הנה כי כן, המשכן אשר תלה החלטתו שלא לפרסם בבירור שערכה עיריית אשדוד עם גב' סודרי, בחר שלא "ליישר" קו עם עיריית אשדוד, כשזו הבינה שאין כל ממש בטענה בדבר היעדר רישיון, וחזרה לפרסם במקומון בהסכמה, לאחר שהוגשה העתירה.
53. הנימוק של מר מלכא בעניין זה, ולפיו החברה העירונית איננה העירייה, לא יכול להתקבל. החברה העירונית היא הזרוע הארוכה של העירייה (ראה ע"א 6301/99 ה.ל.ר החברה לפיתוח רחובות בע"מ נ' מנהל מכס ומע"מ (3.10.2002), ולכן היה עליה לפעול בעניין זה בהתאם למסקנה אליה הגיע היועץ המשפטי של העירייה, ולפיה יש לשוב ולפרסם במקומון.
54. כפי שיובהר מיד, הדפוס של המשכן להישען על החלטתו של פלוני, בכל הקשור בהעדר רישיון של התובעת, ואח"כ להתעלם מהחלטתו של פלוני לשנות את עמדתו בכל הקשור בקיומו של רישיון, הוא דפוס חוזר.
מהמועד בו חזרה עיריית אשדוד לפרסם במקומון ועד לפסק הדין
55. היות ועיריית אשדוד חזרה בה מהחלטתה שלא לפרסם במקומון, אזי חיפש המשכן אילן אחר להיתלות בו, כדי לתמוך את הנימוק שלא לפרסם מודעות במקומון.
כמתואר לעיל, מר מלכא הצהיר, שההחלטה שלא לפרסם במקומון נשענה על בירור שערכה עיריית אשדוד עם הגב' סודרי ממשרד הפנים, ואשר העלה שלתובעת אין רישיון להוצאת עיתון במחוז מרכז (ראו סעיף 49 לעיל, וההפניה לנספחים ג' ו-ד' לתצהירו של מר מלכא).
56. המשכן בסיכומיו מפנה בנוסף גם למכתבו של מר נאשף כיוף, סגן הממונה על מחוז תל-אביב במשרד הפנים, אשר כתב למר מנחם גלילי ביום 29.12.2013 (מוצג נ/1), כי מאחר והתובעת לא הודיעה למשרד הפנים על העברת מקום הדפוס, אזי בהעדר שליחת ההודעה, יראו את רישיונה כמבוטל בתוך 30 יום.
57. תחילה יש לומר, כי כלל לא ברור מעדותו של מר מלכא, כי היה מודע לקיומו של מכתב זה בזמן אמת, שכן עניין זה לא נזכר ולו ברמז בתצהירו, ולכן הניסיון לתלות את החלטת המשכן שלא לפרסם במכתב זה הוא ניסיון עקר.
אך מעל לכך, משרד הפנים, באמצעות מר כיוף, חזר בו מעמדתו, שכן מר כיוף הצהיר בבית משפט השלום בקרית גת, שרישיון התובעת מעולם לא בוטל ולא פקע. כך באו לידי ביטוי הדברים בפסק דינו של כב' השופט באומגרט בת"א (ק"ג) 407/09 הלוי נ' גלילי (11.5.2015):
"התובע ביקש לטעון כי ההגנה הנוכחית שהינה ייחודית ל'עיתונאות' אינה חלה בענייננו, שכן, לשיטתו, הנתבע 2 כלל אינו 'עיתון' מאחר ופועל ללא רישיון מתאים.
מר כיוף, סגן הממונה על מחוז ת"א במשרד הפנים העיד כי לנתבעת רישיון בתוקף משנת 1975 וכי אם היו תקלות טכניות במילוי תנאי הרישיון הנובעות מהעתקת מיקומו של בית הדפוס, הרי שתוקפו לא פקע ולא בוטל. מר כיוף גיבה את עדותו בחווה"ד המחלקה המשפטית במשרד. משכך, דין טענה זו להידחות." (ההדגשה שלי – י.ל)
ויודגש, בניגוד לטענת הנתבעת ברור מתוכן הדברים, כי עדותו של מר כיוף בבית המשפט ניתנה לאחר מכתבו מיום 29.12.2013, וזאת לאחר שהתייעץ בעניין זה עם המחלקה המשפטית.
יתרה מכך, בנקל יכלה הנתבעת לעיין בתיק בית המשפט, ולראות כי מר כיוף מסר את עדותו בחודש אוקטובר 2014. ומכאן, שעדותו בבית המשפט מהווה משום חזרה מן העמדה שהציג במכתבו.
58. מצופה היה, כי לאור פסק דינו של בית משפט השלום בקריית גת, לאור עמדת משרד הפנים כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו של מר כיוף, ולאור החלטת עיריית אשדוד לפרסם מודעות במקומון, ובפרט לאור הצהרת המשכן בסיכומיו כי הוא מנחה את עצמו אחר הוראות משרד הפנים (ראו סעיף 33 לסיכומי המשכן), אזי המשכן ישוב ויבחן את מדיניות הפרסום שלו במקומונים, במיוחד לנוכח העובדה שנעשתה פנייה על ידי התובעת בבקשה, כי המשכן יבצע פרסומים במקומון על אירועים המתרחשים בתחומו. בעניין זה העיד מר מלכא כך:
"ש. יש פסק דין שקובע שלעיתון יש רישיון אתה מודע לזה?
ת. לא.
ש. אתה נתקל בזה היום לראשונה?
ת. אני לא קראתי את זה מעולם כדי לא להתעמק במשפטים אחרים."
מכאן, שמר מלכא לא ביקש לברר את סוגיית קיומו של הרישיון.
59. היות והעדר רישיון משמש רק תירוץ בידי המשכן להעדר פרסום במקומון, אזי הוא נדרש בסיכומיו לטענה (ראו סעיף 44 לסיכומים), ולפיה, מר כיוף חרג מסמכותו.
והנה, נשכח מהמשכן את שכתב כמה עמודים לפני כן, ולפיהם הוא איננו מהרהר אחר הוראות משרד הפנים. החלטתו של מר כיוף, לאחר שהתייעץ עם הלשכה המשפטית של משרד הפנים, להשקפתי בדין ניתנה, שכן אין זה מתקבל על הדעת לבטל רישיון של מוציא לאור, גם אם חדל באי מסירת הודעה על שינוי בית הדפוס, כאשר להוראה זו אין כל תכלית, ומשרד הפנים מוציא רישיון באופן אוטומטי לאחר קבלת ההודעה (ראה בעדותה של הגב' סודרי עמ' 42 – 43 לפרוט').
60. ואם סבר המשכן בכנות, כי החלטתו של מר כיוף בחוסר סמכות ניתנה, הרי שאיש לא מנע ממנו לעתור בהליך משפטי כנגד החלטה זו. משזו ההחלטה, אין המשכן רשאי לפעול בניגוד לה.
לאור פסק דינו של בית משפט השלום בקרית גת, ולאור העמדה המתוקנת שהציג מר כיוף, לא היה צורך בהזמנתו של מר כיוף לעדות בבית המשפט מטעם התובעת, ודווקא הנתבעת שסברה שמר כיוף "חרג מסמכותו", היא שהיתה צריכה להזמין אותו לעדות, והעובדה שלא עשתה כן מלמדת כי חששה מעדותו.
61. אם נותר עוד למישהו ספק בעובדה שהמשכן ומר מלכא לא התעניינו באופן אמיתי בקיומו של רישיון, אלא רק אחזו בעובדה זו כתירוץ לאי הפרסום, אזי יש להפנות את תשומת הלב לכך, שהמשכן לא טרח להזהיר את התובעת, כי הוא איננו מבצע פרסומים במקומון, בשל טענתו, כי היא איננה אוחזת ברישיון כדין להוצאת עיתון. יתרה מכך, התובעת פנתה למשכן בבקשה כי יבצע פרסומים אצלה, והמשכן לא טרח כלל להשיב לפניה זו. (ראו בסעיף 19 לתצהירו של מר כלפון, מנהל הנתבעת ובמוצג ט' בתיק המוצגים של התובעת; וכן בעדותו של מר מלכא עמ' 30 לפרוט' ש' 12 - 20).
גוף ציבורי אשר פועל בתום לב, בוודאי לאחר שקיבל פנייה בעניין זה מן התובעת, היה מזמן את התובעת לבירור, ומאפשר לה לתקן את המחדל ככל שהוא קיים. העובדה שהמשכן לא עשה כך, מלמדת על קיומו של שיקול לא ענייני בהיעדר פרסום במקומון.
62. עולה מן האמור לעיל, שאילו היה נערך בירור אמיתי וממשי בעניין זה, היה מתברר, כי למרות המחדל לכאורה שבאי מסירת ההודעה על העברת הדפוס למחוז מרכז, עיריית אשדוד (בעלת 100% מן המניות במשכן) ממשיכה לפרסם במקומון, משרד הפנים מעולם לא ביטל את הרישיון ולא הורה על פקיעתו (ראו בעדותה של הגב' סודרי עמ' 41 לפרוט'); יתרה מכך, מעדותה של הגב' סודרי עלה שהמחדל שבאי מסירת ההודעה הוא מחדל טכני שתכליתו כלל איננה ברורה, ואשר ניתן לתיקון בנקל בתוך זמן קצר על ידי מסירת הודעה למחוז מרכז, כפי שעשתה בסופו של דבר התובעת (ראו עדותה בעמ' 41 – 42 לפרוט' ובקביעתו של בית משפט השלום בקרית גת). יצויין, כי לאחר מסירת ההודעה ניתן לתובעת רישיון גם ממחוז מרכז החל מיום 9.5.2017.
מהמועד בו הציגה התובעת רישיון גם לגישת הנתבעת ועד למועד הסיכומים
63. כפי שצויין בתחילתו של פרק זה "סופו מעיד על תחילתו".
גם לאחר שהוצג למשכן רישיון (בהודעה שמסרה התובעת לבית המשפט ביום 28.5.2017) וגם לאחר שבוטל הצורך ברישיון, המשיך המשכן ב"מדיניותו" שלא לפרסם במקומון. עובדה זו יש בה להצביע במובהק על ההיאחזות של המשכן בחוסר תום לב בנימוק זה.
היעדר פרסום בשל היעדר אפקטיביות
64. כטענה נוספת לכך שהמשכן לא ביצע פרסומים, במקומון של התובעת, נטען שאין כל אפקטיביות בפרסום במקומון זה, שכן המשכן בחר לפרסם במקומונים אחרים, שבהם האפקטיביות של הפרסום היא גבוהה יותר, ומדיניות הפרסום צריכה להיות זו שתיטיב עם ציבור הצרכנים של אירועי התרבות במשכן (ראו סעיף 6 לסיכומי המשכן).
65. כפי שיתואר להלן, דין הטענה להידחות, היות והמשכן לא ביצע בדיקות אובייקטיביות, ולמצער לא הביא כל ראייה ביחס לבדיקות שבוצעו, בכל הקשור לאפקטיביות של פרסום באמצעי המדיה השונים, ובפרט במקומונים השונים.
66. תחילה יש לומר שמר מלכא העיד, כי נעשו "בדיקות" ביחס לאפקטיביות התפוצה באמצעי המדיה השונים, והפרסום במקומון של התובעת נמצא בלתי אפקטיבי, היות והוא מיועד לפרסום של מודעות מטעם "מספרות ומוסכים" (ראו עמ' 27 לפרוט' ש' 29 - 31).
67. לאור העובדה שעל-פי הטענה המשכן החליט שלא לפרסם במקומון "השבוע באשדוד", בשל העדר רישיון, ולגישת הנתבעת לא היה לתובעת רישיון כדין עד ליום 9.5.2017, אזי יש לתהות מדוע נכלל המקומון במסגרת ה"בדיקות" שנעשו. מה טעם מצא המשכן להשקיע משאבים בעניין שלגישתו הוא חסר תועלת, היות וכך או כך לא יתבצע פרסום במקומון בשל היעדר רישיון.
68. ויודגש, אינני נותן כל אמון בטענת המשכן לפיה נעשו בדיקות כלשהן, שכן כפי שעוד יתבהר בהמשך הדברים, לאחר סדרה ארוכה של שאלות, שנשאל מר מלכא, עלה מעדותו שלא נערכו בדיקות אובייקטיביות כלשהן ביחס לאפקטיביות הפרסום באמצעי המדיה השונים.
69. תחילה גרסתו של מר מלכא היתה, כי ההחלטה ביחס לאפקטיביות הפרסום במקומון "המגזין" התבססה על בסיס הידע והניסיון המקצועי שלו, מכוח העובדה שניהל מוסדות במשך 7 שנים בהצלחה. לטענתו, "הידע המקצועי שלי, נקבע על-פי שיקול דעת מובנה", ואלה הנחו אותו, כי די בפרסום במקומון אחד "המגזין" (ראו עמ' 26 לפרוט' ש' 14 - 21) אשר:
"יותר משדר לתרבות, יותר מביא את הדברים החיוביים של החברה ובקהילה ושם אתה מוצא את הקוראים שהם מחפשים את הפאן והתרבות, והבילוי".
70. לכך מתווספת האמירה של מר מלכא, שגם היא חסרת כל בסיס עובדתי, ולפיה, במקומון "השבוע באשדוד" הוא מצפה לראות רק פרסומות ל"מוסכים" ו"מספרות".
יצויין, שלמר מלכא ניתנה הזדמנות לחזור בו מהתבטאות זו, אך במקום זאת הוא שב וחזר על תשובתו לפיה המשכן יודע מיהו הקהל שלו ומה צרכיו (ראו עמ' 28 לפרוט' ש' 14 – 23).
71. מעבר לעובדה שמר מלכא לא הראה בסיס עובדתי למסקנתו, בדבר היות הקוראים של "המגזין" "מחפשי תרבות", הרי שגרסתו זו נסתרת מתוך עדותו שלו, ולפיה בעודו עורך את קניותיו בימי שישי, הוא מבחין בכך שבכל מקום בו הוא מבצע קניות, מופצים שני העיתונים, הן "השבוע באשדוד" והן "המגזין" (ראו עמ' 31 לפרוט' ש' 18 - 20).
בהתאם, לא ניתן לקבל את הגרסה ביחס לקהלי היעד, כאשר מקומות ההפצה הם זהים.
72. מכאן, שאמירות אלה של מר מלכא ביחס לאופי קהל הקוראים של מקומון "המגזין" ו"השבוע באשדוד", אין להן כל בסיס עובדתי/ראייתי, עליו יכול היה המשכן להסתמך, ויש בהן כדי לחשוף הלכה למעשה את שיקוליו הלא ענייניים של המשכן, בהחלטתו שלא לפרסם במקומון.
73. בהמשך עדותו נשאל מר מלכא מהו בסיס הנתונים עליו ביסס אמירות אלה, ובעניין זה הודה מר מלכא, כי לא נעשה סקר מקצועי. אלא שמכאן גרסתו התפתחה ולאחר שהעיד תחילה כי ההחלטה התבססה על נסיונו העשיר, הרי שהוא שינה את גרסתו ומסר, כי לא לבד הגיע למסקנה שאין צורך בפרסום בשני המקומונים, אלא החלטה זו התקבלה לאחר בדיקה של צוותים "מקצועיים" אשר דנים ומקבלים החלטות בעניין (ראו עמ' 28 – 29 לפרוט').
74. כאשר נשאל מר מלכא על ידי בית המשפט, על בסיס מה הגיע אותו צוות למסקנה ומהו בסיס הנתונים שלו, תחילה השיב (ראו עמ' 29 לפרוט' ש' 4):
"יש דיון ומחליטים".
וכאשר לא הסתפקתי בתשובה זו ונשאלה השאלה פעם נוספת, השיב מר מלכא (ראו עמ' 29 לפרוט' ש' 6 - 8):
"כל העובדים עובדים באשדוד וחיים באשדוד ובעצמם חשופים לכלי התקשורת והם יודעים מה כל אחד מתאים אלה בדיקות של ידע מצטבר של הערכות של ידע אישי של העובדים והצוות ולפי זה אני אומר כי אם יוחלט שאכן יש רישיון יוצא מכרז מסודר..."
מכאן שלא על בדיקה המבוססת על נתונים אובייקטיבים, ולא על בדיקה מקצועית, נשענה ההחלטה שהתקבלה, שלא לפרסם במקומון "השבוע אשדוד".
75. אין אחיזה בראיות, פרט לעדותו של מר מלכא שלא גובתה במסמכים תומכים, לכך שהתקיים דיון ממשי באפקטיביות הפרסום באמצעי המדיה השונים. כך לשם ההמחשה, פרוטוקול של דיון שכזה לא הוצג לבית המשפט, וגם לא הוצג "מסד הנתונים" ממנו גזרו המשכן ומר מלכא את מסקנותיהם. "החלפת הדעות", כפי שתוארה על-ידי מר מלכא, איננה עומדת, ולו במקצת, בחובה החלה על גוף ציבורי לבסס את החלטותיו על בסיס עובדתי מהימן.
76. בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983), עמד בית המשפט העליון על קיום החובה לקיים בדיקה עניינית הוגנת ושיטתית טרם קבלת החלטה:
"ההחלטה חייבת להיות בכל מקרה תוצאה של בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית, ואם מתחייבים לאור אופיו של עניין או לאור נימוקיה של הבקשה בדיקה, עיון ומחשבה חוזרים, אין לדחות את הפנייה החדשה במחי-יד ובלי עיון הולם, תוך הסתמכות בלעדית על העובדה, כי לבעל הסמכות הוענק שיקול הדעת להחליט בעניין, או תוך דבקות בהחלטתה משכבר הימים, אשר ייתכן שהיא טעונה בחינה מחדש."
77. בענייננו, הפר המשכן את חובתו פעמיים. בפעם הראשונה, ככל שאכן התקיים דיון על-ידי צוות המשכן, כאשר המשכן ביסס את החלטתו על "הלך הרוח" של חברי הצוות, ולא על בדיקה אובייקטיבית. בפעם השניה, כאשר פנייתה של התובעת, בבקשה כי המשכן יפרסם מודעות במקומון, נשלחה כלא היתה לדוברות או לייעוץ המשפטי של עיריית אשדוד מבלי שזכתה לבדיקה הולמת ועניינית (ראו עדותו של מר מלכא עמ' 30 לפרוט').
78. בבג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(1) 1 (1987), עמד בית המשפט העליון על חובת הרשות לאסוף נתונים טרם קבלת החלטה:
"לעניין דרך קבלת ההחלטה אמרנו (שם, בעמ' 45), כי החלטה חייבת להיות, בכל מקרה, תוצאה של בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית; ואם, לאור אופיו של העניין, נדרשות בדיקה ומחשבה חוזרות ונשנות, אין לדחות את הפנייה החדשה במחי יד ובלי עיון הולם, תוך הסתמכות בלעדית על העובדה, כי לבעל הסמכות הוענק שיקול הדעת להחליט בעניין, או תוך דבקות בהחלטה הקודמת, אשר ייתכן שהיא טעונה שינוי.
החובה לקיים בחינה עניינית ושיטתית ביטויה בקיום תהליך של קבלת חלטה על-ידי מי שהוקנתה לו הסמכות לכך על-פי החוק. תהליך זה מן הראוי שיהיה מורכב, בדרך כלל, ממספר שלבים בסיסיים וחיוניים, אשר הם הביטוי המוחשי להפעלת הסמכות המשפטית, תוך התייחסות לנושא שהוגדר בחוק. כאמור בבג"צ 297/82 [38] הנ"ל, בעמ' 49, אלו הם השלבים:
...'איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגדות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים (דבר הכולל, במקרה של תיזות חלופות, גם את בדיקת מעלותיהן ומגרעותיהן של התיזות הנוגדות) ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תיעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית'."
79. אמנם אין דומה איסוף נתונים בכל הקשור להסגרתו של אדם, לאיסוף הנתונים הדרוש לצורך חלוקה הוגנת של תקציב הפרסום של גוף ציבורי, ובעניין זה נפסק, כי "לא ניתן לקבוע לעניין זה דפוסים אחידים, שעניינם מידת העיון והדיון או כמות החומר - בין חומר ראיות ובין חומר עיוני - הדרוש לצורך מתן החלטה, כי לכל מקרה - נסיבותיו, ולכל סוג מקרים - דרישותיו." (בג"ץ "אלוני" הנ"ל), אלא שבענייננו, המשכן לא ביצע הליך כלשהו של איסוף נתונים אובייקטיבי, בטרם החליט להדיר את המקומון, ואת ציבור קוראיו, מן המרחב הציבורי/תרבותי לשמו הוקם המשכן.
80. המשכן בסיכומיו טוען, כי טענות התובעת בדבר היות המקומון הנפוץ ביותר בעיר אשדוד ובדבר היותו האפקטיבי ביותר לפרסום, חסרות כל בסיס ואין לקבל את סקר חב' TGI שהוצג על-ידי התובעת, שכן "המעט שניתן לומר על שיטת המחקר שהוא מפעיל, כי מהימנותה שנויה ונתונה במחלוקת" (ראו סעיף 79 לסיכומים).
81. צודקת הנתבעת בטענה זו, שכן טענות התובעת בהקשר זה חסרות ביסוס ראייתי בראיות אובייקטיביות, אלא שבכך אין כל רבותא. הנתבעת לא ביקשה לבחור בה כאמצעי פרסום בלעדי, אלא טענתה היא שהוטל עליה חרם והמשכן איננו מפרסם אצלה כלל. בהקשר זה די בעדותו של מר מלכא, כי המקומון "השבוע באשדוד" והמקומון "המגזין" הם בעלי תפוצה זהה, ומודפסים לכאורה במספר דומה של גליונות, כדי שהתובעת תעמוד בנטל להצביע על הבחנה בין השניים. מכאן עובר הנטל לנתבעת להראות שמדובר בהבחנה מותרת, ומשטענה הנתבעת כי טעם להבחנה הוא באפקטיביות של הפרסום, אזי הנטל בעניין זה רובץ עליו בכל משקלו.