"'סדר ציבורי' הוא מושג רחב, שהגדרתו קשה ומשתנה על-פי ההקשר. בהקשר שלפנינו נכללים בו פגיעה בקיום המדינה, במשטרה הדמוקרטי, בשלום הציבור, במוסר, ברגשות הדת, בשמו הטוב של האדם, בהבטחת הליכי משפט הוגנים וכיוצא בהם עניינים הנוגעים לסדר הציבורי..." (בג"ץ 14/86 הנ"ל [35], בעמ' 430).
נמצא, כי התחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא חלק מאינטרס הציבור וחלק מהסדר הציבורי (ראה גם בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 29). גם הצורך לקיים תנועה חופשית בשבת, ולאפשר לבני הציבור – בין הציבור הכללי ובין המתגוררים בשכונות החרדיות – לנוע בחופשיות ממקום למקום הוא חלק מאינטרס הציבור ומהסדר הציבורי. כמו כן, נכללות בו הנוחות והרווחה של אותם מבני הציבור, המבקשים לנוע ברחובות בשבת. הנה-כי-כן, אינטרס הציבור והסדר הציבורי בענייננו, הוא אינטרס שבו עצמו קיימת "מחלוקת" פנימית, הדורשת איזון.
הרלוונטיות של האינטרסים הנאבקים
76. האם רשאי שר התחבורה לשקול את כל האינטרסים והערכים הנאבקים על הבכורה? ובעיקר, האם השיקול הדתי – כחלק מאינטרס הציבור – הוא שיקול רלוונטי בגדרי הפעלת שיקול-דעת של המפקח על התעבורה? כפי שראינו, פגיעה ברגשות בכלל, ופגיעה ברגשות דת בפרט, היא שיקול רלוונטי, אם אין בה כפייה דתית. כך הוא הדבר בדרך-כלל. האם שיקול זה הוא רלוונטי לעניין סמכותו של המפקח על התעבורה? לדעתי, התשובה היא בחיוב. הגישה הרואה בשיקול הדתי "שיקול כללי" שמותר להתחשב בו, חלה גם על סמכות המפקח על התעבורה לסגור את רחוב בר-אילן. בהפעלתה של סמכות זו, יש להתחשב באינטרסים של כל אלה שהשימוש ברחוב והגבלתו משפיע עליהם. בין אלה יש לכלול גם את האינטרסים הדתיים של כל אלה שקביעת הוראות בדבר השימוש ברחוב ישפיע עליהם. עמד על כך מ"מ הנשיא, השופט אגרנט בפרשת הליגה [1] שדנה בסגירת רחוב לשם מניעת הפרעה לתפילה בבית כנסת. כותב השופט אגרנט:
"אין ספק כי בתיתו ערך לשיקול, כי תנועת המכוניות ברחובות הנדונים בימי מועדי ישראל ובשבתות מפריעה להתרכזות המתפללים בבית הכנסת 'ישורון' בתפילתם ומונעת בעדם להתפלל בנחת, התחשב המשיב מס' 2 באינטרס שהוא בעל אופי דתי אך אין פסול בכך, כשם שלא היה כל פסול אילו התחשב באינטרס תרבותי, מסחרי, בריאותי וכיוצא באינטרסים כאלה, ובלבד שהם נוגעים לחלק ניכר מבני-הציבור" (שם, בעמ' 2668).
--- סוף עמוד 61 ---
וברוח דומה ציין מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, בפרשת ברוך [2], בעמ' 163-165:
"אינה נראית לי טענת העותרים שבהתחשבו ברגשותיו של הציבור הדתי חרג המשיב מסמכותו לפי פקודת התעבורה ותקנות התעבורה...
...
...ניתן לומר שהבטחת מנוחת השבת לציבור הרוצה בכך בהתאם לאורח חייו היא בגדר סמכותו של המפקח על התעבורה להסדיר את התעבורה בכבישים...
...
...בענייננו, קיימת פגיעה ישירה כזאת, כי כשם שתנועת כלי-רכב ברחוב המלך ג'ורג' בירושלים הפריעה את התפילה בבית-כנסת ישורון, כן מדריך שאון כלי הרכב לסוגיהם בקטע של רחוב השומר העובר בלבה של בני-ברק את מנוחת השבת של תושבי אותו אזור הידוע בצביונו החרדי המובהק. מתן הגנה לאינטרס זה אין פירושו כפיית אורח חיים דתי על מי שאינו רוצה בו, אלא מתן הגנה לאורח חיים זה למי שדבק בו".
נמצא, כי המפקח על התעבורה – ובענייננו, שר התחבורה – רשאי היה להתחשב בפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של בני השכונות הסובבות את רחוב בר-אילן, כשיקול רלוונטי בהפעלת שיקול-דעתו לעניין סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת ובחג. שאלת המפתח היא אפוא, כיצד לאזן בין השיקול הדתי הרלוונטי, לבין שאר השיקולים הנאבקים על הבכורה. לשאלת האיזון נפנה עתה.
האיזון בין השיקולים הרלוונטיים
77. שאלת המפתח בעתירה שלפנינו היא האיזון שבין חופש התנועה לבין השיקול הדתי ומכלול השיקולים הרלוונטיים האחרים. על שר התחבורה לאזן בין השיקול (הרלוונטי) של התחשבות ברגשות דתיים ובאורח החיים הדתי של תושבים הגרים סביב רחוב בר-אילן, לבין הזכויות והאינטרסים של כל אחד מבני הציבור לנוע בכל ימות השבוע ברחוב בר-אילן, ובאינטרס הציבורי כי הרחוב יהא פתוח כל ימות השנה לתנועה. עמד על כך מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת הליגה [1] בציינו, בעמ' 2668:
"...המטרה, שעמדה לפני המחוקק... היתה להעניק לידי רשות התמרור המרכזית סמכות להסדיר את התנועה ברחובות... בהתחשב הן באינטרסים של בעלי המכוניות והולכי הרגל להשתמש ברחובות לצרכיהם השונים והן בהתחשב בצרכים הלגיטימיים של חלקים אחרים של בני-הציבור, לרבות
--- סוף עמוד 62 ---
האינטרסים של הדיירים בבתים הגובלים עם הרחובות או של אלה המשתמשים בהם למטרות שונות. כפי שטען פרקליט המדינה, הבעיה, שעל רשות התמרור המרכזית לפתור בכל מקרה קונקרטי מסוג זה, היא להביא, במידת האפשר, לידי איזון האינטרסים הללו...
...מחובתה של רשות התמרור המרכזית לדון בכל מקרה קונקרטי לאור נסיבותיו המיוחדות ובהתחשב בכל האינטרסים אשר סגירת הרחוב עשויה להשפיע עליהם, בין לטובה ובין לרעה. הבעיה היא, בסופו של דבר, בעיה של מידה ודרגה".
וברוח דומה הדגיש מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, את הצורך באיזון בין האינטרסים הנוגדים, בפרשת ברוך [2], בעמ' 165:
"...יש להביא לאיזון אינטרסים נוגדים, וזה ענין של מידה ודרגה. אין זה אלא גילוי אחד מני רבים לאין ספור של הבעיה הכללית, שבה אנו מתלבטים תדיר, כיצד יחיו שני 'מחנות' – החפשי והחרדי – בצוותא בשלום, תוך כיבוד הדדי של צרכיו ורגשותיו של כל אחד מהם בתחומו, בלי 'סכסוכי גבול' ומבלי שהאחד ישאף ל'כיבושים' על חשבון חברו".
הנה-כי-כן, גם הפרשה שבפנינו מציבה את בעיית האיזון בין האינטרסים והערכים המתנגשים. אין לומר כלל – ואיש לא טען זאת בפנינו – כי האינטרס של בני הציבור במניעת תנועה בשבת ברחוב בר-אילן הוא אינטרס "קיומי" שאינו "בר-איזון". בדומה, אין לקבל את ההשקפה כי האינטרס של בני הציבור בתנועה חופשית ברחוב בר-אילן בשבת הוא אינטרס "קיומי" שאינו "בר-איזון". עניין לנו באינטרסים מתנגשים, אשר יש לאזן ביניהם. שאלת המפתח הינה מהו איזון זה?
78. כפי שראינו, האיזון הראוי נעשה כיום בהשפעתה של פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עולים בקנה אחד עם התחשבות בשיקול הדתי שבסגירת רחוב בר-אילן ועם מתן משקל כבד לשיקול זה. עיקר הקושי נעוץ בערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ראינו, כי ניתן להתחשב ברגשות הדתיים ובאורח החיים הדתי של הציבור הדתי בסביבת רחוב בר-אילן, אם הסדרת התנועה בשבת כדי להגן על רגשות הדת ואורח החיים הדתי היא צורך חברתי מהותי; אם המשך התנועה בשבת ובמועד פוגעת פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות הדתיים ואם ההסתברות להתרחשותה של אותה פגיעה היא ברמה של ודאות קרובה. רק אז ניתן יהא לומר, כי הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של
--- סוף עמוד 63 ---
החרדים בשכונות שמסביב לרחוב בר-אילן היא מעבר לרמת הסבולת שיש לצפות לה בחברה דמוקרטית. האם מתקיימת "נוסחת איזון" זו בפרשה שבפנינו?
79. לדעתי, הפגיעה ברגשות הציבור החרדי כתוצאה מתנועת מכוניות בלב השכונה בשבת היא פגיעה קשה, חמורה ורצינית. אכן, בעבור היהודי הדתי, השבת איננה אך רשימה טכנית של חובות ואיסורים. היהודי הדתי רואה בשבת מסגרת נורמטיבית, שנועדה ליצור אווירה מסוימת. חז"ל ביטאו אווירה מיוחדת זו באותה נשמה יתרה שניתנת לאדם עם כניסת השבת, וניטלת ממנו ביציאתה (ביצה, טז, א [א]). מנוחה זו נועדה להביא את האדם לעצירת שטף החיים ודאגות היום יום. מנוחה זו נועדה לאפשר לאדם להתמסר למשפחתו ולערכים החשובים לו. זאת ועוד: השבת איננה עניין רק לאיש הפרטי ולמשפחתו. היא עניין לקהילה כולה. ציפייתה של קהילה דתית היא, כי מנוחת השבת לא תצטמצם לרשות היחיד של חבריה, אלא תעטוף גם את רשות הרבים ותשרה בה. באה שבת – באה מנוחה, לא רק בחצרו הפרטית של אדם, כי אם גם ברחובה של שכונה. ההמולה והשאון המאפיינים את ששת ימי השבוע, יפנו את מקומם לתפילות חגיגיות, לטיולי משפחה רגליים וכדומה. רחוב העובר בלב לבה של השכונה, נפח תנועה משמעותי, קולות צופרים ושאון מנועים מהווים, ללא ספק, ניגוד חריף לאווירת רחוב בשבת, כפי שנתפסת בעיני רוחו של תושב השכונה. אכן, תנועה של מכוניות שבה נפגש אדם בהליכתו לבית הכנסת או לבית המדרש, פוגעת פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשותיו של היהודי הדתי, ובאופן שבו הוא היה מצפה לחוות את השבת. כרגיל, עניין הוכחתה של חומרת הפגיעה מוטלת על הטוען לכך. בפרשה שבפנינו לא חלק איש על מסקנה זו. היא הוכחה בתצהירים הרבים שהוגשו לנו.
80. מן הראוי להדגיש, כי חומרתה היתרה של הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי נובעת מכך שרחוב בר-אילן מצוי בלב לבן של השכונות החרדיות. זו התפתחות שלאחר מלחמת ששת הימים. בעבר, היה רחוב בר-אילן מצוי בשולי השכונות הדתיות. התנועה בשבת התרחשה בשולי השכונה, ואף אם פגעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי, הייתה זו פגיעה קלה יותר. הייחוד של המקרה שלפנינו הינו בכך, שרחוב בר-אילן מצוי בלב לבן של השכונות החרדיות, ונסיעה בו בשבת פוגעת קשות באורח החיים הדתי. מכאן גם השוני בין רחוב בר-אילן לבין הצירים העוקפים אשר דרכם תוזרם התנועה בשבת. אף צירים אלה מצויים ליד השכונות הדתיות. עם זאת הם בפריפריה של שכונות אלו. על-כן הם יישארו פתוחים בשבת. אמת, רגשות החרדים הגרים בצדי כבישים אלה נפגעים גם הם, אך פגיעה זו אינה מעל לרמת הסבולת, שיש לצפות לה בחברה דמוקרטית.
--- סוף עמוד 64 ---
81. גם מבחן הוודאות הקרובה מתקיים בעניין שלפנינו. אכן, הפגיעה הקשה, החמורה והרצינית ברגשות הדתיים של בני השכונה בשל נסיעה ברחוב בר-אילן בשבת, אינה עניין של הסתברות. היא עניין של מציאות המעוגנת בתשתית הראייתית. עמד על כך השופט גולדברג לעניין הסתברות הפגיעה ברגשות הדת בהצגת סרט, שלפי הטענה עשוי לפגוע ברגשות אלה. כותב השופט גולדברג:
"בהתנגשות בין שני ערכי יסוד מתחייבת הערכת 'החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים'... בשילובה עם הסתברותה, עוצמתה, מידתה והיקפה של הפגיעה שפוגע אחד העקרונות בעקרון מוגן אחר.
מבחן הסתברותה של סכנת הפגיעה הינו, לדעתי, מחוץ לגדר דיוננו במקרה זה. הצורך להידרש להסתברות הסכנה קיים, כל אימת שאין בידינו לקבוע מימצא עובדתי על-פי התשתית הראייתית. או אז עלינו להעריך את מידת הסיכוי להתרחשותה (או לאי-התרחשותה) של הפגיעה, ומקובל עלינו, כי המבחן של 'ודאות קרובה' להסתברות הסכנה הוא המבחן הראוי לעניין סמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, שכן 'המבחן של 'סדר ציבורי' הוא מבחן תוצאתי'...
לפיכך, אין בידינו אלא להעריך את דרגת הסיכוי, כי סרט מסוים יסכן את שלום הציבור, ואם דרגה זו מגיעה לכדי 'ודאות קרובה'...
אולם, כשניתן לנו לקבוע בדרך בלתי אמצעית, אם הסרט פוגע ברגשות הדת, או (כבדוגמה נוספת) אם הוא פוגע בשמו הטוב של אדם, אין אנו נזקקים להערכת הסתברותה של הפגיעה. עינינו רואות ואוזנינו שומעות, אם פגיעה כזאת קיימת או שאינה קיימת..." (בג"ץ 806/88 הנ"ל [9], בעמ' 41).
הוא הדין בענייננו. לא רק ודאות קרובה הוכחה בפנינו. ודאות גמורה הוכחה בפנינו. הוכח בפנינו כי רגשות הדת ואורח החיים הדתי של בני השכונה החרדיים נפגעים, הלכה למעשה, בפגיעה קשה, חמורה ורצינית, אם תנועת מכוניות עוברת בשכונתם בשבת ובמועדי ישראל.
82. אין פוגעים בחופש התנועה, אלא ל"תכלית ראויה". תכלית היא ראויה אם תוכנה הוא ראוי ואם נחיצותה היא ראויה. לדעתי, מתבקש מהניתוח עד כה, כי השמירה על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי היא תכלית ראויה מבחינת תוכנה. כך מתבקש מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כך מתבקש מהתכלית המיוחדת המונחת ביסוד סמכותו של המפקח על התעבורה. אמת, אין זו התכלית היחידה, ואף לא הדומיננטית. התכלית הראויה, העיקרית והדומיננטית היא התכלית התעבורתית.
--- סוף עמוד 65 ---
השיקול הדתי בא בגדריה של תכלית משנית. עם זאת, זו תכלית (משנית) ראויה. השאלה הינה – והתשובה לה אינה פשוטה כלל ועיקר – אם קיים צורך בהגשמתה של תכלית זו, שהרי בהגשמתה נפגע חופש התנועה. בעניין זה, אמת-המידה הראויה לבחינת הצורך הינה זו של "עניין חברתי מהותי". דומה שתחילה סבר מר לנגר (המפקח הארצי על התעבורה בפועל), כי הצורך החברתי בסגירת רחוב בר-אילן לתנועה בשבת אינו מהותי מספיק. מכאן גישתו – כפי שהובעה במכתבו מיום 29.11.1994 – כי אין לסגור הרחוב לתנועה בשבת. לימים שינה מר לנגר גישתו. עתה הוא סובר – וכמוהו סובר שר התחבורה – כי הצורך החברתי בסגירת הרחוב בשל פגיעת התנועה בו ברגשות הדת הוא צורך מהותי. כמובן, ההכרעה בשאלת נחיצותו של הצורך היא אובייקטיבית. נראה לי, כי על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, המקרה הוא גבולי. בנסיבות אלה, אין יסוד להתערבותו של בית-המשפט בתפיסתו של המפקח על התעבורה. אכן, אילו התמיד מר לנגר בעמדתו המקורית, לא הייתי רואה מקום לקבוע כי טעות עמו. מששינה דעתו, אינני רואה מקום לקבוע כי טעות בידו. ממילא איני סבור כי עמדת שר התחבורה – הוא "המפקח הארצי על התעבורה" לענייננו – בטעות יסודה. אכן, שתי ההחלטות – זו האוסרת על תנועה ברחוב בר-אילן בשבת וזו המתירה התנועה – נראות בעיניי כנופלות בגדרי "מיתחם הסבירות" בכל הנוגע למידת הנחיצות בסגירת הרחוב.
83. הפגיעה בחופש התנועה – היא זכות האדם הנפגעת מסגירתו של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת – צריכה להיות במידה שאינה עולה על הנדרש. האם דרישה זו מתקיימת בעניין שלפנינו? אף פתרונה של שאלה זו קשה הוא. נראה לי, כי סגירה מלאה של רחוב בר-אילן לתנועת מכוניות מכניסת השבת לצאתה היא מעבר למידה הדרושה. הפגיעה העיקרית באורח החיים הדתי היא בשעות התפילה. סגירתו של רחוב בר-אילן מעבר לשעות אלה תפגע בחופש התנועה מעבר למידה הדרושה. אכן, על הרשות השלטונית לבחור באמצעי שפגיעתו היא הפחותה. בענייננו, אמצעי זה הוא סגירה חלקית – בשעות התפילה, שבהן הפגיעה ברגשות הדת היא החזקה ביותר – ולא סגירה מלאה. בוודאי כך לעניינם של חילונים המתגוררים בשכונה. אלה לא יוכלו להגיע מכניסת השבת ועד צאתה לבתיהם המצויים לעתים בלב השכונות החרדיות, אלא בהליכה של קילומטר ומאתיים מטר – סטטיסטית נוכל להניח מהלך של שש מאות מטר – ברחוב בר-אילן, וכן מרחק נוסף של הליכה ברגל בתוך השכונות החרדיות. משפחותיהם ואורחיהם לא יוכלו לבקרם אלא בתנאים דומים. הפגיעה בחופש התנועה, אשר תתרחש אם רחוב בר-אילן ייסגר באופן מלא מכניסת השבת עד צאת השבת, היא מעבר למידה הדרושה. אך האם סגירתו של רחוב בר-אילן בשעות התפילה בלבד, היא עצמה, אינה מעבר למידה הדרושה? בעניין זה יש להבחין בין הפגיעה באינטרסים ובערכים של אותם חילונים המתגוררים מחוץ לשכונות החרדיות, שרחוב בר-אילן חוצה אותן, לבין הפגיעה באינטרסים ובערכים של החילונים, המתגוררים בשכונות החרדיות עצמן.