השאלה שיש לשאול במקרה דנן היא האם בעת כריתת ההסכם יכלו הצדדים לצפות כי במידה וההסכם יפקע טרם זמנו ובתקופת ביצועו ייבאה בטר פלייס מוטורס מספר רכבים שנמוך מ-5,000 בממוצע לשנה תיאלץ בטר פלייס מוטורס לשלם את מלוא התמורה המובטחת שנקבעה? אני סבור כי התשובה לכך עולה מלשון ההסכם, עליה עמדתי בפרק הקודם. בטר פלייס מוטורס ציפתה לייבא כ-15,000 רכבים בשנה, אולם הייתה מוכנה להתחייב לפיצוי רק בגין 5,000 רכבים לשנה. דהיינו, הצדדים לקחו "טווח ביטחון" אשר גילם לשיטתם את הציפייה הסבירה של הנזק שצפוי להיגרם לקרסו כתוצאה מההפרה (אי עמידה ביעדים). המפרקים לא עמדו בנטל להוכיח כי בעת כריתת ההסכם יכלו הצדדים לצפות כי הנזק שייגרם לקרסו כתוצאה מאי עמידה בכמות המינימאלית של הרכבים אינו עומד ביחס סביר לפיצוי שנקבע בנספח התמורה (הנטל להוכיח את היעדר הסבירות רובץ לפתחם). העובדה שבפועל לא עמדה בטר פלייס מוטורס ביעדים שהוגדרו, ואף לא קרוב לכך, אינה יכולה ללמד על היעדר יחס סביר. כאמור לעיל, העובדה שמדובר במנגנון אשר משתנה בהתאם למידת הקיום של ההסכם, תומכת במסקנה כי זהו אכן הנזק שהצדדים צפו במועד כריתת ההסכם כתוצאה מאי עמידה של בטר פלייס מוטורס ביעד המינימאלי.
24. כיצד משפיעה העובדה שההסכם קובע שני סוגים של פיצוי מוסכם (תמורה מובטחת לפי סעיף 2.4 לנספח התמחור ופיצוי מוסכם לפי סעיף 10 לנספח התמחור), על השאלה אם התמורה המובטחת עומדת ביחס סביר לנזק המסתבר שאותו צפו הצדדים במועד כריתת ההסכם כתוצאה מההפרה? גם כאן, העובדה שהצדדים התייחסו במפורש לשני סוגים של פיצוי מוסכם – אחד בסכום ידוע מראש ואחד בסכום משתנה בהתאם למידת ההפרה – מלמדת כי הצדדים לא התכוונו כי האחד יוציא את השני. תצהירו של מר שפר מלמד כי מבחינתם של הצדדים, שני סוגי הפיצוי נועדו לכסות על סוגים שונים של הפסד: התמורה המובטחת נועדה לשפות את קרסו על העלויות הקבועות של קרסו במיזם. מנגד, הפיצוי המוסכם שבסעיף 10 לנספח התמחור נועד לשפות את קרסו בגין משאבים שהשקיעה קרסו "לרבות בזמן, משאבי הנהלה וידע שהושקעו בפרויקט, כולל המוניטין של קרסו מוטורס וסיועה לבטר פלייס" (ובמלים אחרות: עלויות משתנות). לא בכדי סיכמו הצדדים כי הפיצוי המוסכם שבסעיף 10 לנספח התמחור ישולם בנוסף לתשלום לפי תניית התמורה (“In addition to payment of all outstanding invoices, and the minimum guaranteed payment…”), שכן היה ברור שמדובר בראשי נזק שונים.
25. לסיכום עניין זה, אין כל מקום למסקנה לפיה התמורה המובטחת אינה עומדת בכל יחס סביר לנזק שאותו צפו הצדדים במועד כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת מן ההפרה. כפי שכבר ציינתי, הצדדים הם שתי חברות מסחריות מנוסות ומתוחכמות אשר היו מיוצגות בידי מיטב המוחות העסקיים ואשר ניהלו משא ומתן ארוך ומפורט בליווי עורכי דין מהשורה הראשונה [על התערבותו של בית המשפט בחוזים "מורכבים" בין צדדים מסחריים מנוסים, ראו דבריי בעניין זאבי, פסקאות 48-44; דבריי בע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן [פורסם בנבו] (10.9.2008); נילי כהן "נאמנות הפרשן" ספר אליהו מצא 681, 696-695 (2015); השוו גם: מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט(1) 17 (2005)]. חזקה על צדדים מעין אלה שהכניסו להסכם ביניהם את שתי תניות הפיצוי המוסכם כחלק ממכלול הסיכויים והסיכונים, לאחר מחשבה ושקילה, כפי שאף העיד מר שפר.
26. משהגעתי למסקנה – המנוגדת למסקנתו של בית המשפט המחוזי – לפיה לא ניתן לקבוע שהפיצוי המוסכם אינו עומד בכל יחס סביר לנזק המסתבר שצפו הצדדים כתוצאה מן ההפרה, הרי שאין כל צורך לעבור לשלב השני של הבחינה, קרי, אם יש מקום להפעיל את הסמכות ולהפחית את סכום הפיצוי המוסכם (השוו: עניין חשל, עמ' 264). מכיוון שכך, גם אין צורך להכריע בנסיבות העניין בשאלה האם רשאי בית המשפט להפחית פיצוי מוסכם עד כדי איפוסו.
(3) השפעת דיני הפירוק על תוקפה של תניית התמורה
27. משהגעתי למסקנה כי התניה בדבר התמורה המובטחת היא תניה חוזית תקפה המזכה את המערערת בתשלום, וכי אין להפחית את הפיצוי המוסכם מכוח סעיף 15(א) לחוק התרופות, הרי שיש לבחון האם דיני הפירוק יכולים לשלול את הסעד החוזי שעליו הסכימו הצדדים.
28. עקרון העל בדיני חדלות פירעון (בין אם מדובר בהליכי פשיטת רגל ובין אם מדובר בפירוק של חברה חדלת פירעון) הוא עיקרון השוויון בין הנושים. עקרון השוויון נקבע בסעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל) והוחל גם על חברות חדלות פירעון מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) [צפורה כהן פירוק חברות א 18 (מהדורה שנייה, 2016) (להלן: צפורה כהן); ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 23 (3.8.2009); רע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 27 (6.10.2010); ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A, [פורסם בנבו] פסקה 9 (10.2.2011); ראו גם סעיף 330(1) לפקודת החברות, הקובע את עקרון השוויון בפירוק מרצון]. מעיקרון השוויון נובע כי מצבת הנכסים העומדת לחלוקה – שברוב המקרים אין די בה כדי לכסות את כל החובות – תחולק באופן שוויוני בין קבוצות הנושים בעלי אותו מעמד [דוד האן דיני חדלות פירעון 495-473 (2009); ע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116, 127 (2003); ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד מיכה צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5) 735, 741-740 (2005) (להלן: עניין עמרן)]. קבוצות הנושים מדורגות לפי סוגי החוב ודיני חדלות הפירעון קובעים את סדר הפירעון הכולל. בתוך אותה קבוצת נושים חל עיקרון השוויון, האוסר להעדיף נושה אחד על פני אחר [ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק, [פורסם בנבו] פסקה 19 (18.11.2010)]. העדפת נושה מקטינה את כלל המסה העומדת לחלוקה, ובמקביל לכך, את שיעורו של החלק היחסי בפירעון חובות החברה שישולם לנושיה [שם, פסקה 20; וראו בעניין זה גם: דוד האן "דחיית חובות" מחקרי משפט כג 33 (2006)]. העדפת נושה קיימת כאשר הנושה מקבל עדיפות לעומת המצב בו היה צריך להיות לפי סדר הנשייה הרגיל, ומשמעות הדבר היא העמדתו של הנושה המועדף במצב טוב יותר על חשבון הנושים האחרים (עניין עמרן, עמ' 741).
עוד נגזר מעיקרון השוויון כי על הנושים נאסר לנקוט הליכי גבייה פרטניים, ומלאכת גביית החובות וחלוקתם בין הנושים נעשית באופן מרוכז על ידי בעל התפקיד, בפיקוח בית המשפט, תוך מניעת חלוקה לפי שיטות של "כל הקודם זוכה" או כל המקורב לגוף הקורס יזכה [צפורה כהן, עמ' 18; ורדה אלשיך, גדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה 283 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך); ע"א 10650/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, [פורסם בנבו] פסקה 81 (14.11.2010); ע"א 4269/11 עו"ד יהודה ברמי נ' רו"ח עופר אלקלעי, מפרקה של חב' אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 (19.6.2013)]. עקרון השוויון הוא עקרון קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו (אלשיך ואורבך, עמ' 688).
על רקע עיקרון השוויון, ומתוך הנחת היסוד כי אין לחברה די נכסים כדי לספק את כל הנושים, הרי שהדין מתייחס בצורה חשדנית לצעדים שנוקט צד חוזי כדי להגדיל את הדיבידנד שלו על חשבון נושים אחרים (אלשיך ואורבך, עמ' 709-708). כדי למנוע מצב שבו עקרון השוויון יסוכל על ידי העדפת נושה או נושים מסוימים, כוללים דיני הפירוק הוראות מיוחדות העוסקות בביטולן של עסקאות שיש בהן כדי לפגוע בעקרון השוויון. כך, פקודת החברות קובעת הוראה כללית ולפיה עסקה שנעשתה בנכסי החברה לאחר תחילת הפירוק – בטלה, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת (סעיף 268 לפקודת החברות). כמו כן, קובעת פקודת החברות גם את בטלותן של עסקאות שנעשו בתוך שלושה החודשים שקדמו לפירוק, שיש בהן העדפת מרמה (סעיף 355(א) לפקודת החברות המפנה לסעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל).
29. האם ניתן להתייחס להוראה המקימה לנושה זכות לקבלת פיצוי מוסכם עם כניסתה לפירוק, על פי חוזה שנכרת בינו לבין החברה שנתונה כעת בהליכי פירוק, כאל העדפת נושים פסולה? בפסיקה של בית המשפט המחוזי ניתן למצוא התייחסויות לנושא זה, כפי שיפורט.
(א) בפש"ר (מחוזי ת"א) 1361/02 תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ נ' רו"ח צבי יוכמן, נאמן ומנהל מיוחד [פורסם בנבו] (10.12.2003) (להלן: עניין תבל) סירב הנאמן לאשר תביעת חוב שחלקה העיקרי היה מבוסס על תניית פיצוי מוסכם, אשר קבעה כי במקרה של הפרה יסודית, יהיו המבקשות זכאיות לפיצוי בסך שליש מדמי ההתקשרות בתקופה שנותרה למן ההפרה ועד תום תקופת ההסכם. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) עמד על מהותו של פיצוי מוסכם, שלא נועד ל"ענישה" של המפר אלא "קביעת חזקה שאינה ניתנת לסתירה (בכפוף לסמכות בית המשפט בסעיף 15 לחוק החוזים), כי נזקה של הפרה פלונית של החוזה הינו כקבוע באותה תניה, בלא להוסיף או לגרוע. בכך משמשת הפעלת התניה תחליף למנגנון הארכני והמסורבל של תביעה נזיקית, במסגרתה היה על הנפגע לטעון ולהוכיח את אותם נזקים עצמם" (שם, פסקה 47). מסיבה זו, לשיטתה של השופטת אלשיך, אין עילה לשלול את תוקפה של תניית פיצוי מוסכם בהליכי חדלות פירעון. עם זאת, עמדה השופטת אלשיך על סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 15 לחוק התרופות להפחית פיצוי מוסכם, מקום בו אין יחס סביר, בין האומדן הא-פריורי של הנזק הצפוי, מחד גיסא, לבין הנזק האמיתי, מאידך גיסא, כאשר מדובר בנזק הצפוי מאותה הפרה שאירעה בפועל (שם, פסקה 48).
במילים אחרות, כך לשיטתה של השופטת אלשיך, בהליך חדלות פירעון עשוי פיקוחו של בית המשפט על הפיצוי המוסכם להפוך קפדני יותר מאשר בעת דיון בסכסוך בין צדדים סולבנטיים. זאת, תוך הקפדה כי הפיצוי המוסכם אינו גולש לעשיית עושר חסרת רסן על חשבון יתרת הנושים. ראשית, על בית המשפט להקפיד כי מקום שראש נזק פלוני מכוסה בתניית פיצוי מוסכם, לא יידרשו בגינו פיצויים נוספים, כדי שלא ייווצר מצב של כפל פיצוי. שנית, משום ששימוש בתניית פיצוי מוסכם עלול לגרום נזק לצדדים שלישיים, על בית המשפט לפרש בצורה מרחיבה ו"נדיבה" מעט יותר מהרגיל את הסיפא של סעיף 15 לחוק התרופות (אלשיך ואורבך, עמ' 713-712; עניין תבל, פסקאות 52-48).
(ב) בבש"א (מחוזי ת"א) 24654/07 עו"ד איתן ארז נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ [פורסם בנבו] (20.8.2008) נדונה בקשה של מפרק להורות על בטלותה של הוראה בהסכם שכירות שלפיה, עם כניסתה לפירוק של השוכרת תהיה למשכירה זכות מיידית לבטלו, תוך שהיא מקימה זכות לפיצויים מוסכמים. השופטת ו' אלשיך קבעה כי אין לפסול את האפשרות שייתכנו מצבים שבהם תבוטל הוראה חוזית המגדירה כניסה לפירוק כהפרה יסודית המקנה זכות לפיצוי מוסכם; זאת, מתוך ראיית טובתם של הנושים, שכן תניה כזו, אשר מקנה לצד השני זכות לפיצויים מוסכמים עם כניסתו של המשכיר לפירוק, משמעותה גריעה מקופת הנושים ועלולה להיחשב העדפת נושים אסורה. עם זאת, באותו מקרה, לא מדובר היה בתניה שהקנתה באופן אוטומטי זכות לפיצוי מוסכם, ולכן לא מצא בית המשפט כי התניה נגועה בפסול אשר מצדיק את ביטולה המוחלט.
(ג) בפר"ק (מחוזי ת"א) 1315/06 עו"ד רונן מטרי בתפקידו ככונס נכסים של חברת שרותי השומרים 1989 אבטחה שמירה ונקיון בע"מ נ' מועצה מקומית אורנית [פורסם בנבו] (16.11.2010) הגיעו הדברים לידי יישום בפועל: המועצה המקומית אורנית קיזזה לחברה הנדונה, עם כניסתה לפירוק, סך של 50,000 ש"ח בגין פיצוי מוסכם, על יסוד סעיף בהסכם בין הצדדים, אשר הגדיר את עצם ההיקלעות לפירוק כהפרה. השופטת ו' אלשיך קבעה כי סעיף אשר הופך את עצם ההיקלעות לפירוק לעילה לתשלום נוסף, כאשר אין לו כל הצדקה אחרת ביחסים בין הצדדים, מנוגד לדיני חדלות הפירעון והוא בגדר העדפת נושים ברורה.
30. אכן, כל עוד חברה היא סולבנטית, עקרון חופש החוזים הוא עקרון על ובית המשפט ככלל ייטה לכבד תניות של פיצוי מוסכם, בכפוף לסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם, בהתאם לסעיף 15(א) לחוק התרופות, כמפורט לעיל. עם זאת, היקלעותה של חברה לחדלות פירעון ובעקבות זאת לפירוק, משנה את נקודת האיזון ואת ההתייחסות לתניות חוזיות בין הצדדים; במצב של חדלות פירעון, כאשר ברור כי נכסי החברה אינם מספיקים לכיסוי מלוא החובות כלפי כלל הנושים, עקרון חופש החוזים עשוי לסגת, במידה מסוימת, מפני עיקרון השוויון וטובת הנושים האחרים.
אחד הביטויים לירידה במשקלו של עקרון חופש החוזים במסגרת הליכי פירוק היא הסמכות המוקנית למפרק, באישור בית המשפט, לוותר על "נכס מכביד" (סעיפים 365-360 לפקודת החברות). זהו אחד החריגים לכלל לפיו אין הליכי פירוק באים לשנות את מערך הזכויות והחובות של החברה, כפי שהיה ערב פתיחת הליכי הפירוק [עפר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו 33 (התשס"א); אבנר כהן, אלעד עפארי "נכס מכביד – הפער בין הלכה למעשה" תאגידים ח/4 1 (2011)]. הוראות אלה נועדו לאפשר למפרק להשתחרר מהתחייבות של החברה שאין הוא מסוגל לבצעה ובד בבד לפעול לטובת הנושים ולעתים גם לטובת בעלי המניות בחברה, זאת כאשר העלות של קיום ההתחייבות של החברה עולה על היתרון העשוי לצמוח לקופת הפירוק, ומתן תוקף לנכס המכביד עלול להביא לפגיעה בכלל הנושים של החברה [ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי עו"ד מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3) 57, 72-71 (1989)]. במקרה דנן, לא חלה דוקטרינת הנכס המכביד, שכן דוקטרינה זו אינה ניתנת להחלה באופן חלקי על חוזה, כך שחלק מתניותיו ימשיכו לחול וחלק יבוטלו [ראו והשוו: פר"ק (מחוזי י-ם) 39470-04-13 אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' רו"ח תמיר סער, נאמן [פורסם בנבו] (1.2.2017); ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בפני בית משפט זה (ע"א 2465/17)]. הדוקטרינה הובאה כדוגמא לכך שבמצב של פירוק, בנסיבות מסוימות, נסוג חופש החוזים מפני ערכים כגון טובת הנושים ועקרון השוויון.