חברה עירונית משמשת זרועה הארוכה של הרשות המקומית, היא נשלטת על ידה והיא מבצעת תפקידים המוטלים על הרשות. החברה העירונית פועלת בכספי ציבור, משאביה הם משאבי הקופה הציבורית, היא משמשת כנאמן הציבור והיא בעלת זיקה מוסדית לרשות המקומית. העברת פעילות החברה לחברה העירונית אינה רק טכנית או פורמלית, שהרי גם שיקול הדעת מועבר אליה. 'הידיים ידי גוף פרטי והקול הוא קול הרשות הציבורית'.
... החברה העירונית, נוכח מאפייניה ופעילותה, היא גוף דו מהותי עליו מוחלת דואליות נורמטיבית. יחולו עליה הן כללי המשפט הפרטי והן כללי המשפט המנהלי. מכאן, שגם לולא היו הנחיות מפורשות של השלטון המרכזי כיצד על חברה עירונית לנהוג במסגרת התקשרויותיה, היה על אתרים לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי החלים על רשות ציבורית, לאמור, דיני המכרזים הציבוריים." (ההדגשה שלי – י.ל)
29. פסיקות אלה, שעניינן חברות עירוניות, עולות בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר עסק, להבדיל אלפי הבדלות, בחברה "קדישא". קביעות אלה ישימות לעניינו מקל וחומר, שכן החברה "קדישא" איננה מוחזקת על-ידי המדינה או על-ידי רשות עירונית, אך יחד עם זאת בדומה למשכן היא מספקת שירות לציבור. בית המשפט העליון פסק:
"גוף שאופיו הוא דו-מהותי, כאמור לעיל, יחולו עליו הן כללי המשפט הפרטי והן נורמות המשפט הציבורי. הנורמות והכללים האמורים יופעלו תוך התחשבות באופיו המיוחד של הגוף, ולייחוד זה השפעה הן על העקרונות מתחום המשפט הפרטי והן על הנורמות מתחום המשפט הציבורי.
בבג"צ 731/86, בשג"צ 91/87 [3] הנ"ל, נאמר מפי השופט ברק, בעמ' 461, לעניין תחולת כללי המשפט הפרטי:
'מערכות אזרחיות אלה גמישות הן באופין. הן מבוססות על עקרונות יסוד, כגון תום-לב, זהירות, יושר. עקרונות יסוד אלה נמצאים בהתפתחות מתמדת. בפיתוחן של נורמות אלה ניתן להתחשב, כמובן, באופיו הציבורי של הגוף הפועל. ייחודה של חברת החשמל, שגופה אזרחי ונשמתה ציבורית, עשוי להשפיע על רמת תום הלב, הזהירות והיושר הנדרשים ממנו.'
ולעניין כללי המשפט הציבורי נאמר שם, בעמ' 463:
'עם זאת, איני סבור כי יש להפעיל על חברת החשמל, שעה שהיא פועלת במשפט הפרטי (כגון בהתקשרויותיה החוזיות), את המשפט המינהלי על מלוא היקפו ודקדוקיו. יש להפעיל עליה את עקרונות היסוד של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום-לב וכיוצא בהם מושכלות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי. בהגשמתם של עקרונות אלה, הלכה למעשה, יש להתחשב באופיה המיוחד של חברת החשמל, שהיא 'יצור כלאיים' מיוחד במינו'."
וראו גם: ה"פ (ת"א) 9156-07-10 אקווה מערכות בקרה בתשתיות זורמות בע"מ נ' חברת מוסדות חינוך תרבות ושיקום שכונות בתל-אביב (8.8.2010).
בהתאם, המשכן בהיותו חברה עירונית, הניזונה מכספי ציבור ונועדה לשרת את כלל הציבור, חייב לנהוג בהגינות, בשיויון, וללא משוא פנים ושרירות, גם אם לא חלה עליו חובת מכרז.
30. המשכן העלה טענה נוספת, ולפיה בעת"מ 261/06 חיים מלול נ' מועצה מקומית ירוחם (26.4.2006), קבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כי בכל הקשור בהטלת חובה על רשות מקומית לבצע פרסומים במקומון מסויים, אין מקום לשיוויון מתמטי בין אמצעי המדיה.
אמנם נקבע כך, אלא שהמשכן התעלם מן האמור בהמשך הדברים ולפיהם:
"המועצה אמנם פטורה לעניין זה מחובת המכרז, אך מחוייבת היא בשקילת שיקולים לגופם של דברים ולגופו של עניין.
עיקרם של שיקולים אלה בסוג 'העבודות' דנן הינו בשקלול ענייני של עלויות הפרסומים ואפקטיביות הפרסום תוך התייחסות והשוואה ענייניים בין האופציות השונות.
ברור הוא כי העובדה שמקומון פלוני נוקט במאמריו גישה ביקורתית כלפי קברניטי המועצה - אין בה לשמש עילה ל'חרם פרסומות' כנגדו".
31. גם להשקפתי, אין מקום לשיוויון מתמטי מדוייק בהתאם למספר אמצעי המדיה בהם מבוצע הפרסום, אלא שיוויון הנשען על פרמטרים אובייקטיביים, כדוגמת היקפי תפוצה, היקף קוראים פוטנציאלי וכו'. נדמה, כי גם התובעת מסכימה לכך. אלא שבענייננו, טענה זו של המשכן ריקה מכל תוכן, היות ולא פרסם אצל התובעת ולו בשקל בודד אחד, וזאת על אף שלכאורה המקומון "השבוע באשדוד" הוא בעל תפוצה זהה או דומה למקומון "המגזין" (ראו עדותו של מר מלכא בעמ' 31 לפרוט').
32. יתרה מכך, בית המשפט המחוזי, בפסק דינו הנ"ל, קבע כי על המועצה לשקול שיקולים עניינים לגופו של עניין, בכל הקשור בחלוקת עוגת הפרסום, אלא שמר מלכא, אשר ביקש להיאחז בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ואף הצהיר בתצהיר עדותו הראשית, כי 'בעניין זה הדריך עצמו המשכן, מיום הקמתו, על-ידי פסק הדין', נאלץ להודות בסופו של יום בעדותו, כי כלל לא קרא את פסק הדין, ולא היה מודע לכך שבית המשפט המחוזי קבע שיש לשקול שיקולים ענייניים לגופם של דברים (ראו בעדותו עמ' 34).
עולה מן האמור, שהמשכן "הדריך את עצמו" רק בחלק מפסק הדין, בזה שבו ביקש לתמוך את החלטתו שלא לפרסם במקומון של התובעת, והתעלם מן ההנחייה המובנת מאליה שבפסק הדין לשקול שיקולים לגופם של דברים ולגופו של עניין.
מכאן יש להסיק שאת המשכן לא עניינו שיקולים ענייניים לגופו של עניין.
33. אמנם, כטענת המשכן (ראו סעיף 5 לסיכומיו), אין לאף אמצעי תקשורת "זכות קנויה" לכך שיפרסמו אצלו, ואף אין מקום לשוויון בין אמצעי התקשורת השונים. אלא שבענייננו, טענה זו של המשכן טוב היה לה אלמלא נטענה. המשכן מפרסם בכל המקומונים בשפה העברית המתפרסמים באשדוד ובסביבתה, ובכל אתרי האינטרנט שעוסקים בעיר אשדוד למעט במקומון "השבוע באשדוד" ובאתר האינטרנט "אשדוד 10", שבו למר גלילי יש חלק, מבלי שנשקלו בעניין זה שיקולים ענייניים, כפי שיתברר בהמשך הדברים.
קיומו של רישיון
34. הנימוק העיקרי של המשכן, לעובדה שאיננו מפרסם במקומון "השבוע באשדוד", הוא בהעדר רישיון לתובעת להוצאת עיתון כדרישת פקודת העיתונות (ראו בעדותו של מר מלכא בעמ' 34 לפרוט' ש' 13).
לטענת המשכן, קיימת הנחייה מפורשת של משרד הפנים, לה הוא מחוייב, ולפיה אין לפרסם בעיתון שאיננו בעל רישיון (ראו בעניין זה מכתבה של עו"ד מ' לוי, מנהלת מחלקה במשרד).
35. כפי שאראה להלן, המשכן משתמש בנימוק זה ככסות למניעים הפסולים, אשר עמדו ביסוד ההחלטה שלא לפרסם במקומון של התובעת, וזאת גם אם אני נכון לקבל את הטענה כי ביחס לתקופה מסויימת פעלה התובעת שלא בהתאמה מלאה להוראות פקודת העיתונות.
36. בראשית הדברים יש לומר, כי סופו מעיד על תחילתו. גם המשכן אינו חולק שבמועד שמיעת הראיות היה לתובעת רישיון כדין להוצאת עיתון גם לגרסת המשכן (ראו הודעת התובעת מיום 28.5.2017 והרישיון שצורף לה ולפיו ניתן לתובעת רישיון במחוז מרכז מיום 9.5.2017 הנושא מספר זהה לזה שעל הרישיון המקורי שלה), ויתרה מכך, ביום 29.5.2017 בוטלה פקודת העיתונות (ראו ספר חוקים 2643, י"ד סיוון תשע"ז, 8.6.2017), וממילא בטל הצורך להחזיק ברישיון לצורך הוצאה לאור של עיתון.
37. אילו בתום לב נשען המשכן על העדרו של רישיון, אזי ניתן היה לצפות, שעם קבלת ההודעה על קיומו של רישיון לתובעת ולמצער עם ביטול פקודת העיתונות, ייבחן המשכן מחדש את מדיניות הפרסום שלו במקומונים המתפרסמים בעיר אשדוד, וימסור על כך הודעה לבית המשפט במסגרת סיכומיו. אלא שהמשכן לא אמר דבר, ונהפוך הוא, בסיכומיו דבק בטיעון בדבר העדר רישיון, שהפך להיות בלתי רלוונטי.
38. ניתן היה לעצור כאן את הדיון בכל הקשור בהיעדר רישיון, שכן נימוק זה איננו יכול להוות עוד בסיס להחלטת המשכן שלא לפרסם במקומון "השבוע באשדוד", ואילו נימוק זה היה עומד לבדו, ניתן היה בהתאם ליתן בידי התובעת את הסעדים כמבוקש על - ידה .
יחד עם זאת, משאחז המשכן בטענה זו גם בסיכומיו, למרות קיומו של רישיון כדין במועד שמיעת הראיות ולמרות ביטול פקודת העיתונות, ולאור מסקנתי שהמשכן נהג בעניין זה בחוסר תום לב, אזי יש מקום להכריע במחלוקת זו.
39. מקומון "השבוע באשדוד" יוצא לאור מזה כ 40 שנה. תחילה מקום ההדפסה היה ממוקם באיזור התחנה המרכזית הישנה בתל אביב (ראו בעניין זה עדותו של מר מנחם גלילי עמ' 17 לפרוט' ש' 16 - 17), ועל כן בהתאם לסעיפים 3 – 5 לפקודת העיתונות, היה שייך למחוז תל אביב של משרד הפנים. לאחר מכן, התובעת העבירה את מקום ההדפסה ליבנה/ ראשון לציון, ולכן החל ממועד זה לכאורה היה אמור להיות רישיון הוצאה לאור במחוז מרכז, בהתאם להוראות פקודת העיתונות.
40. המשכן טוען, כי היות והתובעת העבירה את מקום הדפוס למחוז מרכז, אזי בהתאם להוראת סעיף 11 לפקודת העיתונות, היה עליה להודיע למשרד הפנים מחוז מרכז עניין זה, ומשאין חולק כי לא נמסרה הודעה כאמור, אזי יש לראות את הרישיון שניתן לתובעת כמבוטל.
41. אין ממש בטענה זו של המשכן, שכן כפי שאראה להלן את המשכן לא באמת עניינה שאלת קיומו או היעדרו של רישיון לתובעת, ויתרה מכך, משרד הפנים, אשר הופקד על פקודת העיתונות, מעולם לא ביטל את הרישיון של התובעת.
היות ומאז פתיחת המשכן ועד היום לא פרסם המשכן אף לא מודעה אחת במקומון, אזי יש לבחון את התנהלות המשכן בכל הקשור לרישיון של התובעת לאורך ציר הזמן.
42. אך קודם לבחינת התנהלות המשכן יש לומר, כי על-פי עדותו של מר מנחם גלילי (העורך של המקומון ובעל המניות בתובעת), התובעת שלחה הודעה למשרד הפנים על העברת מקום הדפוס, אלא שעל-פי עדותו ההודעה נשלחה למחוז ת"א של משרד הפנים, ולא למחוז מרכז כפי שדורשים לכאורה סעיפים 3 ו- 11(3) לפקודת העיתונות.
43. התובעת לא הציגה את ההודעה שנשלחה על-ידה, וגם לא הציגה אישור של משרד הפנים, כי ההודעה התקבלה בידו. בהתאם, נקודת המוצא לדיון תהיה, כי החל ממועד לא ידוע עובר לשנת 2012, העבירה התובעת את מקום הדפוס למחוז מרכז, ולא מסרה הודעה כדין על כך למחוז מרכז של משרד הפנים.
אין גם מחלוקת שהתובעת לא שלחה הודעה למחוז מרכז של משרד הפנים, לאחר שקיבלה מכתב ממר נאשף כיוף (סגן ממונה מחוז ת"א) הנושא תאריך 29.12.2013 (מוצג נ/1), ולפיו ככל שלא תימסור התובעת הודעה על העברת מקום הדפוס למחוז מרכז של משרד הפנים בתוך 30 יום, אזי הרישיון יבוטל.
44. יחד עם זאת, יתבהר בהמשך הדברים, שעניין זה חסר נפקות ממשית, בין משום שמשרד הפנים מעולם לא הפקיע או ביטל את הרישיון של התובעת, ובין משום שאת המשכן לא עניין באופן אמיתי קיומו או העדרו של רישיון, והוא עשה שימוש בעניין זה כתירוץ חסר תום לב לאי הפרסום.
ממועד פתיחת המשכן ועד לבירור שערכה עיריית אשדוד
45. אין כל טענה בפיו של מר מלכא, כי נעשה בירור על ידו או על ידי מי מטעמו, עובר למועד פתיחת המשכן, עם משרד הפנים, באם התובעת פועלת עם רישיון, ואף אין בפיו כל טענה כי במועד זה נשלחה לתובעת הודעה, לפיה המשכן איננו מפרסם במקומון "השבוע באשדוד", בשל העובדה שהתובעת איננה אוחזת בעת ההיא ברישיון כדין כטענתו.
נהפוך הוא, מר מלכא העיד, כי העובדה שלתובעת אין רישיון בתוקף להוצאת עיתון התבררה לו רק בחלוף שנה, שנה וקצת מאז פתח המשכן את שעריו (ראו עמ' 26 לפרוט' ש' 9 - 13).
46. די בעדותו הנ"ל של מר מלכא כדי לדחות את הטענה כאילו בתום לב החליט המשכן שהוא איננו מפרסם במקומון של התובעת "בשל היעדר רישיון", וזאת כאשר אני משאיר בצד את הטענה, כי בשל שיקולים של אפקטיביות הפרסום לא בוצע פרסום במקומון של התובעת, כשלסוגייה זו אדרש בהמשך הדברים.
47. יש לציין, שבסעיף 34 לסיכומי המשכן נרשם, כי הבירור ביחס לרישיון נעשה ביחד עם הקמת המשכן. אמירה זו מצוייה בסתירה לעדותו של מר מלכא, ויש להצטער, כי המשכן כתב בסיכומיו דברים שאינם נכונים ויש בהם כדי להטעות.
ממועד הבירור שערכה עיריית אשדוד ועד למועד בו הגיעה העירייה להסכמה עם התובעת
48. כאמור לעיל, העובדה לפיה המשכן לא פרסם במקומון ולו מודעה בודדת, במהלך של "שנה, שנה וקצת", מהווה ראייה חותכת לכך ששיקול זה לא היווה שיקול אמיתי שלא לפרסם במקומון, אלא תירוץ בו נאחז המשכן משהוגשה תביעה זו.
49. מר מלכא העיד שדבר היעדרו של רישיון התברר לו בחלוף שנה וקצת, מאז הוקם המשכן, בעניין זה הפנה מר מלכא בתצהירו (סעיפים 25 -26) לבירור שנערך בעניין הרישיון על ידי עיריית אשדוד.
על פי האמור במסמכים שצורפו לתצהירו של מר מלכא, (נספחים ג' ו – ד'), במהלך החודשים יולי עד אוקטובר 2013, נערך בירור על ידי עיריית אשדוד עם הגב' עידית סודרי, ממשרד הפנים, ביחס לקיומו של רישיון למקומון "השבוע באשדוד" ולמקומון "היי קיו", ותשובת הגב' סודרי היתה כי אין לעיתונים אלה רישיון בספרי מחוז מרכז. לטענת מר מלכא, עובדה זו היוותה בסיס להחלטה שלא לפרסם במקומון "השבוע באשדוד".
50. כמתואר לעיל, הבירור שערכה עיריית אשדוד היווה רק תירוץ בידיו של המשכן, שכן גם קודם לכן הוא לא פרסם, ולו מודעה אחת, במקומון "השבוע באשדוד". יתרה מכך, גם ההתנהלות של המשכן במועד מאוחר יותר מלמדת על כך, שהעדר רישיון לא עמד באופן אמיתי בבסיס החלטתו שלא לפרסם במקומון.
51. ניתן להגיע למסקנה זו על בסיס העובדה לפיה, עיריית אשדוד, אשר חדלה לפרסם במועד כלשהו במקומון "השבוע באשדוד", שבה לפרסם במקומון לאחר עתירה שהגישה התובעת בעניין זה לבית המשפט המחוזי במהלך שנת 2013 (עת"ם 14688-03-13) חב' השבוע באשדוד בע"מ נ' עיריית אשדוד.
52. ניתן היה לצפות, כי לאור העובדה שהמשכן, אשר בתצהירו של מר מלכא תלה את החלטתו שלא לפרסם במקומון בבירור שנערך בעירייה, יתחיל לפרסם את אירועי המשכן במקומון, בסמוך לאחר שעיריית אשדוד חזרה לפרסם בו. אלא שדבר לא נעשה בעניין זה, והמשכן כמנהגו המשיך שלא לפרסם מודעות במקומון.
כאשר נשאל מר מלכא, בחקירתו הנגדית, מדוע המשכן איננו מבצע פרסומים בניגוד לכך שעיריית אשדוד מפרסמת, אזי לפתע ביקש מר מלכא להתנתק מטבורה של עיריית אשדוד, ומסר בעדותו כך (ראו עמ' 30 – 31 לפרוט'):
"ש. למה כאשר פונה אלייך במכתבים ב 2014 אתה לא משיב לעוה"ד של התובעת כי אין לנו רישיון ועל כן אתה לא מפרסם אצל התובעת?
ת. אנחנו לעיתונים בנושאים שהם לא תרבות אנו לא עונים אנו מעבירים הכל לדובר העירייה, מר אדי בן חמו.
ש. לשאלת בית המשפט, פונים אלייך בטענה למה אתה לא מפרסם למה אתה מעביר את זה למשהו אחר?
ת. דברים מהסוג הזה אנו מקדישים את זמננו למכור תרבות ולייצר תרבות ולהפיק תרבות ולא להיכנס לסאגות שדורשות מאיתנו אנרגיות שמפריעות לנו בעבודה השוטפת של המשכן שזה לעשות תרבות, אז כאשר יש שאלות של עיתונאים בנושא תרבות אנו עונים...
ש. אבל הוא לא פנה אלייך כעיתונאי, אלא בא אלייך בטענה ושואל למה אתה לא מפרסם אצלו?
ת. אם אני זוכר נכון חלק מהפניות עברו ליועצת המשפטית.
ש. אתה זוכר אם המכתב הזה עבר ליועצת המשפטית?
ת. אני לא יודע לומר אבל אני כן יודע כי למשך כל השנים יש תביעות הדדיות אישיות ולא רק, בין השבוע באשדוד וראשי העיתון לבין עיריית אשדוד, והנפשות הפועלות המרכזיות והדבר המתבקש הוא שתוך דבר כזה, הדבר המתבקש הוא אני לא איזה משהו אורגן מנותק אני חברה עירונית של עיריית אשדוד ושאתה יודע דברים כאלה אתה מעביר את זה לפתחם.
ש. לשאלת בית המשפט כאשר נוח לך אתה אומר אני מה שעושה עיריית אשדוד לא מעניין אותי אבל כאשר מטיחים בפנייך שעל פני הדברים אתה פועל בצורה לא נכונה אתה רץ ומסתתר מאחורי הכנפיים של מי שאתה מתנער ממנו?
ת. יש הבדל בין חברות עירוניות לבין העירייה, אם אני יודע שאני מנכ"ל תאגיד עירוני ואני יודע שיש מחלוקות קשות מאוד הא' ב' זה שאם יש משהו אני לא יודע, אני מעביר ליועצת המשפטית ולעירייה.
ש. אתה יודע אולי שבתקופה מסויימת בשלטונות של ראש העיר לסרי היה ניסיון להפסיק את הפרסום ובעקבות עתירה מנהלית עיריית אשדוד החזירה את הפרסום?
ת. על זה דווקא אני שאלתי את היועצת המשפטית והיא הסבירה לי כי שם הגיעו מאיזשהי סיבה להסכמה עם עוה"ד שייצג את העירייה והגישו את ההסכמה לבית המשפט וזה רק משום ההסכמה הזו."