היעדר שיקולים ענייניים בהחלטה שלא לפרסם
82. ברע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017) דן בית המשפט העליון באופן בו צריכה להתקבל החלטה מנהלית:
"הדין המינהלי התעצב במהלך השנים והצמיח שורה של עילות. כיום, יודע כל פרח משפטים כי הרשות הציבורית חייבת להפעיל את סמכותה במהירות הראויה (וראו גם סעיף 11 לחוק הפרשנות); כי החלטת הרשות צריכה להתבסס על תשתית עובדתית; כי יש ליתן זכות שימוע למי שעלול להיפגע מהחלטתה; כי על הרשות לשקול רק שיקולים עניינים להבדיל משיקולים זרים; לנמק את החלטותיה; לפעול שלא מתוך משוא פנים וניגוד עניינים, לפעול באופן שוויוני; לפעול במסגרת סמכותה; ולסופם של כל אלה - לפעול בהגינות ולקבל החלטה סבירה ומידתית. במובן ההופלדיאני, ניתן לומר כי מול חובות אלה של הרשות המינהלית, עומדת לפרט הזכות המינהלית שלא להיפגע על ידי החלטה מינהלית לא חוקית. הזכות המינהלית יכול ותהא חיובית, כמו הזכות לקבל רישיון, או שלילית, דהיינו, הזכות שלא להיפגע ממעשה המינהל (זמיר – הזכות המינהלית, 136, 140)."
המשכן בהחלטתו בכל הקשור בחלוקת תקציב הפרסום, חייב היה לשקול שיקולים ענייניים, בהתבסס על תשתית עובדתית מתאימה, ותוך חובה לשמור על שיוויון. בכל אלה הפר המשכן את חובותיו.
83. לעיל עמדתי על העובדה שלא נעשתה בדיקה ממשית, לא בכל הקשור לקיומו של רישיון בידי המקומון, ולא בכל הקשור לאפקטיביות של הפרסום באמצעי המדיה השונים. יתרה מכך, כאמור בסעיף 61 לעיל, המשכן אף לא טרח להודיע לתובעת, כי הוא איננו מפרסם במקומון, בין מטעם של העדר רישיון ובין מטעם של העדר אפקטיביות, ואף לא עשה כן לאחר שנשלח אליו מכתב מטעמה של התובעת (ראו נספח ט' בתיק המוצגים של התובעת).
84. לכאורה די באמור לעיל, ובעובדה שהנימוקים אותם הציג המשכן להעדר פרסום במקומון נמצאו על-ידי כנימוקי סרק, כדי לבסס מסקנה שהמשכן נהג בשרירות ושקל שיקולים זרים בהחלטתו שלא לפרסם במקומון.
את מסקנתי זו, אף שאיננה טעונה עוד חיזוק, ניתן לבסס גם על העובדות הבאות.
85. כפי שתואר קודם לכן, מנהל המשכן, מר מוטי מלכא העיד, כי המקומון מיועד לפרסומות ל"מספרות ומוסכים", וזאת כנימוק לכך שהמשכן איננו מפרסם פרסומים במקומון.
התבטאות זו אין לה מקום משני טעמים מרכזיים; האחד, בשל ההנחה הגלומה בה, ולפיה הציבור הצורך מספרות ומוסכים איננו צורך את אירועי התרבות שאותם החליט המשכן להציג בתחומו. השני, ככל שהרפרטואר של המשכן מיועד רק למי שאיננו נמנה על אוכלוסייה אותה הגדיר מר מלכא כצרכני מספרות ומוסכים, אזי הוא חוטא בכך לתפקידו הציבורי כמי שאמון על מתן שירות לכל הציבור באשדוד ואף מחוץ לעיר ובכלל זה גם לצרכני המספרות והמוסכים, שזכאים ליהנות ממופעי תרבות בהתאם לטעמם האישי.
86. לכל האמור יש להוסיף, שהמשכן מידר את התובעת ואת קוראי המקומון "השבוע באשדוד" לא רק מפרסום מודעות ביחס למופעים המתנהלים בתחומו, אלא גם באופן מכוון נמנע מלשלוח לתובעת זימונים לכתבים, אשר יבואו לסקר אירועים אליהם זומנו כתבים מאמצעי תקשורת אחרים (ראו עדותו של מר מלכא בעמ' 32 לפרוט'). בעניין זה, לא נטען, כי קיים איסור על משלוח קומוניקטים למי שאינו אוחז בידו רישיון כדין, או לזמן לאירועים תקשורתיים כתבים הפועלים באמצעי תקשורת הפועל ללא רישיון. במקום זה העיד מר מלכא, כי "זה לא יפה" לזמן עיתון לסקר אירוע שהוחלט שלא לפרסם בו (ראו עמ' 32 לפרוט' ש' 8 -10).
בעניין זה יש לציין, שהתובעת צרפה לתיק המוצגים שלה (מוצג י"א) דוא"ל שהתקבל אצלה, ולפיו הזמנה שקיבלה התובעת לסקר את פסטיבל "תור הזהב" בוטלה בהוראה של המשכן, אשר הנחה את משרד יחסי הציבור שלא לעבוד עם התובעת.
עובדה זו, תומכת במובהק, להשקפתי, בכך שהמשכן באופן שרירותי וחסר תום לב מידר את המקומון "השבוע באשדוד" באופן מוחלט מפעילותו, ויודגש, אין מדובר רק במידור של המקומון, אלא כנגזר מכך גם את קהל הקוראים של המקומון, שרובו ככולו נמנה על תושבי העיר אשדוד, וככזה ובהיותו משלם מיסים, זכאי לדעת ולהיות חשוף לפעילות של חברה עירונית.
87. תמיכה נוספת לכך שהחלטתו של המשכן היתה שרירותית, וכי התירוצים בדבר "העדר רישיון" ו"אפקטיביות של הפרסום" ניתנו רק ככסות למניעים הפסולים שעמדו מאחורי ההחלטה שלא לבצע פרסום במקומון, ניתן למצוא בכך שישנם שלושה אתרי אינטרנט המסקרים את הנעשה בעיר אשדוד – "אשדוד 10" (שמר גלילי הוא חלק מבעליו), "אשדוד אונליין" (הקשור ככל הנראה במקומון "המגזין") ו "אשדוד נט".
88. אין חולק שהמשכן מפרסם את פעילותו באתרי האינטרנט "אשדוד אונליין" ו- "אשדוד נט" (ראו עדותו של מר מלכא בעמ' 32 לפרוט' ש' 22 -24).
לשאלה מדוע אין המשכן מפרסם באתר "אשדוד 10", על אף שהפעלת האתר איננה טעונה רישיון, השיב מר מלכא כי האתר "לא היה נגיש בהקלקות הוא לא היה נפתח, לא היו לו גולשים כמעט" (ראו עמ' 33 לפרוט' ש' 17 -18). גם לבדיקות אלה לא הוצגה כל ראיה אובייקטיבית תומכת.
89. מן המכלול אני מסיק, שלא עמדו נימוקים ענייניים ביסוד ההחלטה שלא לפרסם במקומון "השבוע באשדוד".
90. לאור מסקנתי לעיל, אינני נדרש לדברים אותם אמר מר חיים שושן (דירקטור במשכן) למר עמי כלפון, מנהל התובעת, בשיחה ביניהם בתשובה לשאלה מדוע המשכן איננו מפרסם במקומון, ולפיהם (ראו תמליל השיחה והדיסק המצורף – מוצג ח' בתיק המוצגים של התובעת):
"אני לא דיברתי עם מוטי מלכא.... אבל אני אגיד לך, תנסה להבין את הבנאדם מלכלכים עליו כל הזמן... אז בקיצור, אני מניח שזה בא משם."
מר שושן אמר בשיחה, כי לא שוחח בעניין זה עם מר מלכא, ומכאן שמדובר בהשערה בלבד, ודי בכך כדי לא לבסס מסקנה כלשהיא על אמירה זו.
קיומה של ביקורת על המשכן ומר מלכא
91. ייתכן הדבר, ורמז לכך מצוי בסעיפים 52 – 62 לתצהירו של מר מלכא ובעדותו (עמ' 36 לפרוט'), שהמקומון "השבוע באשדוד" מהווה מבקר חריף של המשכן, מר מלכא וגורמים נוספים בעיריית אשדוד.
92. דברי ביקורת שנשמעים כלפי איש ציבור, גם אם הוא סבור כי הם חורגים מן הטעם הטוב, אינם מתירים לו לנהוג בשרירות ותוך הפרה של כללי המשפט המנהלי. יחד עם זאת, אין משמעות הדבר ששמו הטוב של איש הציבור הוא הפקר.
הערכים המתנגשים בין חופש הביטוי להגנה על השם הטוב בהקשר לפגיעה באיש ציבור מגנים על חופש הבעת הדעה והביקורת בשיח הציבורי, ומחייבים איש ציבור לקבל עליו ביקורת עניינית הוגנת, גם אם היא קשה. השיח הציבורי, שבא לידי ביטוי בין היתר בעיתונות חופשית, זוכה להגנה רחבה במשטר דמוקרטי, אך מאידך אינו חסין מפני כל פגיעה שהיא בכבודו של אדם, ובכלל זה איש ציבור.
ראו: ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (4.8.2008).
93. תפקידה של העיתונות הוא, בין היתר, להוות שומר סף ולבקר את הטעון ביקורת. גם ביקורת זו צריך שתהיה עניינית ומבוססת על ראיות, בבחינת "אֹהֵב מוסר אֹהֵב דעת, ושֹנא תוכחת בער" (משלי, פרק ב', פסוק א'), ולא לגופו של אדם. ככל שהביקורת חורגת מגבולות אלה, התרופה היא בפנייה להליך משפטי, ככל שאיש הציבור סבור שראוי כך לעשות, ולא בעשיית דין עצמי משל היה גם התובע וגם השופט.
סיכום
94. ההתנהלות המתוארת של המשכן איננה עומדת בכללי השיוויון וההגינות, החלים עליו בהיותו גוף ציבורי שנועד לשרת את הציבור. העדר פרסום במקומון "השבוע אשדוד", ויתרה מכך העדר מתן אפשרות לכתבי המקומון לסקר את האירועים במשכן, גורמת לא רק לפגיעה בשיוויון בין אמצעי תקשורת דומים, אלא גורמת להדרה של ציבורים שלמים מקבלת מידע על פעילות המשכן.
95. היות ונטען, כי המקומונים "כאן דרום" ו- "ידיעות אשדוד" מכוונים גם לקהלים שמחוץ לעיר אשדוד, ובהנחה סבירה שאין חפיפה מלאה בין קוראי "המגזין" לקוראי "השבוע באשדוד", אזי משמעות הדבר שהציבור הקורא את "השבוע באשדוד", שפרט להיותו ציבור הצורך "מספרות ומוסכים", לא חטא בדבר גם לגירסת המשכן, ולמרות זאת נמנעת ממנו האפשרות לקבל מידע לו הוא זכאי בהיותו תושב העיר אשדוד.
בבג"ץ 727/00 ועד ראשי הרשויות המקומיות הערביות בישראל נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נו(2) 79 (2001) נפסק:
"נראה כי אין צורך לשוב ולהרחיב דברים על כך שעקרון השוויון הוא ערך יסוד בשיטתנו המשפטית, וכי עומד הוא בבסיס משטרנו הדמוקרטי. נוכח מעמדו מחייב עקרון השוויון את הרשות בהפעלת מכלול סמכויותיה. אף ציינו לא פעם כי עקרון השוויון מחייב את הרשות כאשר מדובר בהקצאת תקציבי המדינה. הקצאה זו צריכה להיעשות על בסיס שוויוני ועל-פי קריטריונים ברורים. כפי שנאמר מפי השופט זמיר בבג"ץ 1113/99 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, בעמ' 170:
'עקרון השוויון מחייב כל גוף ציבורי במדינה. הוא מחייב, קודם כל, את המדינה עצמה. עקרון השוויון חל על כל התחומים בהם פועלת המדינה. הוא חל, בראש ובראשונה, על הקצאת משאבים של המדינה. המשאבים של המדינה, אם קרקע ואם כסף, וכן גם משאבים אחרים, שייכים לכל האזרחים, וכל האזרחים זכאים ליהנות מהם על פי עקרון השוויון, ללא הפליה מחמת דת, גזע, מין או שיקול פסול אחר.'
...
הדברים נכונים שבעתיים כאשר מדובר בהקצאת תקציבי המדינה לצורך מימוש זכויות בסיסיות כזכות לחינוך, לדיור או לבריאות."
וראו גם: עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עלית נ' זאב הרטמן (13.1.2013).
96. החלטת המשכן שלא לפרסם במקומון "השבוע באשדוד" פוגעת בשיוויון ללא כל בסיס ענייני, ומבלי שקיימת תשתית עובדתית מוצקה לקיומה של הבחנה בין מקומון זה למקומונים האחרים.
הפגיעה במקומון "השבוע באשדוד" פוגעת לא רק בתובעת, אלא בכל ציבור הקוראים של המקומון, אשר זכאים ליהנות מן המשאב הציבורי של קבלת תרבות וקבלת מידע על קיום אירועי תרבות.
הסעדים
97. היות והחלטת המשכן פוגעת בשיוויון ללא כל בסיס, הרי שהיא איננה יכולה לעמוד על כנה, ובהתאם, התובעת זכאית לסעדים ההצהרתיים המבוקשים על-ידה:
הנתבעת 1 (המשכן) תחדול לאלתר מלהפלות לרעה את התובעת בכל הקשור ברכישת מודעות.
הנתבעת 1 (המשכן) תבסס לאלתר את מדיניות הפרסום שלה במקומון של התובעת ובמקומונים של הנתבעות 2 – 4, על בסיס קריטריונים ענייניים ושיוויוניים. עד לאיסוף הנתונים הדרושים לצורך קבלת החלטה מושכלת בעניין זה, תשקול הנתבעת 1 חלוקת תקציב הפרסום במקומונים על בסיס נתוני ההדפסה של המקומונים נכון ליום 1.11.2017.
הנתבעת 1 תישא בהוצאות התובעת ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום, ויישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק בחלוף מועד זה.
זכות ערעור כחוק.
ניתן היום, כ"ד חשוון תשע"ח, 13 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.
יהודה ליבליין, שופט