פסק דין
מבוא
1. חברת השבוע אשדוד בע"מ, המוציאה לאור עיתון מקומי שבועי הנושא את השם "השבוע באשדוד", הגישה תביעה זו ובה נטען, כי על אף שהמקומון מופץ ברחבי העיר אשדוד מזה למעלה מ - 40 שנה בתפוצה נרחבת, הרי שחברת המשכן לאומניות הבמה הפיס אשדוד בע"מ, נמנעת מלפרסם במקומון אירועים המתנהלים במשכן, וזאת ממניעים פסולים ותוך הפרת עיקרון השוויון.
2. על יסוד האמור, התבקש בית המשפט ליתן בידי התובעת שני סעדים הצהרתיים; האחד, כי המשכן יחדול מלהפלות אותה לרעה, בכל הקשור בפרסומיו בעיתונות המקומית, ולחדול מן החרם שהוטל עליה. השני, להורות למשכן לפרסם פרסומים בעיתונות המקומית, בהתאם לקריטריונים ענייניים ושוויוניים.
3. חב' המשכן לאומניות הבמה הפיס אשדוד בע"מ, בטיעוני ההגנה שלה, מעלה שתי טענות מרכזיות כנימוק לכך שהיא איננה מבצעת פרסומים במקומון. האחד, לתובעת אין רישיון כדין, בהתאם לפקודת העיתונות. השני, קיימים טעמים ענייניים הקשורים לקהל היעד, התפוצה וכו', שבעטיים הוחלט שלא לבצע פרסומים במקומון "השבוע באשדוד".
4. מכאן נגזרת המחלוקת בין הצדדים - האם פעל המשכן כדין, בהיותו חברה עירונית בבעלות 100% של עיריית אשדוד, כאשר החליט שלא לפרסם במקומון "השבוע באשדוד".
5. טרם כניסה לעובדות הרלוונטיות ולמחלוקת, יש לציין כי התביעה הוגשה גם כנגד חברת מגזין אשדוד עיתונות ותקשורת בע"מ, אשר מוציאה לאור מקומון בשם "המגזין" ואשר מופץ בעיר אשדוד; וגם כנגד ידיעות תקשורת בע"מ ורשת שוקן בע"מ, אשר מוציאות לאור מקומונים בשמות "ידיעות אשדוד" ו – "כאן דרום", בהתאמה, אשר מופצים בעיר אשדוד ובסביבתה. התביעה נגדן הוגשה היות והן עלולות להיפגע מחלוקה שונה של תקציב הפרסום אותו מקצה המשכן לפרסום מודעות בעיתונות המקומית, וזאת ככל שיינתנו הסעדים המבוקשים.
נתבעות אלה הודיעו, כבר בפתח ההליך, כי הן אינן מביעות כל עמדה באשר למחלוקת בין הצדדים, וכי יכבדו כל הכרעה של בית המשפט בהקשר זה.
6. יצויין, כי קדמה להגשת תביעה זו עתירה שהגישה התובעת לבית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, ובו נטענו טענות זהות. בית המשפט העליון בהחלטתו קבע, בין היתר, כי ראוי שטענות התובעת יתבררו בהליך אזרחי בו ניתן לשמוע ראיות, ולכן הורה על דחיית העתירה על הסף (בג"ץ 5370/15 חב' השבוע באשדוד בע"מ נ' חב' המשכן לאומנויות הבמה הפיס אשדוד בע"מ).
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
7. חברת השבוע באשדוד בע"מ (להלן – "התובעת") מוציאה לאור עיתון מקומי שבועי, הנושא את השם "השבוע באשדוד" (להלן – "המקומון").
מר מנחם גלילי הוא בעל המניות בתובעת ועורך המקומון (להלן – "גלילי"), ומר עמי כלפון הינו מנהל התובעת (להלן – "כלפון").
לתובעת ניתן ביום 21.1.1976 רישיון מס' 1449, על-ידי הממונה על מחוז ת"א במשרד הפנים, להוצאה לאור של שבועון בשם "השבוע באשדוד" (ראו נספח ב' לתצהירו של מר מלכא, מנהל הנתבעת 1).
8. העיתון יוצא לאור מזה למעלה מ – 40 שנה ומסקר את העיר אשדוד וגן יבנה.
9. בכל סוף שבוע מופצים בעיר אשדוד ובגן יבנה כ –6,500 עד 7,000 עותקים של המקומון (ראו בעדותו של מר כלפון, מנהל התובעת עמ' 8 לפרוט' ש' 22 - 23).
10. למקומון "המגזין" תפוצה דומה לזו של המקומון "השבוע באשדוד" (ראו בעדותו של מר כלפון עמ' 9 לפרוט' ש' 20 – 21, ובעדותו של מר מלכא עמ' 31 לפרוט' ש' 9 - 20).
11. חברת המשכן לאומניות הבמה הפיס אשדוד בע"מ, הינה חברה עירונית, המצויה בבעלות מלאה של עיריית אשדוד (להלן – "המשכן או הנתבעת"). את המשכן מנהל מר מוטי מלכא (להלן – "מלכא").
12. המשכן מפרסם את האירועים המתרחשים בתחומו באמצעי מדיה שונים, ובכלל זה בעיתונות המקומית, ברדיו, באתרי האינטרנט ועוד.
13. אין מחלוקת שהמשכן, אשר פתח את שעריו בחודש יוני 2012 (ראו פרוט' עמ' 24 ש' 3 - 4), לא פרסם מאז מועד הקמתו ולו מודעה אחת במקומון, אשר מתייחסת לאירוע כלשהו שהתקיים בתחומו.
מנגד, על-פי תצהירו של מר עמרם כלפון, מנהל התובעת, אשר לא נסתר על-ידי המשכן:
"החל מחודש מאי 2014 ועד לחודש מאי 2015 פרסם "המשכן" במקומון 'המגזין' אשר בבעלותו של ג'קי בן זקן, מקורבו של ראש העיר, יחיאל לסרי, 33.5 עמודי פרסום; במקומון 'ידיעות אשדוד' 31 עמודי פרסום; במקומון 'כאן אשדוד' 30 עמודי פרסומים ובמקומון "היי-קיו" 2 עמודי פרסום."
14. בהתאם לכרטסת הנהלת חשבונות, שהוגשה לבית המשפט (נספח א' לתצהירו של מר מלכא, מנהל הנתבעת), המשכן פרסם במקומון "המגזין" בשנת 2015 בהיקף כספי של למעלה מ – 101,000 ₪.
15. מכרטסת הנהלת חשבונות שמסר המשכן לבית המשפט בהתאם להחלטה מיום 7.6.2017 עולה, כי גם במקומונים של "ידיעות תקשורת" ו"הארץ" מבצע המשכן פרסומים, בהיקף של עשרות אלפי ₪ בשנה.
חברה עירונית הינה גוף דו מהותי המחוייב בכללי המשפט המנהלי
16. אין מחלוקת בין הצדדים, כי על המשכן, בהיותו חברה עירונית, אין חובה לפעול בהתאם להוראות חוק חובת מכרזים תשנ"ב – 1992 (להלן – "חוק חובת מכרזים"), שכן עד היום, על אף התיקון שנעשה בסעיף 5 לחוק חובת מכרזים, לא הותקנו התקנות המהוות תנאי לכניסתו לתוקף של התיקון, אשר מחיל את חובת המכרזים גם על התאגידים העירוניים.
17. יחד עם זאת, על פי נוהל של משרד הפנים, דיני המכרזים חלים גם על התאגידים העירוניים, והמשכן איננו חולק על כך שהוא רואה את עצמו כפוף לנוהל זה, גם אם רק "מחמת הזהירות" (ראו סעיף 15 לסיכומי המשכן).
18. על אף זאת, טוען המשכן בסיכומיו, כי הוא איננו חב בחובת מכרז, ביחס לפרסומים הנעשים במקומונים, שכן לטענתו, ההיקף הכספי של הפרסום במקומונים נמוך מהסך של 139,000 ₪, שהוא הסף הכספי לקיומה של חובה לערוך מכרז, ובעניין זה מפנה המשכן לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח - 1987. בהקשר זה טוען המשכן, כי לצורך בחינת הסכום הכולל אותו מפנה המשכן לצורך פרסום במקומונים, אין להכליל בגדר המקומונים את העיתונים אשר מופצים על ידי "ידיעות תקשורת", תחת השם "ידיעות אשדוד", והעיתון "כאן דרום" שמצורף לכל מנויי עיתון "הארץ", שכן לטענתו אלה מופצים במספר ישובים נוספים פרט לעיר אשדוד.
עוד טוען המשכן, בהתבסס על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעת"מ 261/06 חיים מלול נ' מועצה מקומית ירוחם (26.4.2006), שאין חובה, בכל הקשור בפרסום, לערוך שיוויון מתמטי בין אמצעי המדיה השונים, ולכן עתירת התובעת איננה יכולה להתקבל.
19. אינני מוצא מקום להכריע בטענה באם המשכן חב בחובת מכרז, בכל הקשור בפרסום בעיתונים מקומיים, על יסוד האמור בנוהל משרד הפנים, אותו בחר המשכן לאמץ כנוהל מחייב, וזאת חרף העובדה שקיימים טעמים לכך שבניגוד לנטען על ידי המשכן, הוא אכן חייב בחובת מכרז, לאור ההיקף הכספי של הפרסום אותו הוא מבצע בעיתונות המקומית/האיזורית.
20. בהקשר זה אציין בקצרה, כי המשכן בוחר לעשות הבחנה בין המקומונים של התובעת ו"המגזין", לבין המקומונים המופצים על ידי הנתבעות 3 ו – 4. בעניין זה טוען המשכן (ראו סעיף 25 לסיכומיו), כי מקומונים אלה הם "איזוריים", ואפקטיביות הפרסום שלהם מבחינת קהל היעד היא שונה וגדולה יותר.
21. יתכן שכך, אלא שהמשכן לא עשה כל בירור עובדתי, ביחס לנתוני התפוצה האמיתיים של המקומונים ופילוח של קהל הקוראים שלהם, וזאת על אף הטענה הכללית בעדותו של מר מלכא שנעשו בדיקות בכל הקשור בקהלי היעד והתפוצה של המקומונים השונים. בהתאם, הטענות בדבר נתונים מוכחים של אפקטיביות בפרסום הן ריקות מכל תוכן ממשי.
יתרה מכך, המשכן לא חלק על הנתונים שהוצגו על-ידי התובעת (ראו סעיף 13 לעיל), ולפיהם כמות המודעות ב"המגזין" שווה ואף גדולה מזו שבמקומונים "האיזוריים".
לכן, קיים קושי למשכן לבסס את טענתו ביחס להיעדר חובה לערוך מכרז.
22. בהתאם, בלא שקיים מסד עובדתי, באשר לזהות קהלי היעד של המקומונים, אזי על פני הדברים כל המקומונים, ובכלל זה אלה של הנתבעות 3 ו – 4, הם אמצעי מדיה זהים, עם קהלי יעד דומים. לכן, לצורך בחינת קיומה של חובה לקיים מכרז, יש לבחון את הסכומים המצטברים אותם מוציא המשכן לצורך פרסומים במקומונים אלה. היות ונמסר שהמשכן פרסם אצל הנתבעת 2 בסכום כולל של כ- 101,000 ₪ (ראו נספח א' לתצהירו של מר מלכא), והיות ועולה מתצהירו של מר כלפון, כי היקף המודעות שפורסמו במקומונים של "ידיעות תקשורת" ו"הארץ" היה דומה לזה שפורסם ב"המגזין", אזי לכאורה המשכן חב בחובת מכרז בכל הקשור להוצאת פרסומים למקומונים.
23. זאת ועוד, המקומון של הנתבעת 3, נושא את השם "ידיעות אשדוד", ולכן יש להניח כי הוא מופץ בעיקר בעיר אשדוד, וככל הנראה גם בישובים הסמוכים לעיר. לפיכך, אני מתקשה לראות את ההבחנה בין מקומון זה לבין המקומונים המופצים על ידי התובעת ועל ידי הנתבעת 2.
24. לכך יש להוסיף, כי על פני הדברים המשכן בחר לפרסם בעיתונים מקומיים אלה, ככל הנראה לאור העובדה שמדובר במקומונים המופצים בישובים הסמוכים לאשדוד. ולכן תושבי ישובים אלה הוא קהל יעד פוטנציאלי לאירועים המתקיימים במשכן. כך, אין חולק שהמשכן איננו מפרסם במקומונים שהם צפונית ליבנה או דרומה מאשקלון.
לכן, לכאורה, לצרכי מכרז היה מקום לסווגם כסוג מדיה אחד, ולבדוק את הסכום הכספי הכולל אותו משלם המשכן לצורך פרסום לנתבעות 2 – 4.
25. יש לציין, כי הנתבעות 2 – 4 הודיעו לבית המשפט, כי אין להן כל עמדה במחלוקת וכי יכבדו כל הכרעה של בית המשפט. חזקה על הנתבעות 3 - 4, כי אילו ראו טעם ענייני להבחנה ביניהן לבין התובעת, הרי שלא היו מוותרות על זכות הטיעון בעניין זה. עובדה זו יש בה כדי לתמוך במסקנה, שאין הבחנה של ממש בין המקומונים המוצאים לאור על-ידי התובעת והנתבעות 3- 4.
26. כאמור לעיל, יובהר, כי אינני מכריע בסוגייה זו, שכן להשקפתי גם אם המשכן איננו חב בחובת מכרז, וודאי שהוא איננו רשאי להפלות את התובעת ביחס לנתבעת 2 בהעדר כל הבחנה בניהן.
27. בעת"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שברון, פ"ד נט(6) 241 (2005) דן בית המשפט העליון בחובה החלה על רשות מקומית לערוך מכרז בכל הקשור בשלטי פרסום.
חשובה בעניינו קביעת בית המשפט העליון ביחס לחובה החלה על הרשות המקומית, גם בהנחה שהיא פטורה מחובת מכרז:
"גם אילו חל פטור פורמאלי מחובת מכרז, אין העירייה רשאית לחלק את נכסיה באופן בלתי סביר, בדרך הפוגעת בבעלי שטחי הפרסום הקיימים ובלי לתת להם הזדמנות נאותה להגן על עסקיהם. בבסיס חובת המכרז עומדת, בין היתר, החובה לנהל את ענייני הרשות באופן שיש בו '...מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש [6], בעמ' 511). על עיקרון זה להיות נר לרגלי הרשות גם במקום שבו המחוקק אינו מחייבה במכרז פורמאלי. בעניין זה נאמר בעבר כי 'לא הרי דין רשות ציבורית כדין אזרח פרטי. אזרח פרטי שולט בכיפה שלו והוא בן-חורין לקבוע, עם מי יתקשר בחוזה פלוני ועם מי ימאן. לא כן רשות ציבורית... בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור...' (מדברי השופט (כתוארו אז) זוסמן, בג"ץ 262/62 פרץ נ' המועצה המקומית כפר-שמריהו [7], בעמ' 2115-2114). פטור מחובת מכרז – גם אילו נתקיים, וסבורני שלא נתקיים – אינו פוטר את העירייה מחובת הנאמנות כלפי הציבור שהיא משרתת, ושאת זכויותיו שהופקדו בנאמנות בידיה היא מחלקת." (ההדגשה שלי - י.ל)
28. הלכה זו יושמה, הלכה למעשה, גם על גופים דו-מהותיים כדוגמת המשכן. כך מצאו הדברים ביטוי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת בדימוס א' פרוקצ'יה) בת"א (י-ם) 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות נ' קרן קיימת לישראל (פורסם ב"תקדין" 21.1.2000):
"דומה כי גם לאחר כניסתו לתוקף של החוק אין הוא שולל מניה וביה החלת עיקרי משפט ציבורי על גופים דו-מהותיים ובתוכם גם עיקרי עקרונות המכרז כפונקציה המתבקשת מכללי השוויון.
שהרי קשה להלום מצב שבו חלים על גוף דו -מהותי עיקרים כלליים של חובת השוויון ואיסור הפלייה מכח חלות עקרונות המשפט הציבורי עליו, ודווקא עיקרי דין המכרזים שהוא 'בן טיפוחים' של כלל השוויון לא יחולו. אכן, אין מדובר בהחלה גורפת של כל פרטי דיני המכרזים אלא ביישום סביר, הגיוני ותקין של מדיניות שוויונית בחלוקת נתחי העסקאות והעבודות המתבצעים עבור הגוף הנוגע בדבר". (ההדגשה שלי – י.ל)
באופן דומה פסק גם בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת א' לוי) בה"פ (ת"א) 2365-12-16 פסגות פ.ס. חברת בניה קבלנית (1997) בע"מ נ' אתרים בחוף ת"א לפיתוח אתרי תיירות בת"א-יפו בע"מ (20.12.16):
"בנוסף, בהתקשרויותיה העסקיות מעניקה הרשות טובת הנאה כלכלית לפרט המתקשר, מה שדורש להטיל עליה חיובים נוספים מעבר לאלו המוטלים על גוף פרטי. מכאן נובעים העקרונות המנחים בדיני המכרזים הציבוריים ובראשם עקרון השוויון, אשר נקבעו ללא קשר לחיקוקים בענייני מכרזים. החובות החלות על הרשויות הציבוריות, אשר מקורן במשפט המנהלי, יחולו בכל הליך של פניה לקבלת הצעות אותו מנהלת רשות ציבורית, אף אם פורמלית הוא אינו קרוי מכרז ואף אם באותו המקרה לא חלה חובה סטטוטורית לערוך מכרז (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749 [1994]).