפגיעה ברגשות על-מנת לקיים זכויות אדם. עקרון הסובלנות – אשר מכוחו מבקשים להתחשב ברגשות האדם – מוביל, הוא עצמו, לדרישה כי אדם שרגשותיו נפגעו יהא סובלן כלפי זה שזכותו נפגעה. "זהו 'הצד השני' של הסובלנות ההדדית הדרושה בחברה פלורליסטית" (השופט ויתקון בבג"ץ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ ואח' נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע ואח', בעמ' 764). אכן, "...הסובלנות והסבלנות אינן נורמות בעלות מגמה חד-סטרית אלא הן נורמות היקפיות ורב כיווניות..." (הנשיא שמגר בפרשת הופמן [39], בעמ' 364). עמדתי על כך – לעניין חופש הביטוי ופגיעתו ברגשות – באחת הפרשות, בצייני:
"...חברה דמוקרטית, מעצם אופיה ומהותה, מבוססת על סובלנות לדעות הזולת. בחברה פלוראליסטית הסובלנות היא הכוח האחד המאפשר חיים משותפים. על-כן, כל אחד מבני הציבור נוטל על עצמו את 'הסיכון' של פגיעה מסוימת ברגשות, הנובע מהחלפה חופשית של דעות. אכן, חברה המבוססת על פלוראליזם חברתי, חייבת לאפשר החלפת דעות, גם אם יש בכך כדי לפגוע ברגשות המתנגדים לאותן דעות... מעצם מהותו של המשטר כמשטר דמוקרטי מתבקשת הכרה ברמה מסויימת של חשיפה לפגיעה ברגשות בני הציבור" (בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 38).
ובהתייחסי לפגיעתו של חופש הביטוי ברגשות הדת, ציינתי:
"אך טבעי הוא, שתפיסות דתיות קשורות לעומק הכרתו של היחיד. השקפה דתית נוגדת אינה רק עמדה אינטלקטואלית שאין מסכימים עִמה. היא עשויה גם להוות פגיעה רגשית. האתאיסט עשוי לפגוע ברגשותיו של המאמין. בעלי אמונות נוגדות עשויים לפגוע איש ברגשות רעהו. זו מציאות
--- סוף עמוד 46 ---
חיים, שחברה דמוקרטית חייבת לקבלה. דווקא שוני זה הוא המאחד אותנו סביב המשותף. מכאן, שבחברה דמוקרטית יש להכיר בפגיעה מסוימת ברגשות הדת. רק כך ניתן לקיים חיים משותפים של בעלי דעות דתיות שונות. הפתרון אינו בהדחקתה של הדעה הפוגעת...
...
הפתרון גם אינו בהדחקתן של כל הדעות הנוגדות כולן. שכן בכך תוחנק רוח האדם" (בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 39).
הנה-כי-כן, בחברה דמוקרטית ופלורליסטית כחברתנו, אין מנוס מ"ספיגת" פגיעות ברגשות הציבור. בחברה דמוקרטית, המבקשת לקיים סובלנות, אין מנוס מסובלנות גם כלפי פגיעה ברגשות, כדי לקיים זכויות אדם. "...מעצם מהותו של המשטר כמשטר דמוקרטי מתבקשת הכרה ברמה מסוימת של חשיפה לפגיעה ברגשות בני הציבור" (בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 38). כך הוא הדין בפגיעה ברגשות בדרך-כלל. כך הוא הדין בפגיעה ברגשות הדת.
58. מהו המוצא, בחברה שערכיה הם דמוקרטיים, מדיאלקטיקה סבוכה זו? כיצד אנו פותרים את הסבך הנובע מכך שהסובלנות – המונחת בבסיס התפיסה הדמוקרטית – מצדיקה הן את ההגנה על הזכות והן את הפגיעה בה? נראה לי, כי המוצא מתבטא בכך שעלינו להכיר בקיומה של "רמת סבולת" של פגיעה ברגשות, אשר כל אחד מבני החברה הדמוקרטית נוטל על עצמו כחלק מההסכמה החברתית המונחת ביסוד המשטר הדמוקרטי. רק כאשר הפגיעה ברגשות עולה על "רמת סבולת" זו, ניתן להצדיק, בחברה דמוקרטית, הגבלתן של זכויות אדם. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"...חייבת חברה דמוקרטית, המבקשת להגן הן על חופש הביטוי והן על רגשות הציבור, לקבוע 'רמת סיבולת', שרק פגיעה ברגשות הציבור העולה על רמה זו תצדיק פגיעה בחופש הביטוי" (בג"ץ 953/89 הנ"ל [34], בעמ' 690).
בפרשה זו נדונה שאלת היחס בין הפגיעה ברגשות לבין חופש הביטוי. גישה דומה יש לנקוט לעניין הפגיעה ברגשות וזכויות האדם האחרות. כמובן, "רמת הסבולת" אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות; היא משתנה מפגיעה לפגיעה. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"רמת הסבולת של הרגשות, שרק פגיעה מעבר לרמה זאת תצדיק הגנה על הרגשות, אינה קבועה ואינה אחידה לכל מצב. הרמה תלויה, בין השאר, בשאלה מה עומד נגד הפגיעה ברגשות: למשל, זכות יסוד כמו חופש
--- סוף עמוד 47 ---
הביטוי או אינטרס חומרי כמו רווחיות כספית? בהתאם לכך יכולה רמת הסבולת להשתנות. היא יכולה להיות גבוהה אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה בחופש הביטוי; היא עשויה להיות נמוכה יותר אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה ברווחיות כספית. הרמה תיקבע לפי האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בנסיבות המקרה, והיא משקפת את המשקל היחסי, כלומר, את החשיבות החברתית, של אינטרסים אלה" (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11], בעמ' 521).
הנה-כי-כן, בחברה שערכיה דמוקרטיים, ניתן לפגוע בזכויות אדם כדי להגן על רגשות האדם – לרבות רגשות דתיים ואורח חיים דתי – ובלבד שהפגיעה ברגשות היא מעבר ל"רמת הסבולת" הנתפסת כראויה באותה חברה. "רמת הסבולת" משתנה, מטבע הדברים, מחברה דמוקרטית אחת לשנייה. אף שניתן ללמוד מניסיונן של דמוקרטיות אחרות, מידת העזרה שניתן לקבל מההיבט ההשוואתי היא מוגבלת. כך, למשל, ככל שההפרדה בין דת למדינה היא חריפה יותר בשיטת משפט נתונה, וככל שהזכויות מנוסחות בה במונחים "מוחלטים" יותר, כך תיטה שיטת משפט כזו להעדפת זכות האדם על פני רגשות האדם. לעומת זאת, ככל שהמחיצות בין דת למדינה נופלות, וככל שהתרבות המשפטית מבוססת על תפיסה "יחסית" יותר של זכויות האדם, תיטה אותה שיטת משפט להתחשבות גוברת ברגשות האדם כטעם ראוי להגבלת זכויות האדם. החברה שלנו היא מיוחדת במינה. הפתרונות שיהיה עלינו למצוא יהיו, בוודאי, מיוחדים במינם. יהיה זה פתרון "נוסח ישראל" (השווה הדימוי של השופט חשין בפרשת מיטראל [6], בעמ' 506, בעניין הפרדת דת ומדינה "נוסח ישראל"). בהתייחסו ליחס שבין סגירת חנויות בשבת בשל הפגיעה ברגשות הדת לבין הפגיעה בסדר הציבורי הנובע מכך, כותב השופט ברנזון:
"איך מסתדר הדבר בארצות אחרות אינני יודע. מתקבל על הדעת שכל ארץ מוצאת פתרון מתאים לה, שמצד אחד אינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושביה ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים הנחוצים והחיוניים לציבור הנזקקים להם" (ע"פ 217/68 הנ"ל [12], בעמ' 364).
הנה-כי-כן, בקביעתה של "רמת הסבולת" עלינו להתחשב במהות הזכות הנפגעת, כפי שהיא מובנת בחברה שלנו, במידת הפגיעה ברגשות הנובעת ממנה, ובהסתברות לפגיעה זו ברגשות. נפנה עתה ליסודות אלה.
--- סוף עמוד 48 ---
מהות הזכות
59. כיצד משפיעה מהותה של הזכות על היכולת לפגוע בה בשל פגיעה ברגשות דת? האין לומר שכל הזכויות שוות מעמד הן? התפיסה המקובלת – בישראל ומחוצה לה – הינה כי לעניין ההגנה על זכויות האדם בפני פגיעה בהן, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה, עשוי להיות שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי (ראה בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור ואח' [41], בעמ' 24). במסגרתו של היבט מסוים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי), לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה.
60. הנה-כי-כן, עניין לנו בסוגיה סבוכה, אשר ראוי לה שתתפתח על-פי ניסיון החיים המשפטי שיצטבר אצלנו. די לנו, לעניין העתירה שבפנינו, בקביעה, כי חופש התנועה – היא הזכות הנפגעת – הוא מהזכויות היותר בסיסיות. כך הוא במשפט המשווה. כך הוא אצלנו. בהתייחסו אל "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה", ציין השופט זילברג, כי זכות זו:
"...היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי..." (בג"ץ 111/53 קאופמן נ' שר-הפנים ואח' [42], בעמ' 536).