--- סוף עמוד 66 ---
הבחנה זו מתבקשת, שכן רחוב בר-אילן הוא דרך עורקית, אשר משמשת הן למעבר משכונה לשכונה, והן דרך גישה לשימושי הקרקע של התושבים (החילוניים) הגרים בשכונות הסובבות את רחוב בר-אילן.
84. בכל הנוגע לזכותם של בני הציבור החילוניים המתגוררים מחוץ לשכונות החרדיות, הנחצות על-ידי רחוב בר-אילן, והמבקשים להפעיל את חופש התנועה למעבר מחלק אחד של העיר לחלק אחר של העיר, הפגיעה של סגירת הרחוב בחופש התנועה שלהם נראית לי כפגיעה שאינה עולה על המידה הראויה. כפי שציינתי, כל שנדרש מהם היא סטייה בנסיעה, שמשך הזמן המקסימלי שלה אינו עולה על שתי דקות. אף זו פגיעה היא. עם זאת, אין זו פגיעה מעבר למידה הדרושה. התנאים לכך הם שלושה: ראשית, כי הצירים החלופיים פתוחים לתנועה בשבת. סגירתו של ציר חלופי – בין סגירה נורמטיבית ובין סגירה פיזית – שוללת מהחלופה את אופייה האפקטיבי, והופכת את ההתחשבות בשיקולים הדתיים – אשר מהותם מראש היא משנית – בלתי מתיישבת עם השיקול התעבורתי ונדחים על-ידיו. ההתחשבות בשיקולי הדת, בנסיבות אלה, היא מעבר למידה הדרושה; שנית, כי ציר בר-אילן עצמו פתוח לתנועה בשאר שעות השבת. אכן, אם הלכה למעשה לא תתאפשר תנועה זו בשבת מעבר לשעות הסגירה, כי אז הפגיעה בציבור החילוני תהא מעבר למידה הדרושה. על-כן, אם האלימות בשבת תימשך בשעות שבהן מותרת התנועה ברחוב בר-אילן, לפי החלטת השר, יהא בכך כדי להביא להכבדה יתרה, מעבר למידה הראויה, בחופש התנועה של בני הציבור החילוני. שלישית, כי רחוב בר-אילן פתוח לתנועה גם בשעות הסגירה לרכב ביטחון ולרכב חירום. כך, למשל, רחוב בר-אילן משמש ערוץ תנועה לבית החולים הדסה אשר בהר-הצופים. הארכת התנועה בשתי דקות בציר החלופי עשויה להיות מכרעת לשמירה על חיי אדם. הוא הדין ברכב ביטחון אשר נועד לשמור על שלום הציבור. כל אלה יהיו רשאים לנוע בחופשיות ברחוב בר-אילן. מתבקש מכאן, כי "סגירת" הרחוב לא תהיה באמצעים פיזיים.
85. שונים פני הדברים בכל הנוגע לבני הציבור החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות, הנחצות על-ידי רחוב בר-אילן, או בבני ציבור חילוניים הבאים לבקר בשבת את משפחתם או את חבריהם הדתיים המתגוררים בשכונות החרדיות, בלי שאלה מלינים על חילול השבת. סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן פוגעת קשות בחופש התנועה שלהם. פגיעה זו קשה היא. בטרם סגירה, יכלו בני הציבור החילוניים, המתגוררים בשכונות החרדיות – ובני משפחתם ואורחיהם – להחנות את המכונית ברחוב בר-אילן, ולהגיע ברגל ממקום החניה למקום המגורים, וממנו למקום החניה. לאחר הסגירה, יהיה על בני הציבור החילוניים – המתגוררים במקום, משפחותיהם ואורחיהם – להחנות את מכוניתם בקצה הצפוני או הדרומי של רחוב בר-אילן, תוך שיהא עליהם ללכת ברגל
--- סוף עמוד 67 ---
לאורכו של רחוב בר-אילן – ואורכו המלא הוא קילומטר ומאתיים מטר, וזאת בנוסף להליכה הרגלית – הקיימת כבר עתה – בתוככי השכונות החרדיות. להליכה רגלית זו – שאינה קצרה כלל ועיקר – אין תחליף סביר. הצירים החלופיים (בדמות כביש מס' 1 וכביש מס' 4) שבהם דובר, נועדו להעברת התנועה מקצה אחד של העיר לקצה האחר שלה. אך מה יהיה על החילונים המתגוררים בשכונות החרדיות עצמן?
86. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. סגירתו של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת – ולו סגירה חלקית – פוגעת קשות בתושבים החילוניים, המתגוררים בשכונות הסובבות את כביש בר-אילן. הם נפגעו בעבר, שעה שהרחובות הפנימיים בשכונתם נסגרו. עתה הם נפגעים נוספות, בכך שאינם יכולים להגיע אל שכונתם. עם זאת, הפגיעה מוגבלת בהיקפה. מעבר לשעות הסגירה הם יוכלו לנסוע ברחוב בר-אילן גם ביום שישי, גם בשבת וגם במועדי ישראל, ובכך להתקרב ככל האפשר – כפי שהדבר כיום – לבתיהם. האם פגיעה מוגבלת זו מותרת היא על-פי הדין? האין לומר, כי הפגיעה בחופש התנועה של התושבים החילוניים היא מעבר למידה הדרושה? אכן, יש לעשות כל ניסיון להקטין את הפגיעה בהם ככל האפשר. על-כן, מן הראוי לשקול האפשרות כי התושבים החילוניים יוכלו לקבל תוויות, אשר יאפשרו את השימוש ברחוב בר-אילן לתעבורה בשעות שהרחוב סגור. כשם שרכב ביטחון ורכב חירום רשאי יהיה לנסוע בשבת ברחוב בר-אילן ללא הגבלה – זו מסקנה חיונית, אף שאין היא מהווה חלק מהחלטתו של שר התחבורה – כן יש לבחון אם אין אפשרות להרחיב ההסדר גם לעניין התושבים החילוניים המקומיים. בוודאי כך לעניין נכים (כגון העותר 4 בבג"ץ 5090/96) או תושבים הצריכים, בשל אופי עבודתם (כגון העותרת 3 בעתירה זו), לנסוע בשבת לעבודה וממנה. כמו כן, ייתכן שניתן לקצר את אורכו של הקטע הסגור ברחוב בר-אילן לתנועה בשבת, כך שהתושבים החילוניים המקומיים יוכלו, הלכה למעשה, להשתמש בו לנסיעה, ואילו לשאר התושבים לא יהא מנוס – בשל הסגירה ה"קצרה" – מלנוע בצירים החלופיים. ייתכן גם, כי ניתן למצוא דרכים פנימיות חלופיות, אשר יפתרו את בעייתם של תושבים חילוניים.
87. מהי מידת הפגיעה, הלכה למעשה, בתושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות העוטפות את רחוב בר-אילן אם הרחוב ייסגר חלקית? כמה תושבים חילוניים מצויים בשכונות אלה, וכיצד הם ייפגעו מסגירה חלקית של הרחוב לתנועה בשבת? על שאלות אלה אין תשובה מניחה את הדעת בחומר שלפנינו. מר לנגר – עובר להחלטתו (מיום 10.7.1996) לסגור הרחוב חלקית לתנועה בשבת – לא בחן שאלה זו. הוא סמך עצמו על הנתונים של ועדת שטורם. בפניו היה הדוח של הוועדה. לא היו בפניו הפרוטוקולים של דיוניה. לא היה לו אפוא כל מידע באשר לתושבים החילוניים הגרים במקום, אם מידע כזה היה בפני ועדת שטורם. שר התחבורה – בהחלטתו שלו – סמך
--- סוף עמוד 68 ---
עצמו על דוח ועדת צמרת. גם בדין וחשבון זה אין נתונים על התושבים החילוניים. לשאלותינו, השיבה עורכת-דין מנדל, כי לא היו בידי שר התחבורה נתונים באשר למספר התושבים החילוניים. הודגש בפנינו כי שר התחבורה לא קיבל כל פניות של תושבים חילוניים המתנגדים לסגירת רחוב בר-אילן. הערכתו הייתה, כי מרב התושבים הם חרדים. מהעתירות שבפנינו עולים נתונים סותרים. באחת העתירות (בג"ץ 5090/96) הצהיר בפנינו מר יקותיאלי כי "בין תושבי האזור יש עדיין חילונים רבים. כן מתגוררים בו זוגות מבוגרים רבים, אשר זוכים לביקורים מילדיהם, שאינם מקפידים על קיום המצוות, בשבתות ומועדים" (פיסקה 15). לעומת זאת, נמסר בכתב התשובה של ועד תושבי שכונת תל-ארזה, ורחוב בר-אילן, כי "כמעט מאה אחוז" של תושבי השכונות הסובבות את רחוב בר-אילן הם שומרי שבת, וכי מספר החילונים בשכונה הוא פחות מחמישים.
דיני ההליך המינהלי: איסוף הנתונים ופגם באיסופם
88. מה המסקנה המתבקשת ממצב דברים זה בכל הנוגע לתושבים החילוניים המתגוררים בשכונות הסובבות את רחוב בר-אילן? הלכה פסוקה היא, כי החלטה שלטונית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית. לשם כך על הרשות השלטונית לאסוף את הנתונים הרלוונטיים. עליה לבדוק נתונים אלה בהקפדה. עמד על כך מ"מ הנשיא, השופט שמגר, בציינו:
"ההחלטה חייבת להיות בכל מקרה תוצאה של בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית...
...תהליך קבלת ההחלטה על-ידי מי שהוקנתה לו סמכות על-פי חוק מן הראוי שיהיה מורכב, בדרך כלל, ממספר שלבים בסיסיים חיוניים, אשר הם הביטוי המוחשי להפעלת הסמכות המשפטית תוך התייחסות לנושא מוגדר, ואלו הם: איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגדות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים (דבר הכולל, במקרה של תיזות חלופות, גם את בדיקת מעלותיהן ומגרעותיהן של התיזות הנוגדות), ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תיעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית" (בג"ץ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים [57], בעמ' 48-49).
הנה-כי-כן, החלטה שלטונית ראויה מחייבת קביעת תשתית עובדתית ראויה, המבוססת על בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית של המערך העובדתי.
--- סוף עמוד 69 ---
89. משהפרה רשות שלטונית את חובת הבדיקה הראויה – מה התוצאה הנובעת מכך? התשובה הינה, כי הדבר תלוי בנסיבות. לא כל הפרה של סדרי המינהל התקין גוררת אחריה בטלות ההחלטה המינהלית. הפרת הכלל לחוד, והסעד בגין ההפרה לחוד. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"...יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המינהלית לבין הסעד של הפרת הכלל הניתן על-ידי בית המשפט. הכלל מצוי במישור אחד, והסעד מצוי במישור אחר. בית המשפט עשוי לשקול, לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה" (בג"ץ 2911/94, 3486 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח'; מסאלחה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, עירון ואח' [58], בעמ' 304).
ברוח דומה ציינה השופטת דורנר:
"...יש להבחין בין כללים ראשוניים, המורים למינהל כיצד לפעול, לבין כללים משניים, המסדירים את התוצאות המשפטיות של הפרת הכללים הראשוניים ואת הסעדים בשל ההפרה" (בג"ץ 2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל; המועצה המקומית אריאל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [59], בעמ' 848).
אכן, לא כל פגם מביא לבטלות ההחלטה המינהלית. בדרך-כלל, רק פגם מהותי גורר אחריו תוצאה של בטלות (ראה: בג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' [60], בעמ' 711; בג"ץ 465/93, 1135 טרידט ס.א., חברה זרה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה ואח'; כונס הנכסים הרשמי נ' ראש עיריית הרצליה ואח' [61], בעמ' 635). מהותיות הפגם נקבעת על-פי שני שיקולים: האחד, אם הפרת סדרי המינהל עשויה הייתה להשפיע על תוכן ההחלטה; השני, מה תהא ההשפעה על עניין הפרט והכלל, אם ההחלטה תבוטל. אכן, בטלות ההחלטה תבוא רק אם יש צידוק ענייני לכך. שאלה זו תיקבע על-פי "בחינה פונקציונאלית ולא בחינה טכנית ופורמאלית" (בג"ץ 400/89 (בשג"ץ 277/89) לויט ואח' נ' נשיא בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום ואח' [62], בעמ' 711). בצדק ציין פרופ' זמיר, כי:
"רק הפרה מהותית של סדרי ההליך המינהלי, שיש בה פגיעה ממשית בעקרון משפטי או פגיעה ממשית בזכות אדם, עשוייה להצדיק ביטול ההחלטה...
...
--- סוף עמוד 70 ---
...השאלה אם ההפרה הינה מהותית ולפיכך היא צריכה לגרור ביטול ההחלטה מוכרעת בכל מקרה ומקרה בעיקר על יסוד שני שיקולים אלה: ראשית, האם ההפרה עשוייה היתה להשפיע על ההחלטה או, לשון אחרת, האם ההחלטה עשוייה היתה להיות שונה לולא ההפרה; ושנית, מה תהיה הפגיעה בטובת הצדדים מזה ובטובת הציבור מזה, אם ההחלטה המינהלית תבוטל בשל ההפרה" (זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [91], בעמ' 683-684).
90. כפי שראינו, לא הונחה בפני שר התחבורה תשתית עובדתית ראויה, באשר לפגיעה בחופש התנועה של התושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות, העוטפות את רחוב בר-אילן. ההתייחסות של שר התחבורה לרחוב בר-אילן הייתה כאל דרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים, אך אופיו של רחוב בר-אילן הוא שונה. הוא מהווה גם דרך עורקית בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים. כתוצאה מכך, לא נשקל עניינם של התושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות, ואשר סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת פוגעת בהם. יצוין, כי ועדת שטורם נתקלה בבעיה דומה לעניין סגירת רחובות בשכונת הר-נוף לתנועה בשבת ובמועדי ישראל. מבחינת ההליך המינהלי התמודדה הוועדה עם כך כראוי. היא פנתה בקריאה לתושבים החילוניים למסור מידע על מקומות מגוריהם. היא ערכה מיפוי של מקומות המגורים של התושבים החילוניים. היא ערכה סימון של כבישים ושל דרכי גישה אשר יישארו פתוחים לתושבים החילוניים ולמבקריהם. כל זאת לא עשה שר התחבורה. זהו פגם בהליך קבלת ההחלטה על-ידי שר התחבורה. האם פגם זה הוא מהותי? מנקודת מבטו של השיקול הראשון – השפעת ההפרה על תוכן ההחלטה – הפגם הוא בוודאי מהותי. כפי שראינו, הנתונים בדבר התושבים החילוניים בשכונות החרדיות הסובבות את רחוב בר-אילן קריטיים באשר להחלטה על סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת. הפגם הוא מהותי גם מנקודת מבטו של השיקול השני, שעניינו השפעת הבטלות על עניין הפרט והכלל. אמת, יהא בכך כדי למנוע סגירתו המיידית של רחוב בר-אילן, על-פי החלטת שר התחבורה. כתוצאה מכך, תימשך הפגיעה הקשה, החמורה והממשית ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של התושבים החרדים. אך אין מנוס מכך, כאשר מול פגיעה זו עומד חופש התנועה, וטרם נקבע אם האיזון הראוי בין הפגיעה בזכות לבין הפגיעה ברגשות מקיימת את המבחנים המשפטיים בעניין זה.
טענות נוספות
91. בטיעונים שבפנינו, בכתב ובעל-פה, הועלו טענות רבות נוספות. מהן של מהות ומהן של דיון. עד כמה שלא התייחסתי לטענות אלה בפסק-דיני, ראיתי לדחותן. אין הן מצויות במהלך העיקרי של המבנה המשפטי, ולא היה בהן לשנות את עמדתי.
--- סוף עמוד 71 ---
המסקנה
92. הנה-כי-כן, המסקנה הינה, כי בכל הנוגע לשימוש ברחוב בר-אילן כדרך עורקית המחברת שכונות שונות בירושלים, החלטת השר היא במיתחם הסבירות, ואין יסוד להתערבותנו. ממילא ברור כי העתירה בבג"ץ 5434/96 דינה להידחות. לעומת זאת, בכל הנוגע לעניינם של התושבים החילוניים הגרים בשכונות החרדיות, החלטת השר היא פגומה, ודינה להתבטל. אין לנו מנוס מלהצהיר שהחלטתו של שר התחבורה לסגור חלקית את רחוב בר-אילן בטלה. יהא על השר לשקול מחדש את מדיניותו בעניין סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן, וזאת על רקע היותו רחוב עורקי, המשמש לגישה ישירה לשימושי קרקע גובלים.
הערות נוספות
ועדת צמרת
93. בפסק-דיני לא התייחסתי להמלצותיה של ועדת צמרת. אין בכך כל הבעת דעה באשר לחשיבותן של המלצות הוועדה. המלצותיה חשובות הן. מקווים אנו כי הן תישקלנה ברצינות על-ידי הגורמים המוסמכים לכך. אכן, ועדת צמרת הוקמה על-פי הצעתנו. ביסוד הצעתנו הונחה התפיסה, כי בעיית הנסיעה בשבת בשכונות החרדיות ראוי לה שתיפתר בדרך ההסכמה והפשרה. הבעיה היא רגישה וקשה. היא מלווה במתח רגשי עז. היא קשורה בבעיות התנועה בירושלים בשבת, וביחסי דתיים-חילונים בעניינים אלה. בעיות אלה, מעצם טיבן, ראויות לפתרון חברתי ולא משפטי. עדיפה הסכמה חברתית, המבוססת על פשרה, על פני הכרעה שיפוטית, המבוססת על כפייה. עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת הופמן [39], שעניינה התפילה ליד הכותל המערבי: