--- סוף עמוד 814 ---
כדי ללמד בהכרח על מהותם של הדברים, כך נקבע כי קביעת שמו של הליך כ"ערעור" אינה תמיד קובע (ראה: ע"א 74/77 westfalen- land nordrheinנ' פרידמן (פסול-דין) [1], בעמ' 717-720; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 709). המבחן מהו ערעור ומהו שימוש בסמכות מקורית הינו מבחן משפטי-מהותי. אם יושבת הערכאה דלמטה כמבקרת החלטה מינהלית או החלטה אחרת שאין בה סממנים המאפיינים הליך שיפוטי, הרי היא משתמשת בסמכות מקורית, ואילו אם היא דנה בביקורת על החלטה שיפוטית, הרי היא משמשת כערכאת ערעור. הדברים הוסברו היטב על-ידי השופט אשר בע"א 138/78 מנהל המכס והבלו נ' אי.אי.אל. בע"מ ואח' [2], בעמ' 495:
"הכלל הנכון, לדעתי, הוא שבית-המשפט המחוזי יושב כערכאה ערעורית רק אם הערעור שלפניו הוא על החלטותיהם של בית-משפט או של ערכאה שיפוטית בעלת סממנים של בית-משפט...
......
הסממנים המאפיינים הליכים של ערכאה שיפוטית (להבדיל מהליכים לפני גוף מנהלי) הם: א. נתקיים בה בירור משפטי של טענות הצדדים המעורבים בסכסוך; ב. ניתנה אפשרות לצדדים להוכיח את טענותיהם העובדתיות על-ידי ראיות, לרבות השמעת עדים; ג. ניתן לחקור את העדים חקירת שתי וערב, כשעל עדותם חלות הוראותיו של פרק ט' לחוק העונשין, תשל"ז-1977; ד הערכאה אינה יושבת בהשגה או בערעור על החלטתה היא. והיה ואחד הסממנים הנ"ל אינו קיים אזי הערכאה אינה שיפוטית כי אם מנהלית, והביקורת על החלטותיה המופעלת על-ידי בית-המשפט אינה בגדר שיפוט ערעורי".
ראה גם בש"א 998/92 בן ציון נ' בנק ארץ ישראל בריטניה בע"מ (בפירוק) ואח' [3], בעמ' 753-754, לעניין "ערעור" על החלטות נאמן בהליכי פשיטת-רגל.
החלטתו של הרשם במקרה דנן היא מינהלית גרידא. לא נערך כל דיון בין שני צדדים, ולא נשמעו טענות. המשיבים מילאו טופס בקשה ונענו בשלילה. הרשם אינו מהווה ערכאה שיפוטית, ולכן בית המשפט המחוזי הינו ערכאה ראשונה, ובית-משפט זה מהווה ערכאת ערעור ראשונה. המערערת זכאית לערער בזכות על-פי סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] (ראה בדומה בש"א 954/90 סלוק נ' מדינת ישראל [4].
ב. טענתם המקדמית השנייה של המשיבים הינה, כי הערעור הוגש באיחור. טענה זו הינה חסרת בסיס. פסק הדין של בית המשפט קמא ניתן ב- .11.5.88הערעור לבית-משפט זה הוגש ב-21.6.88, היינו כעבור 40יום. לפיכך, נופלת המערערת בתחום 45הימים שהקציבו לה תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984(תקנה 397). העובדה כי סעיף 10(ב) לחוק קובע שיש לפנת בערעור על החלטת הרשם תוך 30
יום מיום מתן ההחלטה על-ידי הרשם, אינה אומרת כי אותם שלושים יום בלבד עומדים לרשות המערער בקשר להגשת ערעור על פסיקתו של בית המשפט המחוזי. על-כן גם טענה זו דינה להידחות.