"כל זאת מוליך אותנו אל דרך החתחתים הקשה של ניסיון האיזון בין גישות, אמונות ודעות שאינן מתיישבות זו עם זו. בהקשר זה טוב לזכור כי ההתמקדות הבלעדית בפרישת הקושיות והבעיות לפני בית המשפט, אותה 'תרופת פלא' של דורנו, אינה בהכרח פתרון ראוי ותרופה רצויה לכל תחלואינו. טמון בה לא אחת הרצון, כי ייקבע פתרון של כפייה, הנשען על הציווי השיפוטי, מקום בו הניסיון להגיע להבנה ולהידברות בין בעלי הגישות השונות נראה לכאורה קשה יותר. דא עקא, שפתרון של הסכמה והבנה, מעלתו עולה מתוכן, והרוח שהביאה להסכמה גם שורה על תוצאותיה" (בעמ' 354-355).
--- סוף עמוד 72 ---
ברוח זו פעלה ועדת צמרת. אך הפשרה לא הושגה. האמנה החברתית לא נכרתה. בלית בררה עלינו להכריע בעניין. בהכרעתנו השיפוטית, איננו יכולים לאמץ את השקפותיה של ועדת צמרת. עניין לנו בסגירתו של רחוב בר-אילן לנסיעה בשבת. היתר לנסיעה ציבורית בשבת במקום אחר עשוי לשמש איזון חברתי ראוי. אך אין הוא רלוונטי להכרעה השיפוטית. אכן, לא כל דבר שהוא רלוונטי במישור החברתי או הפוליטי, הוא גם רלוונטי במישור המשפטי. כך, למשל, אנו עצמנו הצענו כבסיס להסכמה ולפשרה לפתור את בעיית סגירתו של רחוב בר-אילן בפתיחתו של רחוב ים-סוף. הצעה זו עשויה להיות ראויה כפשרה חברתית. אין לה חשיבות להכרעה השיפוטית. משלא צלחה הפשרה החברתית, אין מנוס מההכרעה השיפוטית. זו מתבססת על השיקולים הרלוונטיים, ועליהם בלבד. המלצותיה של ועדת צמרת, לעניין זה, הן בעלות חשיבות משנית בלבד.
"המדרון החלקלק"
94. טיעון אשר נשמע בפנינו הוא זה: אם תיאסר התנועה בשבת ברחוב בר-אילן, ולו באופן חלקי, לא ניתן יהיה לעצור את ה"סחף". עורקי תחבורה נוספים ייסגרו. כבישים ראשיים ייסגרו. הכניסה לירושלים תיסגר. רחובות וכבישים בערים אחרות ייסגרו. אין בידי להשיב לטיעון זה במישור הפוליטי. יש בידי להשיב לטיעון זה במישור המשפטי. והתשובה היא זו: כל החלטה על סגירת רחוב, כביש או כניסה, צריכה להיבדק לגופה. אין חוקיות סגירתו של רחוב אחד מובילה לחוקיות סגירתו של רחוב אחר. כוחנו כשופטים להבחין בין רחוב לרחוב; בין סגירה לסגירה. בצדק ציין השופט חשין, כי:
"...אחד מתפקידנו הוא – ותפקיד שאינו קל הוא – לדעת להבחין בין עיקר לטפל, בין ראובן לשמעון, בין תכלת לכרתי. יתרה מזאת: עצם העובדה כי במקרה פלוני תקשה עלינו המלאכה, אין בה הצדק, לטעמי, כדי להסיק כי לא ננסה למצוא הבחנה במקרים אחרים" (בג"ץ 606/93 הנ"ל [41], בעמ' 26).
הוא הדין לענייננו. עוסקים אנו ברחוב בר-אילן, ובו בלבד. הגעתי למסקנה כי בכל הנוגע לשימוש ברחוב זה כציר תנועה המחבר בין חלקי העיר – להבדיל מציר המוביל לבתי התושבים החילוניים המתגוררים בשכונה – יש לרחוב זה צירי תנועה חילופיים סבירים. ומה הדין כאשר תתעורר שאלת התנועה בשבת בציר תנועה עורקי אחר? התשובה היא, כי אבחן אותו מקרה באותן אמות-מידה שבחנתי את המקרה שלפנינו. לא פחות, ולא יותר. אינני מוכן לשנות את אמות-המידה המשפטיות, בשל החשש אשר העתיד טומן בחובו. חשש זה מבוסס כולו על ספקולציה עובדתית. אינני רשאי
--- סוף עמוד 73 ---
להתחשב בו. הנה-כי-כן, הטיעון בדבר "המדרון החלקלק" (ה-slippery slope) טיעון קשה הוא. עלינו לגלות תמיד סקפטיות באשר אליו (ראה: F. Schauer “Slippery Slopes” [106]). ייתכן כי המדרון החלקלק הוא מסוכן. אך הטיעון בדבר המדרון החלקלק מסוכן ממנו.
היעדר אמות-מידה
95. נטען בפנינו, כי החלטתו של שר התחבורה פגומה היא, שכן השר לא גיבש לעצמו קריטריונים, שעל-פיהם יפעל לסגירתם של רחובות מטעמים של פגיעה ברגשות דת ובאורח חיים דתי. אכן, על כך יש להצטער. ראוי הוא לרשות שלטונית, שתקבע לעצמה קריטריונים להפעלת שיקול-דעתה (ראה זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [91], בעמ' 780). אלה הן הנחיות עצמיות. יתרונן הוא רב. הן מהוות הזדמנות לרשות השלטונית לגבש באופן מודע ומתוכנן, תוך בירור יסודי של מכלול השיקולים, את קווי המדיניות הראויים; הן מונעות הפליה ומאפשרות תכנון לטווח ארוך; הן מאפשרות ביקורת שיקול-הדעת. עם זאת, אינני סבור כי בעניין שלפנינו, היעדר הנחיות עצמיות יש בו כדי לפסול, הוא עצמו, את שיקול-הדעת של שר התחבורה (כמפקח על התעבורה). סגירת עורקי תנועה ראשיים אינו עניין שבשיגרה. כל מקרה נבדל מרעהו. עם זאת, ראוי הוא ששר התחבורה יעשה ניסיון לקבוע לעצמו קריטריונים בעניין זה.
96. אחד העניינים שבהם הורגש היעדר הנחיות עצמיות הוא זה הקשור לבחירתה של החלופה לרחוב הנסגר לתנועה. בפרשה שלפנינו נמסר לנו כי לרחוב בר-אילן צירי תנועה חלופיים. האחד הוא כביש מס' 4. האחר הוא כביש מס' 1. שני כבישים אלה עוברים ליד שכונות חרדיות. על רקע זה נטען בפנינו, כי לכאורה, אין כל יסוד להעדיף את רגשות הדת ואת אורח החיים הדתי של התושבים החרדים הסובבים את רחוב בר-אילן על פני רגשות הדת ואורח החיים הדתי של התושבים החרדים הסמוכים לכביש מס' 1 ולכביש מס' 4. מהו הקריטריון אשר לפיו פעל שר התחבורה בעניין זה? זאת ועוד: מה יקרה לסגירתו של רחוב בר-אילן אם לימים תבוא דרישה לסגור באופן חלקי את שני הכבישים החלופיים בשבת? מהו הקריטריון אשר לפיו יפעל השר, במצב דברים זה? אכן, השאלות חשובות הן. לדעתי, יש להן תשובה בחומר שבפנינו. אשר לשאלה הראשונה, עמדנו על השוני בין כביש החוצה שכונות חרדיות בלבן, כאשר משני עבריו מתגוררים אלפי חרדים, לבין כביש המצוי בשולי שכונות חרדיות. אשר לשאלה השנייה, ברור כי ברגע שנשקלת האפשרות לסגור את הכביש החלופי – ובהנחה שהדבר אפשרי, על-פי אמות-המידה המקובלות – נפתחת מאליה שאלת סגירתו של הכביש שהחלופה שימשה אותו. עניין לנו בכלים שלובים. ניתן לסגור חלקית את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת רק אם הכביש החלופי פתוח לתנועה בשבת. ברגע שהכביש החלופי נסגר, ולו
--- סוף עמוד 74 ---
חלקית, לתנועה בשבת, נפתחת התנועה בשבת ברחוב בר-אילן. זו הינה גם עמדתו של שר התחבורה. הוא ציין בכתב התשובה, כי:
"כל עוד רחוב בר-אילן סגור כאמור, ישארו שדרות גולדה מאיר (כביש רמות) והכניסות לירושלים פתוחות" (סעיף 25 לתשובה).
על כך יש להוסיף גם את כביש מס' 1. כמובן, עדיף היה שהשר יקבע ניסוח כללי בעניין זה, המתייחס לכל חלופה. אנו מקווים, שהדבר ייעשה בעתיד.
97. קשורה לבעיית אמות-המידה היא דרך הטיפול הכללית בבקשות לסגירת רחובות מטעמים שבדת. ועדת צמרת הבחינה בין קטגוריות שונות של כבישים (דרך מקומית, דרך מאספת-פנימית, דרך מאספת-ראשית, דרך עורקית שיש בה גישה לשימושי הקרקע הגובלים, דרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים, דרך בין-עירונית). היא המליצה על הגופים המקומיים והמרכזיים אשר יוסמכו להחליט בעניין זה. היא קבעה מתי דרושה חלופה סבירה, ומתי אין היא דרושה. היא המליצה על הקמת ועדת ערר שבפניה ניתן יהיה לערור על החלטה בעניין סגירת כבישים. שר התחבורה החליט בעניין זה כדלקמן:
"על הגורמים המקצועיים במשרד לבחון המלצות אלה לפרטיהן, אם הגורמים המקצועיים ימליצו בפני על יישום ההמלצות, ואם אראה לקבל ההמלצות, יהא צורך בנקיטת שינויי חקיקה מתאימים".
העניין נתון אפוא לשיקול-דעת שר התחבורה. ראוי הוא לשקול המלצות אלה בחיוב. בעיקר חשובה היא הקמתה של ועדת ערר, אשר בפניה יוכלו תושבים מעוניינים לערור. אילו הייתה ועדת ערר קיימת, ייתכן שניתן היה לדעת, על-פי העררים אליה, את מספרם של התושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות סביב רחוב בר-אילן. אנו מקווים, כי ניתן יהא להכריע בשאלות אלה בהקדם, באופן שאם המפקח על התעבורה יקבל החלטות חדשות בדבר סגירת רחובות לתנועה בשבת ניתן יהא למצות את זכות הערר לעניין החלטות אלה. עם זאת ברור, כי היעדר המנגנון החדש, אין בו כדי להשפיע – מבחינת תקינות ההליך המינהלי – על תקפותן של ההחלטות שנתקבלו כל עוד המנגנון החדש לא הוקם.
98. נטען בפנינו, כי עניין סגירתם של רחובות בשבת צריך להיות מוסדר בחקיקה ראשית. כי זו תקבע את אמות-המידה הראויות בעניין זה. אכן, גישה זו ראויה. הנושא הוא חשוב, ומן הראוי לו שיהיה מוסדר על-ידי המחוקק הראשי. מן הראוי הוא גם, כי המחוקק הראשי יקבע את ההסדרים הראשיים, וישאיר למחוקק המשנה אך את הקביעה
--- סוף עמוד 75 ---
של ההסדרים המשניים. כך ראוי לנהוג בדמוקרטיה חוקתית, אך זו אינה השאלה הניצבת בפנינו. השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם המשטר המשפטי הקיים, המעניק למפקח על התעבורה את הסמכות לקבוע הסדרים ראשוניים בעניין תנועה – לרבות סגירת רחובות בשבת בשל שיקולים שבדת – הוא בלתי חוקי בשל כך שההסדרים הראשוניים אינם מעוגנים בחקיקה הראשית. על שאלה זו התשובה היא בשלילה. אל לנו להחליף משפט רצוי במשפט מצוי. רבים הם העניינים בחיינו, שבעבר הוסדרו בחקיקת משנה, ושמן הראוי להסדירם בחקיקה ראשית. די אם אזכיר את שאלת הגיוס של בחורי הישיבה לצבא. נטען בפנינו, בעניין אחרון זה, כי עניין חשוב הוא, ומן הראוי שיוסדר בחקיקה הראשית. הסכמנו לכך. עם זאת קבענו, כי היעדר קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקה הראשית אינו פוסל את חקיקת המשנה בעניין זה (ראה פרשת רסלר [33], בעמ' 501). הוא הדין בענייננו. פקודת התעבורה [נוסח חדש] הסמיכה את מחוקק המשנה לקבוע הסדרים ראשוניים. אין זה רצוי. אך זה חוקי. דין זה נשמר גם אחרי כינונם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. התרופה היא בידי המחוקק. בכל הנוגע לנו, עלינו לפרש את הדין הקיים, על יסוד ההנחה, כי המפקח על התעבורה הוא בעל סמכות לקבוע הסדרים ראשוניים בכל הנוגע לסגירת רחובות מטעמים שבדת. זאת עשיתי.
אלימות
99. זה זמן ניכר, שחוגים חרדיים פועלים בשבת באלימות ברחוב בר-אילן. אבנים נזרקות על מכוניות חולפות. שבת אחר שבת נדרשת התערבות המשטרה. יש רגליים לסברה, כי אלימות זו היא שהביאה למחשבה חדשה באשר לחופש התנועה ברחוב בר-אילן. בסגירתו החלקית של הרחוב יהא, במובן מסוים, פרס לאלימות. היטיב לתאר זאת השופט לנדוי בפרשת ברוך [2], בציינו:
"...במדינת חוק אין להרשות בשום אופן, שהפתרון יבוא בכוח הלחץ הפיזי של הפגנות רחוב בלתי-חוקיות ושל מהומות אלימות. אלימות מולידה אלימות-נגד ומדינה שבה כל דאלים גבר הורסת עצמה מבפנים. חוששני שהענין הנדון לפנינו יכול לשמש דוגמה בולטת לתופעה הרסנית זאת, כי ההפגנות והמהומות הן אשר המריצו את השלטונות לחפש מחדש פתרון לבעיה, במקום לאבחן בעוד מועד את זרע הפורענות ולהקדים רפואה למכה" (שם, בעמ' 165).
עם זאת, העובדה שהאלימות היא שהעלתה את הנושא על סדר היום השלטוני, והיא שהביאה לשקילת העניין מחדש, אין בה כשלעצמה כדי לפסול את ההחלטה שנתקבלה בעקבות שקילה מחודשת זו, ובלבד שתוכנה של ההחלטה לא יהיה מושפע מאותה אלימות. אף על כך עמד השופט לנדוי בפרשת ברוך [2], בקובעו:
--- סוף עמוד 76 ---
"כיצד יתייחס בית-משפט בדיעבד לעובדה מצערת זו שההסדר המינהלי הושג אחרי שהדברים הגיעו להתפרצויות אלימות? בוודאי לא יכשיר שום בית-משפט הסדר פסול מחשש שפסילתו תביא לחידוש האלימות. אבל מצד שני הוא לא יפסול הסדר, הנראה כשר וטוב לגופו, מפני שהיה שימוש באלימות עובר לעשייתו. התגובה לשימוש בלתי-חוקי היא בפעולה משטרתית תקיפה מלכתחילה ובאכיפת החוק הפלילי בדיעבד, אך אין מקומה בדיון זה המוקדש לכשרותה [כך במקור] המשפטית של ההסדר שהושג, על-פי מבחני המשפט המינהלי" (שם, בעמ' 165).
אכן, עלינו להבחין בין האלימות מזה, לבין שיקול-הדעת המינהלי שבא בעקבותיה מזה. באלימות יש להילחם בכל הדרכים החוקיות (ראה בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 406). על חופש התנועה של כל אדם יש להגן. "...קיום הסדר אין פירושו כניעה למאיימים בהפרתו, כי אם להיפך: מתן חסות והגנה לקרבנותיהם של אלה" (השופט ברנזון בבג"ץ 166/71 הלון נ' ראש המועצה המקומית עוספיה ואח' [63], בעמ' 594). אסור שחופש התנועה של האדם בישראל יהא שבוי בידיו של קהל עויין. פגיעה אלימה בחופש התנועה פוגעת בציפור נפשה של הדמוקרטיה. "ועל ציפור נפשה של הדמוקרטיה יש להגן בכל האמצעים העומדים לרשות הדמוקרטיה" (בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 405).
100. ואשר לשיקול-הדעת המינהלי: אם שיקול-דעת זה הושפע מהאלימות של הרחוב, יש בכך כדי לפגום בשיקול-הדעת (השווה בג"ץ 549/75 הנ"ל [40], בעמ' 764). האיזונים הפנימיים בין השיקולים הרלוונטיים השונים צריכים להיעשות על בסיס משקלם הפנימי של שיקולים אלה. משקל זה לא צריך להיות מושפע מהאלימות של הרחוב. רשות שלטונית המנווטת דרכה על-פי האלימות שברחוב, סופה שלא תמצא את דרכה. בצדק ציין השופט זילברג, כי:
"היום... עלולות לבוא הפגנות ומחאות מצד החוגים הדתיים של האוכלוסיה; מחר יבואו ויטענו כי החוגים האנטי דתיים של האוכלוסיה יתפרעו ויפרו את הסדר... זו היא חרב פיפיות מסוכנת עד למאוד, העלולה להסגיר את המוסדות הציבוריים לידי הטרור של הרחוב" (בג"ץ 155/60 אלעזר נ' ראש העיר בת-ים ואח' [64], בעמ' 1512).
וברוח דומה ציין הנשיא לנדוי:
"...יש ויש צורך בסובלנות ובסבלנות ובהתחשבות ברגשות הזולת מצד שני 'המחנות', אבל אין להיכנע בשום אופן ללחץ של הפגנות בלתי חוקיות
--- סוף עמוד 77 ---
ואלימות מצד החוגים הקיצוניים, המבקשים לכפות בדרך זו את רצונם על רשויות המדינה, שבה אין הם מכירים" (בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים נ' שר החינוך והתרבות [65], בעמ' 543).
עם זאת, שיקול-דעת ענייני, המבוסס על משקלם הפנימי של השיקולים השונים, אינו נפסל אך בשל כך שהעילה להתגבשותו היא מודעות לבעיה הנגרמת בשל מעשי אלימות. זהו המקרה שלפנינו. שוכנעתי, כי המשקל שנתן שר התחבורה – בתפקידו כמפקח על התעבורה בדרכים – לשיקולים השונים נקבע על-פי תפיסתו העניינית את חופש התנועה מזה ועל-פי הרגשות של הציבור החרדי מזה. משקל זה לא הושפע ממעשי האלימות, אם כי מעשי האלימות העלו את העניין על סדר יומו.