דברים אלה יפים, על אחת כמה וכמה, לעניין חופש התנועה בתוך המדינה. אכן, החופש לנוע בתוך גבולות המדינה נתפס לרוב כבעל עוצמה חוקתית גבוהה יותר מחופש התנועה אל מחוץ לגבולות המדינה (ראה פרשת דאהר [23], בעמ' 708). לרוב, מעמידים את חופש התנועה בתוך גבולות המדינה על רמה חוקתית דומה לזו של חופש הביטוי. כך למשל, בפרשת דאהר [23] ראתה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בחופש התנועה ובחופש הביטוי "זכויות שוות ערך במשקלן" (שם).
מידת הפגיעה ברגשות
61. האם מידת הפגיעה ברגשות הציבור – ובהם ברגשות הדת של הציבור – משפיעה על מידת ההתחשבות ברגשות כעילה לפגיעה בזכויות? כפי שראינו, בדמוקרטיה (המהותית) מכירים באפשרות להגביל זכויות אדם כדי למנוע פגיעה ברגשות האדם. עם זאת לא כל פגיעה ברגשות מצדיקה, בחברה דמוקרטית, פגיעה בזכויות. הפגיעות ברגשות, המצדיקות פגיעה בזכויות, חייבות להיות, מטבע הדברים, פגיעות כבדות ברגשות האדם. אלה הן פגיעות שהאדם אינו יכול למנוע את התרחשותן;
--- סוף עמוד 49 ---
לרוב אלה הן פגיעות ברגשותיו של "קהל שבוי". עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכויות, עשויה להשתנות מזכות לזכות. בכל הנוגע לזכויות האדם הבסיסיות, אשר רואים בהן את "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה – כמו חופש הביטוי (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה [43], בעמ' 435) – עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכות, צריכה להיות קשה, רצינית וחמורה. רק פגיעה מקיפה ועמוקה ברגשות – ובהם הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי – תצדיק פגיעה בחופש הביטוי. יהיו אלה מקרים חריגים ומיוחדים, אשר באופיים מזעזעים את אמות הספים של הסובלנות ההדדית (ראה א' ברק "חופש הביטוי ומיגבלותיו" [100], בעמ' 18). כפי שראינו, גישה זו נקט בית-משפט זה לעניין הפגיעה בחופש הביטוי האמנותי בשל פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת של האדם (ראה: בג"ץ 351/72 הנ"ל [8], בעמ' 16; בג"ץ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות [44]; בג"ץ 14/86 הנ"ל [35]; בג"ץ 806/88 הנ"ל [9]; בג"ץ 953/89 הנ"ל [34]). הוא הדין באשר ליחס בין חופש הפולחן של בני דת פלונית לבין הפגיעה ברגשות הדת של בני דת אלמונית (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11]). לדעתי, אותה גישה עצמה צריכה לחול לעניין הפגיעה בחופש התנועה בתוך המדינה בשל פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי. כפי שראינו, על-פי מהותה, הזכות לחופש התנועה דומה היא לזכות בדבר חופש הביטוי. שתיהן זכויות "עילאיות"; לשתיהן "...מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 398). כשם שבחופש הביטוי ניתן לפגוע כדי למנוע פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי שלו, כן ניתן לפגוע בתנאים אלה בחופש התנועה. "נוסחת הפגיעה" בשני העניינים צריכה להיות זהה. נמצא, כי פגיעה ברגשות דתיים ובאורח חיים דתי, כשלעצמה, אינה מאפשרת, בחברה דמוקרטית, פלורליסטית וסובלנית, לפגוע בחופש התנועה. פגיעה בחופש התנועה אפשרית אך ורק כאשר הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא קשה, חמורה ורצינית. פגיעה כזו היא מעבר ל"רמת הסבולת", המצדיקה פגיעה ברגשות כדי לקיים זכויות אדם, ובהן חופש התנועה.
62. חומרתה של הפגיעה ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי, נבדקת, הן על-פי היקפה והן על-פי עמקותה. עמד על כך השופט זמיר לעניין הפגיעה בחופש הפולחן הנגרמת בשל פגיעה ברגשות הדת, בציינו:
"חומרת הפגיעה נבדקת בשני מישורים: לרוחב ולעומק. ראשית, הפגיעה צריכה להיות רחבה. אין די בפגיעה מוגבלת לאדם אחד או לקבוצה קטנה של אנשים המהווים מיעוט קיצוני בעל דעות קוטביות...
כמו כן, אין די בפגיעה, אף שהיא משתרעת על מספר רב של אנשים, אם היא פגיעה קלה בלבד. נדרש צירוף של השניים: רק פגיעה רחבה ועמוקה
--- סוף עמוד 50 ---
ברגשות הדתיים של ציבור אחד תעבור את רמת הסבולת באופן שיצדיק פגיעה בפולחן הדתי של ציבור אחר" (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11], בעמ' 524-525).
אכן, פגיעה בזכויות אדם בשל פגיעה ברגשות היא עניין רציני. במיוחד כך, אם זכות האדם הנפגעת עומדת בשורה הראשונה של זכויות האדם, כמו הזכות לחופש התנועה.
הסתברות הפגיעה
63. לעתים הפגיעה הקשה, החמורה והרצינית ברגשות האדם היא עניין שכבר התרחש: לעתים זאת סכנה שטרם התממשה. כאשר הסכנה טרם התממשה, האם כל חשש להתרחשותה, אפילו הוא רחוק, מצדיק פגיעה בזכות אדם מוגנת? התשובה היא בשלילה. המעמד המרכזי, הניתן לזכויות האדם בחברה דמוקרטית, מוביל למסקנה, כי רק הסתברות בדרגה גבוהה לפגיעה ברגשות יש בה כדי להצדיק פגיעה בזכות אדם. לא די בסכנה רחוקה. לעתים נקבע, כי רמת ההסתברות הנדרשת היא זו של "אפשרות סבירה" (ראה: ע"פ 126/62 דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [45]; פרשת ניימן [18], בעמ' 311). במקרים אחרים נזקקים לנוסחת הסתברות בדבר "החשש הכן והרציני" (ראה פרשת דאהר [23]). מידת ההסתברות משתנה מזכות לזכות, ומעניין לעניין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"רב-הגוניות של המצבים האפשריים, מחייבת רב-גוניות בנקודות האיזון. אין לנקוט באמת מידה אחת ויחידה, שיהא בה כדי לפתור את כל הבעיות. הטעם לכך הוא, שהאינטרסים המתנגשים אינם תמיד בני אותה רמה נורמטיבית, והבעייתיות שבהתנגשות היא מסוגים שונים" (בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 401-402).
ובפרשה אחרת ציינתי:
"...בקביעתה של נוסחת הסתברות אין לנקוט אמת מידה כוללת ואוניוורסאלית, שכן היא תלויה בעוצמתם של הערכים השונים הבאים לידי התנגשות במסגרתו של הקשר משפטי נתון... השאלה היא תמיד, אם גודל הנזק, כשהוא מקוזז על-ידי הסיכוי שהוא לא יתרחש, מצדיק את הפגיעה בזכות האזרח לשם מניעת הסכנה..." (פרשת ניימן [18], בעמ' 311).
בכל הנוגע לפגיעה בחופש הביטוי, גישתו של בית-המשפט העליון הינה, כי לא מספיקה אפשרות סתם, או אפילו אפשרות סבירה, של התממשות הפגיעה באינטרס
--- סוף עמוד 51 ---
הציבורי. יש להראות כי התממשות הסכנה היא ודאות קרובה (ראה: בג"ץ 73/53, 87 הנ"ל [21]; בג"ץ 14/86 הנ"ל [35]; בג"ץ 806/88 הנ"ל [9]; בג"ץ 680/88 שניצר ואח' נ' הצנזור הצבאי הראשי ואח' [46]). מבחן הסתברותי דומה נקט בית-משפט זה לעניין הפגיעה בחופש הפולחן ובחופש המצפון (ראה: בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה ואח' נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים [47], בעמ' 456; בג"ץ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל ואח' [48]; בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11]). לאור הקירבה בין חופש התנועה בתחומי המדינה לחופש הביטוי והפולחן, נראה לי, כי אותה דרישה הסתברותית צריכה לחול לעניין הפגיעה בחופש התנועה במדינה. הנה-כי-כן, במשטר דמוקרטי, ניתן להגביל את חופש התנועה לשם הגנה על שלום הציבור ועל הסדר הציבורי – ובהם גם הגנה על רגשותיו הדתיים של הציבור ועל אורח חייו הדתי – רק אם קיימת ודאות קרובה לכך כי הגשמת חופש התנועה תיפגע בשלום הציבור ובסדר הציבורי. יצוין, כי לעניין הפגיעה בחופש התנועה מחוץ לגבולות המדינה אומצה הנוסחה ההסתברותית בדבר "חשש כן ורציני" (פרשת דאהר [23], בעמ' 708). עם זאת, המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, הדגישה, באותה פרשה, את השוני בין חופש התנועה בתוך גבולות המדינה לחופש היציאה מהארץ, וצמצמה את המבחן של "חשש כן ורציני" אך לעניין זכות התנועה אל מחוץ לגבולות המדינה. נראה לי אפוא כי לעניין התנועה "הפנימית", המבחן הראוי הוא זה של הוודאות הקרובה.
"תכלית ראויה"
64. כפי שראינו, אין פוגעים בזכויות אדם אלא בדבר חקיקה שנועד לתכלית ראויה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). השאלה אם תכלית היא ראויה נבחנת בשני מישורים: המישור האחד בוחן את התוכן של התכלית; המישור השני בוחן את מידת הצורך בהגשמתה. במישור הראשון, תכלית היא ראויה אם היא מהווה מטרה חברתית הרגישה לזכויות האדם. כמו כן, תכלית היא ראויה אם היא נועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור (ראה פרשת בנק המזרחי [28], בעמ' 434). במישור השני, התכלית היא ראויה אם הצורך בהגשמתה הוא חשוב לערכיהן של החברה ושל המדינה. מידת החשיבות של הצורך עשויה להשתנות על-פי מהותה של הזכות הנפגעת. כך, למשל, במשפט האמריקני מבחינים, לעניין זה, בין שלוש רמות של זכויות. ברמה הגבוהה ביותר מצויים חופש הדיבור, חופש הבחירה, חופש התנועה והזכות לשוויון (בכל הנוגע למעמדו של אדם כתושב ובכל הנוגע לגזע). לעניין זכויות אלה – הנתפסות כזכויות יסוד (fundamental rights) – תכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרה חיונית (compelling state interest) או צורך חברתי לוחץ (pressing public necessity), או עניין חברתי מהותי (substantial state interst). לעניינן של זכויות אחרות נדרשת מידת נחיצות נמוכה יותר (ראה א' ברק פרשנות במשפט,
כרך ג
--- סוף עמוד 52 ---
, פרשנות חוקתית [93], בעמ' 522). במשפט הקנדי דורשים את הרמה הגבוהה לעניין כל זכויות האדם. אין לנו צורך לנקוט עמדה, אם גם בישראל יש מקום להבחין בין רמות שונות של בדיקת נחיצותה של התכלית (levels of scrutiny). די לנו אם נאמר, כי כמו במשפט המשווה, גם אצלנו הנחיצות של פגיעה בחופש התנועה – חופש המצוי ברמה הגבוהה ביותר במידרג הזכויות בישראל – היא ברמה הגבוהה יותר. על-כן, יש להראות כי הפגיעה בחופש התנועה נועדה לשם הגשמת מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי. על-כן, צו האוסר על תנועה בשבת בשל פגיעה ברגשות דת ובאורח חיים דתי הוא מבחינת תוכנו לתכלית ראויה, שכן הוא נועד להגן על רגשות חשובים של הפרט; הוא יהא ראוי מבחינת הצורך בהגשמתו רק אם הצורך להגן על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי מהווה מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי. דבר זה מותנה כמובן בנסיבותיו של כל עניין ועניין.
"במידה שאינה עולה על הנדרש"
65. הפגיעה בזכות אדם עשויה להיות לתכלית ראויה. עם זאת, היא אינה כדין אם היא מעבר למידה הדרושה. בעוד שמבחן "התכלית הראויה" בוחן את המטרה, הרי מבחן "המידה שאינה עולה על הנדרש" בוחן את האמצעים. זהו מבחן של מידתיות. הוא מקובל בישראל לבחינת שיקול-הדעת המינהלי והחוקתי (ראה: בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון ואח' [49]; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח' [50]; בג"ץ 3477/95 בן-עטייה ואח' נ' שר החינוך, התרבות והספורט [51]; ראה גם: ז' סגל "עילת העדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי" [101]; י' זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה" [102]). באחת הפרשות ציינתי, כי השאלה שאותה מציב מבחן ה"מידתיות" הינה:
"...אם האמצעים שנקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה שאותה מבקשים להגשים. עילת המידתיות קובעת כי האמצעים השלטוניים צריכים להתאים להגשמת המטרה, ולא מעבר למה שנדרש לשם הגשמתה של המטרה. עקרון המידתיות נועד להגן על הפרט מפני השלטון. הוא נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 הנ"ל [51], בעמ' 11-12).
66. למבחן המידתיות שלושה מבחני משנה. כך מקובל הוא במשפט המשווה. כך נפסק גם בישראל (ראה: בג"ץ 3477/95 הנ"ל [51], בעמ' 12; פרשת בנק המזרחי הנ"ל [28], בעמ' 436). מבחן המשנה הראשון הינו, כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין
--- סוף עמוד 53 ---
האמצעי (fit; geeingnat). האמצעי השלטוני צריך להיות גזור להשגת המטרה שאותה השלטון מבקש להשיג. האמצעי שהשלטון נוקט אותו צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה ("מבחן הקשר הרציונלי"). מבחן המשנה השני הינו, שהאמצעי השלטוני צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. האמצעי השלטוני הוא ראוי, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר ("מבחן הפגיעה הפחותה"). מבחן המשנה השלישי קובע, כי האמצעי שהשלטון בוחר אינו ראוי, אם פגיעתו בזכות הפרט היא ללא יחס ראוי לתועלת, שהוא מביא בהגשמת התכלית ("מבחן המידתיות במובן הצר"). עמד על כך פרופ' זמיר, בציינו:
"היסוד השלישי הוא המידתיות עצמה. לפי יסוד זה, אין די בכך שהרשות המינהלית בחרה באמצעי המתאים והמתון להשגת המטרה, אלא עליה להוסיף ולשקול את התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שייגרם לאזרח עם הפעלת האמצעי הזה בנסיבות העניין. עליה לשאול את עצמה אם בנסיבות אלה קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לאזרח. היחס בין התועלת לבין הנזק, ואפשר לומר גם היחס בין האמצעי לבין המטרה, צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, יחס שאינו חורג מן המידה הראויה" (זמיר, במאמרו הנ"ל [102], בעמ' 131).
השתלבותם של שלושת מבחני המשנה מגבשת את אמת-המידה של המידתיות. זו אמת-מידה עיקרית לבחינת חוקתיות החוק. זו אמת-מידה מרכזית לבחינת חוקיות שיקול-הדעת המינהלי. מה מקומה בענייננו?
67. התחשבות ברגשות של חלק מהציבור פוגעת בחלקים אחרים של הציבור. בענייננו, התחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של היהודים החרדים, הגרים בסביבת רחוב בר-אילן, פוגעת בחופש התנועה של אלה, המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כאמצעי תחבורה. פגיעה זו קשה במיוחד באותם יחידים, המתגוררים בשכונה אשר רחוב בר-אילן חוצה אותה. מבחן המידתיות קובע, כי הפגיעה בזכויות ובאינטרסים של בני הציבור, המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן לתנועה בשבת, צריכה להיות מידתית. אין לפגוע בזכות התנועה של כל אחד מהפרטים מעבר למידה הדרושה כדי לכבד את רגשות הדת ואת אורח החיים הדתי של הפרטים האחרים. השאלה מהי המידה הדרושה – ומתי הפגיעה בזכות האדם היא מעבר למידה הדרושה – נבחנת על-פי שלושת מבחני העזר.
--- סוף עמוד 54 ---
סיכום המסגרת הנורמטיבית
68. סיכומו של דבר: ההתחשבות ברגשות אדם – ובהם רגשות דתיים ואורח חיים דתי – כטעם ראוי לפגיעה בזכויות אדם היא בעייתית ביותר מנקודת המבט של ערכי הדמוקרטיה. הדמוקרטיה מוצאת עצמה בקונפליקט פנימי בעניין זה. מטבע הדברים, עליה לטפל בזהירות רבה בהתנגשות זו. הפתרון "נוסח ישראל" הוא זה: התחשבות ברגשות האדם כעילה להתרת פגיעה בזכויות האדם מותרת אם מתקיימים שלושה תנאים אלה: ראשית, התחשבות זו מתיישבת עם התכלית המיוחדת, המונחת ביסוד החקיקה, המעניקה את הסמכות השלטונית; שנית, ההתחשבות ברגשות דת מותרת רק אם אין באותה התחשבות משום כפייה דתית; שלישית, ההתחשבות ברגשות מותרת רק כאשר הפגיעה ברגשות היא כה כבדה, עד שהיא מעבר לרמת הסבולת הראויה. רמה זו משתנה מזכות לזכות. בכל הנוגע לפגיעה בחופש התנועה בשל פגיעה ברגשות דת ובאורח החיים הדתי התחשבות זו היא מעבר לרמת הסבולת הראויה, אם מתקיימים תנאים אלה: ראשית, הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא קשה, חמורה ורצינית; שנית, ההסתברות להתרחשות הפגיעה היא ברמת הסתברות של קרוב לוודאי; שלישית, קיים עניין חברתי מהותי בהגנה על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי; רביעית, מידת הפגיעה בחופש התנועה אינה מעבר למידה הדרושה. מבין האמצעים הפוגעים, יש לבחור באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר; הפגיעה בחופש התנועה צריכה לעמוד ביחס ראוי לתועלת שהיא מביאה בהגנה על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי. על רקע מסגרת נורמטיבית כללית זו, נפנה עתה לבחינת המקרה המיוחד שבפנינו.