זאת ועוד; העובדה שבמקביל להוספת תניית התמורה המובטחת הופחת בצורה משמעותית סכום הפיצוי המוסכם בסעיף 10 לנספח התמורה, מלמדת כי הוספת התמורה המובטחת נועדה לאזן את הפחתת סכום הפיצוי המוסכם. דהיינו, אומד דעתם של הצדדים היה שהתמורה המובטחת באה להוסיף על סכום הפיצוי המוסכם, שהופחת בשל כך.
הרציונל העסקי אף הוא ברור: ניתן לשער כי ביצוע ההסכם היה כרוך בהכנות והשקעת משאבים מסוימים מצדה של קרסו. המערערת הייתה מעוניינת להבטיח שגם אם יסתיים ההסכם טרם זמנו, היא תזכה לתמורה מינימאלית כלשהי שתכסה את השקעותיה. במקום להבטיח זאת באמצעות סכום קבוע כלשהו, המנגנון שנקבע התלה את התמורה המובטחת – בין השאר – במשך חייו של ההסכם ובמספר הרכבים שעלה בידי החברה לייבא במשך תקופה זו. ככל שהחברה הייתה מייבאת יותר רכבים בתקופת קיומו של ההסכם, היה סכום הפיצוי לפי סעיף זה פוחת. זהו המנגנון עליו סיכמו הצדדים ואין כל מקום לקבוע כי מבחינה חוזית לא מדובר בתניה תקפה לכל דבר ועניין.
(2) האם יש להפחית את הסכום הקבוע בתניית התמורה מכוח סעיף 15(א) לחוק התרופות?
(א) סיווג התמורה המובטחת כפיצוי מוסכם
15. על מנת להיכנס לגדרי סעיף 15(א) לחוק התרופות, ראשית יש לקבוע אם סעיף 2.4 לנספח התמחור הוא אכן תניה של "פיצוי מוסכם", כפי שסבר בית המשפט המחוזי, אם לאו. המערערת עצמה אינה סבורה כי מדובר בפיצוי מוסכם, אלא כי מדובר ברכיב של פיצויי קיום (כפי שעולה מדברי בא כוחה, עו"ד א' שביט, בבית המשפט המחוזי, פרוטוקול מיום 18.9.2016, מוצג מש/5; וכן כפי שעולה מסיכומיה בבית משפט זה).
16. בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (23.8.2015) (להלן: עניין זאבי) עמדתי על כך שעל מנת לקבוע אם תניה בחוזה פלוני היא תניית פיצוי מוסכם יש לבחון "האם מדובר בסעיף שנקבע מראש בחוזה, אשר מקים לצד אחד לחוזה זכות לקבלת תמורה נוספת (מעבר לתמורה "הרגילה" הקבועה בחוזה) בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד השני, ללא הוכחת נזק. אם התשובה לשאלה זו הינה חיובית, הרי שמדובר מבחינה משפטית בסעיף פיצויים מוסכמים, הכפוף לסמכות בית המשפט בהתאם לסעיף 15(א) לחוק התרופות" (שם, פסקה 56; ההדגשות במקור – י.ד.).
אני סבור כי כאשר בוחנים את סעיף 2.4 לנספח התמחור בהתאם לאמת מידה זו, למדים שאכן מדובר בתניית פיצוי מוסכם. מדובר בסעיף שנקבע מראש, המקים למערערת זכות לקבל תמורה נוספת (שאינה החוב השוטף של בטר פלייס מוטורס כלפיה), בעת פקיעת ההסכם, עקב אי עמידה ביעד שנקבע בהסכם (ההפרה), ללא הוכחת נזק.
(ב) עקרונות יסוד של פיצויים מוסכמים
17. סעיף 15(א) לחוק התרופות מאפשר לצדדים לכלול בחוזה ביניהם סעיף פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק. נקודת המוצא היא כי בית המשפט ייטה לכבד את רצון הצדדים ולאכוף תניה של פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה; זאת, נוכח עיקרון העל של חופש החוזים [דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 682 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)]. מטרתם של הפיצויים המוסכמים היא מתן פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה מסתברת, או לפחות אפשרית, של התנהגות המפר [גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 488 (2009) (להלן: שלו ואדר)]. הנפגע לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק בשיעור העולה בקנה אחד עם סעיף הפיצויים המוסכמים, והוא אף לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק כלשהו [פרידמן וכהן, עמ' 685; ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3) 620, 627 (1984) (להלן: עניין יצחקי); ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 432 (1993) (להלן: עניין אהרן); עניין זאבי, פסקה 42(ב) והאסמכתאות שם].
לכלי של פיצוי מוסכם מספר השלכות חיוביות: הוא משקף את אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע להם בגין הפרתו; הוא יוצר ודאות יחסית לגבי תוצאותיה של הפרת החוזה; הוא חוסך משני הצדדים לחוזה את הוצאות ההתדיינות המשפטית; והוא יוצר תמריץ לשני הצדדים לקיים את החוזה. לפיכך נקבע לא אחת בפסיקה כי בתי המשפט ייטו לכבד את רצון הצדדים ולהורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה [פרידמן וכהן, עמ' 687-685; שלו ואדר, 491-486; עניין זאבי, פסקה 42(א)].
18. כאמור, בתי המשפט נוטים לכבד תניות הקובעות פיצוי מוסכם, וזאת הן נוכח עיקרון חופש החוזים והן נוכח התכליות החיוביות הכרוכות בכלי זה. בצד האמור, קובעת הסיפא של סעיף 15(א) לחוק התרופות, כי לבית המשפט ישנה סמכות להפחית פיצויים מוסכמים שהצדדים הסכימו עליהם מראש בחוזה ביניהם "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" [ראו גם: גבריאלה שלו ויהודה אדר "תרופות בשל הפרת חיוב" קרית המשפט ו 185, 222 (התשס"ו); רנה סנילביץ "פיצויים מוסכמים – השוואה בין המשפט הישראלי לבין המשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין ב 133, 151-150 (1990)]. בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו להפחית פיצוי מוסכם במשורה ובמקרים חריגים בלבד [עניין אהרן, עמ' 433; ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ח(1) (13.12.2006) (להלן: עניין קניונים)]. על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו עליו להשתכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה [ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 670 (1988) (להלן: עניין נתן); ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 264 (1992) (להלן: עניין חשל)]; וגם אם מצא שאכן לא מתקיים כל יחס סביר כאמור, עדיין מדובר בסמכות שבשיקול דעת ("רשאי") (עניין אהרן, עמ' 435). במלים אחרות: כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר, ולו בדוחק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד כריתת החוזה, יותיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו (עניין זאבי, פסקה 42(ג), והאסמכתאות שם).
על בית המשפט לשאול עצמו האם שיעור הפיצויים המוסכמים הוא כזה, שאדם סביר בנעליו של צד לחוזה יכול היה, בעת שנקבע הפיצוי, לראות בו סכום התואם את שיעור הנזק העלול להיגרם, אם וכאשר יופר החוזה בהפרה מן הסוג שאכן התרחשה בפועל? תשובה חיובית לשאלה זו תשלול אפשרות של התערבות מצדו של בית המשפט; תשובה שלילית לה, תכונן את סמכות ההפחתה ותפתח פתח להתערבות שיפוטית בסכום הפיצוי שקבעו הצדדים (שלו ואדר, עמ' 496). יודגש, כי המבחן הוא אובייקטיבי, והשאלה איננה מה הצדדים צפו בפועל בעת כריתת החוזה אלא מה היו יכולים לצפות, באופן סביר, באותו שלב (עניין חשל, עמ' 265). הבחינה, כלשון הסעיף, מתייחסת למועד שבו נכרת החוזה, אולם שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום. ראו לעניין זה דברי השופט [כתוארו אז] מ' חשין בעניין אהרן, עמ' 436:
"וכך, בעוד אשר לעניין סבירותה העקרונית של תניית הפיצויים – בשלב הביניים בו דיברנו למעלה – נעשית הבחינה באורח נורמאטיבי כולל, הנה בבחינתה של אותה תניה במקרה סציפי זה או אחר נדרשים אנו לקונקרטיזציה של ההפרה הספציפית שבה מדובר. בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית. אם ישיב לשאלה בשלילה – יכבד בית המשפט את תניית הפיצויים ויאכפנה על הצד המפר; ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב – כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחת מן הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים". [ההדגשות במקור – י.ד.]
השאלה איננה אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה או נמוך; סכום פיצויים גבוה, כשלעצמו, אינו מהווה עילה להתערבות (ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, 634 (1988) (להלן: עניין סולל); שלו ואדר, עמ' 506). עם זאת, תניית פיצויים מוסכמים שמנוסחת כתניה גורפת עשויה להצדיק בדיקה של בית המשפט, מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר, אשר מעבירה את הנטל לצד המפר לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט [עניין נתן, עמ' 669; עניין יצחקי, עמ' 626; עניין סולל, 634; עניין אהרן, עמ' 434; עניין זאבי, פסקה 42(ד)]. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להיעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה (עניין יצחקי, עמ' 626).
19. עקרון נוסף שנקבע בפסיקה הוא כי תניה של פיצויים מוסכמים אינה מונעת מהנפגע לתבוע – במקומם או בנוסף להם – פיצויים נוספים, וזאת כל עוד אין סתירה מהותית בין התרופות הנצברות וכל עוד אין בצירוף משום כפל תרופה. כך למשל, אם נקבעו בחוזה שני סוגים של פיצויים מוסכמים, אשר כל אחד מהם נועד לפצות את הנפגע על סוג נזק אחר, אין מניעה לתבוע את שניהם במקביל [שלו ואדר, עמ' 523-522; פרידמן וכהן, עמ' 703; השוו גם: ע"א 8800/99 גד טל שירותים 1980 בע"מ נ' ארליך, [פורסם בנבו] פסקה 8 (19.10.2003); עניין קניונים, פסקה ז(3)(א); ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, [פורסם בנבו] פסקה 7 (5.2.2013)].
(ג) מן הכלל אל הפרט: האם מתקיים יחס בלתי סביר בין התמורה המובטחת לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של חדלות פירעון?
20. התניה נשוא ענייננו אינה קובעת פיצוי מוסכם בסכום קבוע, אלא קובעת מנגנון לחישוב התמורה המובטחת, התלוי באופן בו קוים ההסכם בפועל, קרי במספר כלי הרכב שייבאה בטר פלייס מוטורס במשך תקופת ביצועו של ההסכם. יצוין, כי אין מניעה לקבוע מנגנון של פיצוי מוסכם אשר אינו בדמות פיצוי קבוע (השוו: עניין חשל, עמ' 263). למעשה, למנגנון מעין זה יש יתרון מבחינת "שקיפות" אופן החישוב והוא מלמד היטב על אומד דעתם של הצדדים בעת קביעתו. שקיפות זו ויצירת הקורלציה בין גובה הפיצוי לבין מידת ה"הפרה" יש בהן גם כדי ללמד על סבירות הפיצוי שנקבע, לשיטת הצדדים, בעת כריתת החוזה (השוו: עניין סולל, עמ' 634; עניין זאבי, פסקה 71). במקרה דנן, המנגנון יוצר יחס ישר בין גובה הפיצוי לבין מידת אי העמידה של בטר פלייס מוטורס ביעדים.
21. על תכליתה של תניית התמורה ושל מנגנון הפיצוי המוסכם שנקבע במסגרתה הצהיר סמנכ"ל הכספים של המערערת, מר רונן שפר. לדבריו, אופן חישוב התשלום בגין שירותי ה-PDI היה נושא שנדון ארוכות בין הצדדים. עוד עולה מתצהירו של מר שפר, כי המנגנון שנקבע בתניית התמורה נועד לתת ביטוי "לעלויות הקבועות השקועות" של המערערת במיזם ולהבטיח כי זו לא תיוותר בחיסרון כיס בעקבותיו. הסכום נקבע על יסוד מצגיה של בטר פלייס מוטורס לפיה בכוונתה למכור מעל 15,000 כלי רכב בשנה במשך שנות קיומו של ההסכם (ו-7,000 כלי רכב בששה חודשי האספקה הראשונים).
ההיגיון העסקי העומד ביסוד המנגנון הוא ברור, ומטרתו להקנות לקרסו מעין "ביטוח" שיבטיח תמורה מינימאלית בגין השקעתה של קרסו במיזם. מדובר בהחלטה מושכלת של שני צדדים עסקיים מנוסים, כאשר כל אחד מהם עשה את חישובי העלות-תועלת שלו. יושם אל לב, כי המספר המינימאלי של כלי הרכב שנקבע במסגרת תניית התמורה עומד על כשליש ממספר כלי הרכב שצפתה בטר פלייס מוטורס שיימכרו במהלך תקופת ההסכם.
22. בית המשפט המחוזי קבע כי סכום התמורה המובטחת שנתבע אינו מקיים כל יחס סביר, ולו בדוחק, לנזק שיכלו הצדדים לצפות בעת חתימת ההסכם כתוצאה מסתברת של הפרת ההסכם עקב כניסת החברה לחדלות פירעון. את מסקנתו זו ביסס, בין היתר, על העובדה שהתמורה המובטחת אינה מביאה בחשבון את העלויות וההוצאות שהיה על המערערת להוציא על מנת לספק את שירותי ה-PDI ולזכות בתמורה בגין שירותים אלה, ועל כן לשיטתו קבלת הפיצוי תהווה עשיית עושר ולא במשפט מצדה של המערערת.
אין בידי להסכים לקביעה זו. סעיף 2.4 לנספח התמחור צופה באופן ברור את האפשרות שבטר פלייס מוטורס תיאלץ לשלם עבור שירותי ה-PDI בגין רכבים שאותם לא ייבאה בפועל, משום שלא עמדה במספר הרכבים המינימאלי שהוסכם. היינו, הצדדים קבעו את סכום הפיצוי ביודעם כי הוא אמור להיות משולם ללא התחשבות בעלות המשתנה בגין אספקת שירותי ה-PDI. ההיגיון אף הוסבר לעיל, שכן הפיצוי נועד לשפות על "העלויות הקבועות השקועות" של קרסו. מלשון התניה ומתכליתה לא ניתן, לטעמי, להגיע למסקנה אחרת, מלבד העובדה שהצדדים הסכימו מראש כי התמורה המובטחת לא תשקלל את העלויות וההוצאות הכרוכות באספקת שירות ה-PDI על ידי קרסו.
23. עוד התבסס בית המשפט המחוזי על כך שלאורך כל תקופת ביצוע ההסכם שילמה החברה למערערת בעבור כלל שירותי ה-PDI סך של 1.6 מיליון ש"ח; היינו, הסכום הנתבע בגין התמורה המובטחת הוא פי 35 מכלל הכנסות קרסו ממתן שירותי PDI לבטר פלייס מוטורס ופי 57 מהחוב השוטף שאושר לה. לשיטת בית המשפט המחוזי, השוואות אלה מלמדות על היעדר יחס סביר כלשהו בין הפיצוי המוסכם הנתבע לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש.
גם הנמקה זו לטעמי אינה יכולה לעמוד. לשונו של סעיף 15(א) סיפא לחוק התרופות מדברת על "נזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בית המשפט המחוזי השווה את הפיצוי שעליו הסכימו הצדדים למספר הרכבים שיובאו בפועל. בכך, לטעמי, שגה בית המשפט. בית משפט זה חזר ופסק כי יש להתבונן על ציפיית הצדדים במועד שבו נכרת החוזה ולא ביחס לנזק שנגרם בפועל או ביחס לסכום ששולם בפועל על פי ההסכם [עניין יצחקי, עמ' 627; עניין אהרן, עמ' 433; ע"א 313/85 קור נ' דיין, פ"ד מא(4) 151, 159 (1987); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 363 (1993)].