31. האם יש מקום לסטות מעיקרון חופש החוזים במקרה דנן ולקבוע כי הפיצוי המוסכם שנקבע במסגרת תניית התמורה המובטחת לא ישולם עקב כניסתה של בטר פלייס מוטורס לפירוק? על מנת להשיב לשאלה זו, יש לבחון האם תניית התמורה המובטחת היא בגדר ניסיון של הצדדים לעקוף את עקרון השוויון שבדיני חדלות פירעון, והיא נעדרת כל הצדקה מהותית אחרת ביחסים בין הצדדים. אין אני סבור שזהו המצב, ומספר טעמים לכך:
ראשית, מנוסח התניה עצמה עולה כי היא לא נועדה לחול במצב של חדלות פירעון בלבד, אלא בכל מצב של סיום ההסכם או פקיעתו, ואף במצב שבו ההסכם המשיך להתקיים לכל אורך התקופה שנקצבה לו;
שנית, כפי שהבהרתי לעיל, לתניה היגיון מסחרי-כלכלי משלה, והוא להבטיח לקרסו תמורה מינימאלית בגין ההשקעות שביצעה לצורך המיזם;
שלישית, התניה צופה גם מצב תיאורטי שבו החברה הייתה נקלעת לפירוק אולם לא היה כל צורך לשלם פיצוי (אם הייתה בטר פלייס מוטורס עומדת במספר הרכבים המינימאלי).
כל אלה מוכיחים כי לא מדובר בתניה שנועדה למטרה הבלעדית של עקיפת דיני חדלות פירעון ופגיעה בעיקרון השוויון. בנסיבות אלה, ובהיעדר טעם אחר לסטות מעקרון חופש החוזים, אני סבור כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי המפרקים היו רשאים שלא לאשר את תשלום התמורה המובטחת במלואה על יסוד דיני הפירוק.
סוף דבר והערה לעניין התערבות בהחלטת מפרקים
32. כפי שעולה מהאמור לעיל, מצאתי כי תניית התמורה המובטחת במקרה דנן תקפה מבחינה חוזית; אינה חותרת תחת עקרון השוויון בדיני הפירוק; ואין מקום להפחית את הפיצוי שנקבע במסגרתה מכוח סעיף 15(א) לחוק התרופות. עם זאת, לטעמי, האופן בו פירשה המערערת את תניית התמורה המובטחת אינו עולה בקנה אחד עם לשונה. אני סבור כי יש לקבוע שהתמורה המובטחת בהתאם לסעיף נגזרת אך ורק מהתקופה בה התקיים ההסכם בפועל. סעיף 2.4 לנספח התמחור קובע כי הפיצוי בגין 5,000 רכבים לשנה (או חלק ממנה) בממוצע יחושב בהתאם ל"תקופת ההסכם" (“over the term of the CCA”); היינו, אם מסיבה כלשהי פקע ההסכם לאחר שלוש שנים, הרי שחישוב התמורה המובטחת ייעשה רק מהמועד שבו החל ייבוא כלי הרכב על ידי החברה ועד לפקיעת ההסכם. אם במהלך התקופה הזו פחת מספר כלי הרכב מ-5,000 לשנה בממוצע, תחושב התמורה המובטחת לפי ההפרש בין 5,000 כלי רכב במכפלת התקופה בה "חי" ההסכם לבין מספר כלי הרכב שייבאה החברה בפועל.
במקרה דנן, יש לערוך את החישוב האמור ממועד תחילת אספקת הרכבים ועד מועד כניסתה של החברה לחדלות פירעון, היינו עד ליום 27.5.2013 (ולא עד תום התקופה שנקצבה לקיום ההסכם, קרי 31.12.2016).
33. בשולי הדברים אתייחס לטענת המשיבים לפיה אין מקום להתערבותו של בית המשפט, ודאי ערכאת הערעור, בהחלטות המפרקים. אין חולק כי בדונו בתביעות חוב ממלא המפרק תפקיד שיפוטי [שלמה לוין, אשר גרוניס פשיטת רגל 286 (מהדורה שלישית, 2010); ע"א 505/62 שותפות אחים מאיר, חיפה נ' מפרק חברת אשראי לעם בע"מ, פ"ד יז 833, 839 (1963); ע"א 8431/06 ממשין חברה להנדסה בע"מ נ' פואד עראם חברה לבנין ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 3 (4.1.2009); ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, [פורסם בנבו] פסקה 14 (27.12.2010)]. ככלל, תפקידו של בית המשפט, בדונו בערעור על הכרעת מפרק בתביעת חוב, מצטמצם לפיקוח ובקרה על אופן ביצוע תפקידו, ולבחינת תקינות הפעולות המתבצעות על ידו. סמכות הפיקוח השיפוטי על פעולות בעל התפקיד מתאפיינת בריסון ובהתערבות מצומצמת, המוגבלת למצבים של סטייה קיצונית ומהותית מסבירות ותקינות ההחלטה או הפעולה מושא הביקורת [אלשיך ואורבך, עמ' 722-721; רע"א 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' ישראל גפני, עו"ד, יחזקאל פלומין, רו"ח, מפרקים של ככר לוינסקי בע"מ - בפירוק, פ"ד מא(3) 449, 456 (1984); ע"א 509/00 לוי נ' ראובן ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410, 427 (2001); ע"א 7575/12 יפת נ' זלצמן, [פורסם בנבו] פסקה 21 (4.8.2014)]. עם זאת, ברי כי כאשר נפלה בהכרעת המפרק טעות מהותית, רשאי בית המשפט להתערב בה ולתקנה.
34. סופם של דברים, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהחזיר את תביעת החוב להכרעת המפרקים, על מנת שיקבעו מהו הסכום המגיע למערערת על פני תניית התמורה המובטחת, בהתאם לאמור בפסקה 32 לעיל.
35. המשיבים יישאו בהוצאות המערערת בסך של 10,000 ש"ח (ההוצאות נפסקו על הצד הנמוך בהתחשב בכך שמדובר בחברה בפירוק וכן בשים לב לסכום ההוצאות שפסק בית המשפט המחוזי).
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
הגם שאני מסכים עם התוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' דנציגר, בפסקה 32 לפסק דינו, דרכינו מתפצלות בנקודה מסויימת ולכך השלכה על התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, ואבקש לחדד את הדברים.
1. וזו דרך הילוכו של חברי.
סעיף 2.4 לתניית התמחור (להלן: תניית המינימום או תניית התמורה כהגדרתו של חברי) יש לראות כתניית פיצוי מוסכם.
באספקלריה של פיצוי מוסכם – אין מדובר בפיצוי שיש להפחיתו, מאחר שיש להתבונן על ציפיית הצדדים במועד בו נכרת החוזה ולא ביחס לנזק שנגרם בפועל.
תניית המינימום כפיצוי מוסכם מצטברת לתניית הפיצוי המוסכם שבסעיף 10 לנספח התמחור, מאחר שמדובר בראשי נזק שונים.
2. השאלה אם תניית המינימום היא תניית פיצוי מוסכם מוסווה אינה קלה בעיני. אכן, לא תמיד נוקטים הצדדים במילים המפורשות "פיצוי מוסכם", ולעיתים הפיצוי המוסכם מוסווה במסגרת אחת התניות בחוזה (יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" (עתיד להתפרסם בספר גבריאלה שלו במסגרת כתב העת דין ודברים)). כך, לדוגמה, הוראה בחוזה לפיה במקרה של הפרה לא יזכה הקבלן לתשלום בגין כל העבודות שביצע עד למועד ההפרה, היא תניית פיצוי מוסכם מוסווה (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 687 (2011)). לסיווג תניה מסוימת בחוזה כתניית פיצוי מוסכם נפקות של ממש, ובראש ובראשונה לאור סמכותו של בית המשפט להתערב בסכום הפיצוי על דרך של הפחתתו.
3. כפי שציין חברי, לתניית המינימום היגיון מסחרי-כלכלי והוא להבטיח לקרסו תמורה מינימאלית בגין השקעותיה לצורך המיזם. תנייה מעין זו שכיחה בחוזים מסחריים, ובמצב הדברים הרגיל יש לראותה כהתחייבות חוזית, כחיוב ראשוני שקיומו נועד לביצוע העסקה מושא ההסכם, בדרך בה חזו הצדדים מראש בעת כריתת ההסכם, או בהתאם להוראות השלמה בדין הכללי. לדוגמה: ראובן מתחייב בפני שמעון לרכוש כמות מינימלית של 20,000 חולצות בשבוע, ובכל מקרה, עליו להשלים התמורה עבור 20,0000 חולצות גם אם נדרש לכמות קטנה יותר של חולצות. ודוק: במצב הדברים הרגיל, רכישה של כמות קטנה מהכמות המינימלית, לא תחשב כהפרה של ההסכם מצד ראובן, אך תחייב את ראובן להשלים את התמורה. ואכן, לא בכדי הגדיר חברי את תניית המינימום כתניית התמורה.
לעומת זאת, תניית פיצוי מוסכם, כמו תניית בוררות, מסווגת כחיוב משני, ככזה שאינו נחוץ למימוש העסקה במתכונתה המקורית, והוא צופה פני סכסוך. החיוב המשני עומד בתוקפו במקרה של הפרת החוזה וזו הסיבה בגינה הפיצוי המוסכם יכול להיתבע גם לצד הסעד של ביטול החוזה. תניית פיצוי מוסכם היא מסוג החיובים שהצדדים קובעים מראש על מנת להסדיר את היחסים המשפטים ביניהם לאחר שהמערכת החוזית כשלה (ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193 (2004)). תניית הפיצוי המוסכם שואבת אפוא את חיותה על אף ביטול ההסכם, מרצונם של הצדדים להסדיר מצב בו היחסים החוזיים עלו על שרטון, ומכאן שאין סתירה בין ביטול החוזה לבין השימוש בתניית הפיצוי המוסכם (ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן [פורסם בנבו] (10.9.2009); ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס [פורסם בנבו] (11.2.2014)).
4. הדרך לפיצוי המוסכם עוברת דרך הפרת ההסכם, ולכן, על מנת לפרש את תניית המינימום כתניית פיצוי מוסכם, עלינו לראותה כתנייה אשר חלה במקרה של הפרה, שהרי פיצוי הוא אחת התרופות להפרה. תניית המינימום במקרה דנן, אינה חלה במהלך חיי החוזה, ולכן אין לראותה כחיוב עיקרי. התנייה צופה פני פקיעת החוזה או ביטול החוזה, ואביא אותה שוב כלשונה:
“2.4 Minimum guaranteed payment for the term
Notwithstanding any provisions set forth elsewhere in this agreement, if upon termination or expiration of the CCA, it appears that during the term of the CCA, the number of Vehicles serviced through the PDI, over the term of the CCA, was less than 5,000 vehicles per year on average, then Better Place shall pay Carasso such additional sum so that the total aggregate PDI Payment for the entire term of the CCA equal to PDI Payment for 5,000 vehicles per year (or part thereof).”
ודוק: פקיעת החוזה יכול שתהא מכל סיבה שהיא, לאו דווקא הפרה של ההסכם. במצב של פקיעה שלא עקב הפרה, דומה כי לא היה מקום לראות את תניית המינימום כתנייה של פיצוי מוסכם מוסווה. לכן, אילו היתה תקופת החוזה המקורית מגיעה לסיומה, והיה מתברר שמספר הרכבים פחת מ-5,000 לשנה בממוצע, חובתה של החברה לשלם למערערת את ההפרש לא היתה בגדר פיצוי מוסכם, שכן אין מדובר במצב בו הופר ההסכם. באופן דומה, בדוגמה דלעיל בדבר התחייבות לרכישה מינימלית של חולצות, הצדדים מסכימים ביניהם כי בתום התקופה החוזית, תיערך התחשבנות וייבדק אם אכן נרכשו 20,000 חולצות מדי שבוע, שאם לא כן, תושלם התמורה. במצב הדברים הרגיל, דומה שאין לראות תנייה מעין זו כפיצוי מוסכם מוסווה.
יוער, כי תניית מינימום שחלה בעת סיום החוזה עקב הפרה, אינה בהכרח בגדר פיצוי מוסכם מוסווה. כך, למשל, רשאים צדדים להסכם שכירות שתמורתו קבועה בדולרים לקבוע כי בתום תקופת השכירות תיערך התחשבנות, כך ששער הדולר לא יפחת מ-4 ₪. דהיינו, ככל שסך התמורה ששולמה בשקלים לאורך תקופת החוזה היה נמוך מסכום דמי השכירות הכולל כפול 4 ₪, יהיה על השוכר להשלים את התמורה. תניית מינימום מעין זו אינה מהווה תניית פיצוי מוסכם, גם במקרה בו תקופת השכירות מסתיימת לפני תום התקופה החוזית, עקב הפרה מצד השוכר.
עם זאת, ככלל, העובדה כי מדובר בחיוב שנכנס לתמונה רק במצב של תום החוזה, יכולה להוות אינדיקציה לכך שמדובר בפיצוי מוסכם מוסווה. במקרה דנן תניית המינימום נכנסה לתמונה כתוצאה מסיום החוזה עקב הפרתו נוכח קריסת בטר-פלייס (להבדיל, למשל, מכניסתה לתוקף לאחר ביטול עקב פגם בכריתה), ועל כן אני נכון להצטרף, ולו בדוחק, למסקנתו של חברי כי יש לראותה במקרה זה כחיוב משני בדמות פיצוי מוסכם מוסווה.
5. משהגעתי למסקנה כי יש לראות את תניית המינימום כפיצוי מוסכם, הרי שהמבחן הוא צפיות הצדדים בעת כריתת ההסכם. לכן, בית המשפט לא נדרש כלל לשאלת היקף הנזק שנגרם בפועל, ובוודאי שאין מקום להפחתת הפיצוי המוסכם לאפס, מאחר שיש בכך כדי לאיין לחלוטין את קביעת הצדדים (רנה סנילביץ "פיצויים מוסכמים - השוואה בין המשפט הישראלי ובין המשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין חלק ב 133, 156 (התש"ן); רונן אברהם "על הסדרי הפיצויים המוסכמים בהצעת החקיקה האזרחית החדשה" משפט ועסקים ד 389, 395 (תשס"ו). לדעה נוגדת ראו עמדתו של ידין הגורס שההפחתה אף עשויה להיות טוטלית, דהיינו, שלא יפסקו לנפגע פיצויים כלל – אורי ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 132 (מהדורה שנייה, 1979)).
6. עם זאת, ובניגוד לחברי, אני סבור כי אין מקום לפסיקת שני פיצויים מוסכמים. אכן, הפסיקה לא שללה פסיקת פיצוי מוסכם במצטבר לסעדים ולפיצויים נוספים (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991)), ואם הפיצויים שנתבעו הם בגין ראשי נזק שונים, אין מניעה להצטברות הפיצויים. אלא שבמקרה דנן, דווקא העובדה שהסכום שנקבע בתניית הפיצוי המוסכם הופחת דרמטית עקב תניית המינימום, מעידה על הקשר ההדוק בין השתיים, ואיני סבור כי כל אחת מהתניות צופה פני ראשי נזק שונים. העובדה כי בסעיף 10 לנספח נכתב כי הפיצוי ישולם בנוסף (in addition) לפיצוי שנקבע בסעיף 2.4, אינה מחייבת לפסוק את שני הפיצויים המוסכמים במצטבר, מקום בו לא שוכנע בית המשפט כי אכן מדובר בפיצויים שנקבעו תוך התייחסות לראשי נזק שונים.
מטעם זה, אני סבור כי יש מקום לפסיקת פיצוי מוסכם אחד, הגבוה מבין שתי התניות, ובנקודה זו אני מצטרף לפרשנותו של חברי את סעיף 2.4 לנספח התמחור, ככזה המתייחס לתקופת ההסכם בפועל, להבדיל מתקופת ההסכם המלאה. אוסיף ואציין כי פרשנות זו עשויה להתיישב גם עם הסיפא של לשון התניה, הקובעת שאם מספר הרכבים פחת מ-5,000 לשנה בממוצע, על החברה לשלם למערערת את ההפרש בגין מלוא תקופת ההסכם כך שיעמוד על 5,000 רכבים לשנה “or part thereof”. מכאן ניתן להסיק שהתחשיב של 5,000 רכבים לשנה אינו מתייחס בהכרח למלוא תקופת החוזה, אלא גם לחלק ממנה.
ש ו פ ט
7. אשר על כן, אני מצטרף לתוצאה של חברי כי יש להחזיר את תביעת החוב להכרעת המפרקים, על מנת שיקבעו מהו הסכום לו זכאית המערערת על פי תניית התמורה המובטחת, כמפורט בפס' 32 לפסק דינו. עם זאת, לאחר עריכת התחשיב האמור, יש להשוות בין הסכום המתקבל לבין הפיצוי המוסכם בסך 5,535,649 ₪ שכבר הוכר למערערת, ולאשר את תביעת החוב של המערערת רק ביחס לסכום הגבוה מבין השניים. בנקודה זו, כאמור, שונה דרכי מזו של חברי, השופט י' דנציגר, אשר סבור כי יש לפסוק את הסכומים במצטבר.
השופט ד' מינץ:
מסכים אני עם חוות דעתו המפורטת והמנומקת של חברי השופט י' דנציגר. אציין מספר הערות מצומצם משלי, כאשר במחלוקת בעניין צירוף הפיצויים המוסכמים שנפלה בין חבריי השופט דנציגר והשופט עמית, דעתי כדעת השופט דנציגר.