מן הכלל אל הפרט
69. סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן מבוססת על מדרג משולש של הוראות חקוקות. הסמכות העקרונית להסדרת התנועה קבועה בסעיף 70(1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש]. על-פיה רשאי שר התחבורה להתקין תקנות בעניין:
"הסדר התעבורה וקביעת כללים לשימוש בדרכים בשביל כלי רכב, הולכי רגל ואחרים;".
מכוח הסמכה זו הותקנו תקנות התעבורה. על פיהן (תקנה 17(א)):
"רשות תמרור מרכזית רשאית להורות לרשות תמרור מקומית על קביעת הסדר תנועה, שינויו, ביטולו ודרך אחזקתו".
--- סוף עמוד 55 ---
רשות התמרור המרכזית – היא המפקח על התעבורה. כפי שראינו, שר התחבורה נטל את סמכותו על-פי הכוח הנתון לו בסעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה. בעשותו כן הפך עצמו שר התחבורה למפקח על התעבורה. אין בפעולת הנטילה כדי להעניק לשר התחבורה כוחות וסמכויות שלא היו למפקח על התעבורה. שר התחבורה, בכושרו כמפקח על התעבורה, הורה לרשות התמרור המקומית לסגור חלקית את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת ובמועדי ישראל בשעות התפילה. השיקול אשר עמד ביסוד הוראה זו הוא הרצון שלא לפגוע ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של תושבי השכונות החרדיות, העוטפות את רחוב בר-אילן. הוראה זו ניתנה, לאחר שנחה דעתו של שר התחבורה כי לרחוב בר-אילן, הסגור חלקית, קיימת חלופה בציר עוקף. ההפרש בין הנסיעה בציר בר-אילן לבין הנסיעה בציר העוקף נע בין מינימום של חמישים שניות לבין מקסימום של דקה וחמישים וחמש שניות. האיסור החלקי של נסיעה בשבת ובמועדי ישראל ברחוב בר-אילן מותנה בכך, שהציר העוקף יהא פתוח לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל.
שאלת הסמכות
70. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי המפקח על התעבורה מוסמך להורות על סגירת רחוב לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל. איש לא חלק בפנינו כי סגירתם של עשרות רבות של רחובות פנימיים בשכונות החרדיות לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל היא בסמכותו של המפקח על התעבורה. ואם כך לעניין רחובות פנימיים ("רחוב מקומי"), כך גם לעניין רחובות אחרים (כגון, מה שכונה במכתב המפקח על התעבורה (מיום 29.11.1994) כציר עורקי, או מה שמכונה בדוח ועדת צמרת דרך עורקית). אכן, פקודת התעבורה [נוסח חדש] אינה מבחינה בין סוגים שונים של רחובות, דרכים או כבישים, לעניין סמכותו של המפקח על התעבורה להסדיר התנועה בהם. השוני בסוג הדרך משפיע, כמובן, על שיקול-הדעת באשר לסגירתו. אין הוא משפיע על הסמכות באשר לסגירתו.
שאלת שיקול-הדעת
71. האם הופעל שיקול-דעתו של שר התחבורה – בהפעילו את סמכויותיו של המפקח על התעבורה – באופן ראוי? נקודת המוצא העקרונית הינה, כי השיקול הדומיננטי שאותו חייב המפקח על התעבורה לשקול הוא השיקול התעבורתי. עליו לדאוג, בין השאר, לכך שאנשים הגרים במקום פלוני יוכלו להגיע אליו. עליו להבטיח כי אנשים יוכלו להגיע מחלק אחד של יישוב לחלק אחר של אותו יישוב; עליו להבטיח שהכבישים הבין-עירוניים והכניסות לעיר יהיו פתוחים לתנועה. אכן, אילו נתברר כי לרחוב בר-אילן – שהוא דרך עורקית המחברת שכונות שונות בעיר – אין חלופה ראויה,
--- סוף עמוד 56 ---
לא ניתן היה לסגור את התנועה ברחוב בר-אילן בשבת ובמועדי ישראל, תהא מידת הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים אשר תהא. אך חלופה לרחוב בר-אילן כדרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים – כלומר, ככביש המשמש למעבר בלבד – קיימת. נמסר לנו כאמור – וזה המידע שעמד בפני שר התחבורה – כי הפרש זמן הנסיעה בציר בר-אילן לעומת החלופה, נע בין מינימום של חמישים שניות לבין מקסימום של דקה וחמישים וחמש שניות. נראה לי, כי בכל הנוגע לזרימת התנועה, ולתפקידו של רחוב בר-אילן כדרך עורקית ללא גישה לשימושי קרקע גובלים, זו חלופה סבירה. בהמשך נבחן אם זו גם חלופה סבירה לתושבים החילוניים המתגוררים בשכונות שמסביב לרחוב בר-אילן, שהרי רחוב בר-אילן הוא גם דרך עורקית, בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים. אכן, אם נתנתק לרגע קט מהנתונים הסבוכים על רחוב בר-אילן ומעמדו הכפול כדרך עורקית, ונשאל עצמנו – בהקשר "סטרילי" לעניין מעמדו כדרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים – אם המפקח על התעבורה היה רשאי, משיקולים תעבורתיים בלבד – כגון עומס התנועה על הכביש – להטות חלק מהתנועה (נניח, מכוניות מעל גודל מסוים) לחלופה המוצעת, נראה לי, כי המסקנה המתבקשת הינה, כי הארכת זמן התנועה היא כה מועטה, עד כי אין לומר כלל ועיקר – מזווית הראייה של השיקול התעבורתי הדומיננטי – כי החלופה אינה ראויה. נניח, כי במקביל לרחוב בר-אילן, במרחק כחצי קילומטר ממנו, ישנו כביש נוסף, המאפשר תנועה חופשית לכל אותם יעדים שרחוב בר-אילן משמש להם, כאשר ההפרש בזמן הנסיעה בין רחוב בר-אילן לחלופה הוא לא למעלה משתי דקות. כלום ניתן לומר – מנקודת המבט התעבורתית שעניינה חיבור בין חלקי העיר השונים – ובמנותק משאר השיקולים – כי החלופה אינה ראויה? כלום ניתן לומר שזו חלופה, אשר שום מפקח סביר על התעבורה לא יכול היה לקבלה? ודוק: מוכן אני להניח, כי ייתכן שמפקח תעבורה פלוני יסבור, כי חלופה זו אינה ראויה; כי שתי דקות הוא זמן רב; כי יש להבטיח זרימה שוטפת של התנועה. מוכן אני להוסיף ולקבוע, כי גישה זו של מפקח פלוני היא ראויה. אך האם ניתן לומר – במונחים של מיתחם הסבירות – כי מפקח אלמוני הסובר כי חלופה זו היא ראויה, חורג ממיתחם הסבירות? ושוב – הכול מתוך הנחה שהשיקול שאותו שוקל המפקח הוא שיקול תעבורתי בלבד. תשובתי היא, כי עניין לנו בהחלטה שמפקח תעבורה סביר יכול לקבלה, לכאן ולכאן, וכל החלטה שיקבל לעניין זה היא סבירה.
72. שר התחבורה – כמפקח על התעבורה – לא שקל שיקול תעבורתי. הוא שקל שיקולים הקשורים לרגשות הדת ולאורח החיים הדתי של התושבים החרדים. האם מותר היה לשקול שיקול זה? בוודאי שאין זה יכול להיות השיקול הדומיננטי. כפי שראינו, השיקול הדומיננטי חייב להיות תעבורתי. אך מתוך הנחתי, כי החלופה – מהבחינה התעבורתית – היא סבירה, האם ניתן היה לשקול, בנסיבות העניין, שיקולים
--- סוף עמוד 57 ---
משניים, כגון שיקולים הקשורים לפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי? התשובה על כך היא בחיוב. אף שהשיקול התעבורתי הוא השיקול המרכזי, אין הוא השיקול היחיד. מותר לו, למפקח על התעבורה, לשקול שיקולים משניים. כך, למשל, נפסק כי הגשמת התחרות החופשית הוא שיקול משני שמותר להתחשב בו (ראה בג"ץ 1064/94, 83/95 קומפיוטסט ראשון לציון (1986) בע"מ ואח' נ' שר התחבורה ואח' [52]). מכאן, שהשאלה מצטמצמת לשאלות הבאות: האם השיקול הדתי הוא שיקול משני רלוונטי? שיקול זה – גם אם הוא אפשרי – מה משקלו? האם יש בכוחו להתגבר על חוסר הנוחות הנגרמת לתנועה הבין-שכונתית, והמתבטאת בהפרש זמנים של שתי דקות? והאם יש בכוחו של שיקול זה להתגבר על הקשיים התעבורתיים הנגרמים לחילונים הגרים במקום, ואשר היכולת שלהם לנוע בחופשיות לבתיהם ומהם נפגעת? התשובה לשאלות אלה אינה פשוטה כלל ועיקר. העניין שלפנינו אינו יכול להיפתר על יסודות הנחות "סטריליות" שאינן קיימות. עלינו לפתור אותו על יסוד ההנחות המציאותיות, הקיימות במקום ובזמן. לעניין זה עלינו לבחון, בראש ובראשונה, את מגוון הערכים והאינטרסים אשר נאבקים על הבכורה בגדר שיקוליו של שר התחבורה. לאחר מכן, נבחן אם השר רשאי היה, בנסיבות העניין, לשקול אינטרסים וערכים אלה. לבסוף נבחן, אם המשקל שהוא נתן להם, בנסיבות העניין, הוא ראוי, ואם החלטתו היא במיתחם הסבירות.
האינטרסים והערכים הנאבקים על הבכורה בפרשת בר-אילן
73. מהם האינטרסים והערכים, אשר מתנגשים בפרשת בר-אילן? מחד גיסא, עומד האינטרס החברתי של מניעת פגיעה ברגשותיה של האוכלוסיה הדתית, המתגוררת בסמיכות לרחוב בר-אילן. אוכלוסיה זו היא חרדית באופייה. בצדי רחוב בר-אילן מצויים שבעה בתי כנסת. באזור החרדי העוטף את רחוב בר-אילן מצויים למעלה ממאה בתי כנסת ומוסדות תורה. בשבת נוהרים בני השכונה לבתי הכנסת, לשיעורי תורה, לביקור אצל רבנים ואצל בני משפחה וידידים בשכונתם ובשכונות החרדיות הסמוכות. חילול השבת ברחוב בר-אילן פוגע ברגשותיהם; התנועה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת באורח חייהם. מבחינתם שלהם, הפגיעה היא קשה ומרה. זהו האינטרס המונח על הכף האחת. יודגש: אינני סבור כי נסיעה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת בזכות החוקתית של כל אחד מבני השכונה לחופש דת. חופשיים בני השכונה לקיים את מצוות הדת. תנועת המכוניות בשבת אינה שוללת מהם חופש זה, ואינה פוגעת בו (השווה בג"ץ 287/69 מירון נ' שר העבודה ואח' [53], בעמ' 349). עם זאת, תנועת המכוניות בשבת פוגעת ברגשות הדתיים של בני השכונה ובאורח חייהם הדתי.
--- סוף עמוד 58 ---
74. מאידך גיסא, עומד חופש התנועה, המובטח לכל אדם בישראל. חופש (זכות) התנועה הוא זכות יסוד של כל אדם בישראל (ראה: פרשת דאהר [23], בעמ' 708; בג"ץ 72/87 עתאמללה ואח' נ' אלוף פיקוד הצפון [54]; בש"פ 6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל [55]). הוא מוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא נגזר מכבוד האדם המוגן בחוקה שלנו (השווה פרשת אלפסי (6 BVerfGE 32 (1957) [90])). אכן, זכותו של הפרט לנוע באופן חופשי בגבולות מדינתו ומחוצה להם, היא ביטוי מובהק לאוטונומיה של הרצון הפרטי. העיקרון החוקתי – הנגזר מכבוד האדם – בדבר פיתוח אישיותו של כל פרט כולל בחובו את חופש התנועה. אכן, ההגנה החוקתית על חופש התנועה היא ביטוי להגנה החוקתית הניתנת בישראל לחירות. זכות התנועה של אדם "...נגזרת מהיותו של אדם בן חורין ומאופייה של המדינה כמדינה דמוקרטית..." (בג"ץ 3914/92 לאה לב ואח' נ' בית הדין הרבני האיזורי בתל-אביב-יפו ואח' [56], בעמ' 506). לכל אדם בישראל נתונה זכות חוקתית, על-חוקית, לתנועה חופשית. "זכות חוקתית זו עומדת על רגליה היא, וניתן אף לגזור אותה מכבוד האדם וחירותו" (בג"ץ 2481/93 הנ"ל [27], בעמ' 472). חופש התנועה משמעותו החופש לנוע באופן חופשי ברחובות ובכבישים (ראה בג"ץ 148/79 הנ"ל [24]). זהו "החופש לבוא ולצאת" (“la liberté d’aller et de Venir”). הנה-כי-כן, סגירתו של רחוב לתנועה בשבת – בין סגירה מלאה ובין סגירה חלקית – פוגעת בזכות החוקתית לחופש התנועה של כל אחד מבני הציבור. זאת ועוד: מניעת תנועה בשבת ברחובה של עיר פוגעת באינטרס הציבור בתנועה חופשית, אשר תאפשר לבני הציבור לנוע ממקום למקום. אכן, זהו עניין לציבור, כי ניתן יהיה להגיע מחלק אחד של העיר לחלק אחר שלה באופן חופשי. עמד על כך השופט ברנזון, בציינו:
"השימוש בכלי רכב פרטי הולך ונעשה יותר ויותר אמצעי חיוני לקיום הכלכלה והמשק ולסיפוק צרכים חברתיים ותרבותיים של הכלל והפרט, מה גם שבימי שבת ומועד לא פועלים בדרך כלל שירותי תחבורה ציבוריים" (ע"פ 217/68 הנ"ל [12], בעמ' 363).
תפקידו של השלטון להבטיח אינטרס זה. אך מעבר לכך: מניעת התנועה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת בנוחותם וברווחתם של אותם בני ציבור המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כציר תנועה בשבת. היא פוגעת באותם חילונים המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כציר תנועה המחבר בין השכונות השונות בירושלים. היא פוגעת במיוחד באותם חילונים הגרים בשכונות החרדיות העוטפות את רחוב בר-אילן. לגביהם משמש רחוב בר-אילן כדרך עורקית, המאפשרת להם גישה ישירה לשימושי הקרקע שלהם. בני ציבור אלה יצטרכו ללכת ברגל לאורכו של רחוב בר-אילן – הנאמד בקילומטר ומאתיים מטר – כדי להגיע – הם, בני משפחתם ואורחיהם – לבתיהם. לבסוף, מצוי בוודאי חלק מהציבור החילוני אשר מתקומם כנגד מה שנראה בעיניו
--- סוף עמוד 59 ---
ככפייה דתית. אמת, בפרשת הליגה [1] ציין מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, כי בצו לסגירת קטע מרחוב לתנועה בשבת "...אין... משום כפיה דתית כלשהי, שכן לא אולץ המבקש מס' 2, בגלל הצו, לעשות פעולה הנוגדת את השקפותיו בעניני דת" (שם, בעמ' 2668, וכן בפרשת ברוך [2], בעמ' 165). בעיניי, עניין זה אינו פשוט כלל ועיקר. אך יהיה זה כאשר יהיה (ראה רובינשטיין בספרו הנ"ל (כרך א) [92], בעמ' 177, ה"ש 14), תחושה סובייקטיבית, כי הופעלה כפייה דתית, בוודאי מצויה אצל חלק מבני הציבור, אשר נמנעת מהם התנועה ברחוב בר-אילן באותן שעות שבהן הוא סגור לתנועה בשבת.
75. כיצד עלינו לאפיין, במונחים משפטיים, את האינטרסים והערכים המתנגשים בפרשה שלפנינו? בכל הנוגע לחופש התנועה בשבת, כבר ראינו כי זו זכות חוקתית. זכות זו נפגעת על-ידי סגירת הרחוב בשבת. עניין לנו אפוא בפגיעה בזכות חוקתית המוכרת בישראל. מהו האפיון של האינטרס הפוגע בזכות זו? אינטרס זה אינו במעמד של זכות אדם. כפי שראינו, נסיעה בשבת הפוגעת ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי אינה מהווה פגיעה בחופש הדת של שומרי המצוות. אין לנו אפוא עניין בהתנגשות (אופקית) בין שתי זכויות אדם נוגדות. אכן, האינטרס של שומרי המצוות בסביבות בר-אילן למניעת פגיעה ברגשותיהם ולשמירה על אורח חייהם הדתי הוא חלק מהאינטרס החברתי של שמירה על שלום הציבור ועל הסדר הציבורי (ראה בג"ץ 230/73 הנ"ל [10], בעמ' 121).
באחת הפרשות עמדתי על מושג זה של "אינטרס הציבור", בצייני:
"...אינטרס הציבור – שעימו מתנגשים לעתים קרובות זכויות האדם השונות – אינו מעור אחד. הדיבור 'אינטרס הציבור' הוא מקיף, והוא כולל בחובו קשת נרחבת של אינטרסים שלציבור הרחב – ומכאן גם לחברה המאורגנת בדמות המדינה או הרשות המקומית – עניין בהם. על-כן כלול בגדר האינטרס הציבורי הביטחון הציבורי ושלום הציבור. כן נכלל בו אמון הציבור ברשויות הציבור... כן כלול בו האינטרס של הציבור כי יוגשמו הזכויות של הפרט וכי תישמר ותקוים הסובלנות בין בני החברה, בינם לבין עצמם, ובינם לבין השלטון. שלטון החוק, עצמאות השפיטה והפרדת רשויות – כולם אינטרסים ציבוריים מובהקים" (ע"א 105/92 הנ"ל [20], בעמ' 205).
ובפרשה אחרת – שבה נדון הצורך לאזן בין חופש הביטוי לבין הסדר הציבורי – ציינתי:
--- סוף עמוד 60 ---