21. הנה כי כן, הרי שבשים לב לתכליות המונחות בבסיס חובת השימוע, כפי שהותוותה בפסיקת בתי-הדין, ברי כי יש לראות בתובע כמי שהועסק על-ידי הנתבעת לעניין קיום חובת השימוע כלפיו, אף אם טרם החלה העסקתו בפועל. זאת, בשים לב לעובדות שאינן שנויות במחלוקת, כפי שפורטו לעיל, וכן בשים לב לכך שבין הצדדים נכרת הסכם מחייב כפי שיפורט בפסקה 28 להלן. לעניין זה מקובלת עלינו טענת התובע, לפיה לוּ הייתה ניתנת לו זכות הטיעון בטרם נתקבלה ההחלטה בעניינו ייתכן והנתבעת הייתה מקבלת החלטה אחרת. ויודגש, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת, לפיה גם אם הייתה ניתנת לתובע הזדמנות להשמיע טענותיו, הרי שתוצאת ההליך הייתה ידועה מראש נוכח מצבת התקינה אצל הנתבעת. כאמור, על המעסיק לערוך את השימוע בנפש חפצה ולא מן השפה אל החוץ. לו היה מתקיים ההליך כנדרש, בטרם נתקבלה ההחלטה בעניינו של התובע, ייתכן והיה בטיעוניו כדי להוביל את הנתבעת לקבלת החלטה אחרת בעניינו. משכך, ניתן לראות בסיום העסקתו של התובע באופן בו נעשה כפיטורים שלא כדין ותוך הפרת זכות השימוע.
22. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לקביעה, כי, על אף פררוגטיבת המעסיק לסיים עבודתו של עובד, לעובד הנמצא בתקופת ניסיון יש זכות להוכיח את כשירותו לתפקיד שהוצב בו וכי על המעסיק ליתן לו הזדמנות אמיתית ובתום לב, מבלי שניתן לפטרו תוך זמן קצר וללא סיבה נראית לעין . הלכה זו רלוונטית אף לעניינו עת עסקינן במי שהעסקתו הסתיימה, עוד טרם החל עבודתו בפועל ומבלי שניתנה לו הזדמנות להוכיח את כישוריו ויכולותיו.
23. אמת, הנתבעת טענה כי התנהלותה בעניינו של התובע נבעה מאילוצי תקינה אצל הנתבעת. עם זאת, העדה היחידה מטעם הנתבעת הייתה הגב' בן חיים, מנהלת נציבות הקבילות, אשר שבה וחזרה בעדותה על כך שאינה בקיאה בתקני כוח האדם אצל הנתבעת וכי פעלה כפי שפעלה, קרי – הודיעה לתובע כי אינה יכולה להעסיקו, בהתאם למידע שנמסר לה ממחלקת משאבי אנוש . יצוין, כי בשים לב לתפקידה של הגב' בין חיים אצל הנתבעת, וכן בשים לב לכך שהיא זו אשר ראיינה את התובע לתפקיד וכן היא זו שהודיעה לו על קבלתו לתפקיד בכפוף למילוי טפסי הקליטה, הרי שתשובותיה לשאלות שנשאלה אודות ההחלטה שלא להעסיק את התובע, היו מתחמקות והייתה בהן נטייה להמעיט מעצם מעורבותה בקבלת ההחלטה בעניינו של התובע. מעבר לעדותה של הגב' בן חיים, הנתבעת לא הציגה ראיות או הביאה עדויות לעניין זה. כך לא הוצג כל מסמך מטעם מחלקת משאבי אנוש בנתבעת וכן לא הובאו תצהירים או עדויות מטעם האחראים על מצבת התקינה של הנתבעת, לפיהם ההחלטה בעניינו של התובע הייתה בלתי נמנעת. לעניין זה יצוין, כי לבקשת התובע בית-הדין אף נתן צו לשאלון ולגילוי מסמכים בכדי להתחקות אחר נימוקי התקינה של הנתבעת. הנתבעת ענתה על השאלון, אך לא העבירה מסמכים התומכים בתשובותיה לשאלות שהוצגו בו לעניין התקינה. זאת חרף החלטת בית-הדין לעניין זה מיום 14.4.2017.
24. יתרה מכך, בסופו של יום הודתה הגב' בן חיים בעדותה כי ההחלטה בעניינו של התובע לא נבעה בהכרח משיקולי תקינה אלא משיקולים הנוגעים לפררוגטיבת המעסיק: "עו"ד דיהב היה עם ניסיון של חצי שנה בעבודה. בעוד שיש לנו עובד חדש שנכנס לשלושה חודשים צריך ללמד אותו הכל. נאמר לי מפורשות שאני אינני יכולה לסיים את הסיפור עם עובד שכבר נמצא ולקבל מישהו אחר שרק נאמר לו שהוא מתאים. באיזון הזה מתאים להשאיר את מי שקיים ויודע את העבודה ולא לפטר אותו" . הנה כי כן, מששקלה הגב' בן חיים ובחרה להעסיק את התובע, ברי כי היה עליה לתת לו פרק זמן על-מנת להוכיח את כישוריו בעבודתו בנציבות, או לכל הפחות לתת בידו את האפשרות להשמיע טיעוניו טרם קבלת ההחלטה על ביטול העסקתו, לפני שהגיעה להחלטתה הסופית, זאת אף אם סברה שרמתו המקצועית נמוכה מזו של עוה"ד דיהב שהיה מועסק אצל הנתבעת ואשר נוכח השתלשלות הנסיבות אצל הנתבעת התפנה לביצוע התפקיד אליו התקבל התובע. משכך, ניתן לקבוע כי ההודעה לתובע על סיום העסקתו נעשתה שלא כדין . יוער, כי גם לו היה מוכח בפנינו כי אילוצי תקינה הם אשר הוביל את הנתבעת להחלטתה בעניינו של התובע, הרי שלא היה בכך כדי לפטור את הנתבעת מלקיים לתובע הליך פיטורים, הכולל שימוע, כדין (אולם ייתכן והייתה לעניין זה משמעות לעניין סכום הפיצוי הנפסק, כפי שיובהר בהמשך הדברים).
25. יצוין, כי לפרשנות הנ"ל לעניין החלת זכויות משפט העבודה המגן על מי שהתקבל לעבודה, אולם טרם החל עבודתו בפועל, ניתן למצוא תימוכין בחקיקה העוסקת במועמדים לעבודה. כך, במסגרת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, עמד המחוקק על מעמדם המיוחד של מועמדים לעבודה ועל הצורך בהסדרת זכויותיהם. בדברי ההסבר לתיקון לחוק משנת 2014 נכתב כי ישנה חשיבות להודעה למועמדים הנמצאים בהליכי מיון וקבלה לעבודה בדבר התקדמותם ו/או בדבר אי קבלתם לעבודה, זאת "כדי לאפשר למועמדים לעבודה לכלכל את צעדיהם ולהפחית את אי הוודאות הכרוכה בהליכי המיון והקבלה לעבודה". הנה כי כן, המחוקק נתן דעתו למעמדו המיוחד של מועמד לעבודה ולצורך בהסדרת זכויותיו אל מול מעסיקים פוטנציאליים. משכך, קל וחומר כי אליבא דמחוקק יש להסדיר אף את זכויותיו של מי שהתקבל לעבודה וטרם החל לעבוד בפועל, כך שיוחל עליו משפט העבודה המגן.
26. נוכח המפורט לעיל, אנו קובעים כי ניתן לראות בתובע כמי שהועסק על-ידי הנתבעת ופוטר על-ידה שלא כדין. בהמשך נדון בשאלת הפיצוי נוכח התנהלות זו של הנתבעת.
האם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב, ובהתאמה - האם הנתבעת הפרה את החוזה, או לחילופין האם הנתבעת הפרה את חובתה לניהול המו"מ מול התובע בתום לב
27. משקבענו שניתן לראות בתובע כמי שהועסק על-ידי הנתבעת ופוטר שלא כדין ובהעדר שימוע, הרי שלכאורה מתייתר הצורך להוסיף ולבחון את הסוגיה שלפנינו בהתאם לחוק החוזים. על אף האמור, ובשים לב לפסיקה המוזכר בהמשך אשר עסקה בעניינם של מי שהתקבלו לעבודה, אולם קיבלו הודעה כי בסופו של יום לא יועסקו, זאת עוד טרם החלה העסקתם בפועל, אנו סבורים כי יש מקום לבחון את הדברים אף באספקלריה של דיני החוזים. כפי שיפורט להלן, אף החלה של דינים אלה על המקרה שלפנינו מובילה לקבלת טענותיו של התובע.
28. חוזה עבודה הוא חוזה ככל חוזה אחר, והוראות חוק החוזים חלות עליו מקום שאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון (עניין גרפונקל). בהתחשב בעובדות שאינן שנויות במחלוקת, ובשים לב להוראות פרק א' לחוק החוזים, אנו סבורים כי אכן נכרת חוזה מחייב בין הצדדים בנוגע להעסקתו של התובע. זאת, לאור קיומם של הצעה, קיבול, גמירות דעת ומסוימות. נפסק כי "את כוונתו של צד לחוזה להתקשר התקשרות חוזית מחייבת עם זולתו אין בוחנים על פי הלוך נפשו הסמוי, אלא על פי ביטוייו החיצוניים הגלויים" . במקרה שלפנינו פורסמה מודעת דרושים ; התובע רואיין על-ידי הגב' בן חיים; הגב' בן חיים הודיעה לתובע טלפונית כי התקבל לתפקיד אותו הוא עתיד להתחיל במהלך חודש מאי, בכפוף למילוי טפסי הקליטה מטעם הנציבות כנדרש; בהמשך לכך התובע ניהל חלופת דואר אלקטרוני עם מזכירת הנציבות, הגב' מסוסני, והעביר לעיונה את הטפסים כנדרש ; במסגרת ההתכתבות עם הגב' מסוסני נמסר לתובע מועד תחילת העבודה ביום 1.5.2016; כמו-כן, לטענת התובע הגב' מסוסני אף מסרה לתובע מה צפוי להיות גובה שכרו (לעניין זה ראו דיון מפורט בפסקאות 38-39 להלן). משסוכמו בין הצדדים התפקיד, מקום העבודה ומועד תחילתה – ברי כי נכרת חוזה עבודה בין הצדדים .
29. לעניין זה יצוין, כי אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה נמסר לתובע כי התקבל לעבודה רק לאחר שהשלים את הליך מילוי הטפסים מטעם הנציבות. התובע אמנם נדרש למלא את הטפסים, וחלק מן הטפסים אכן עשויים לכלול מידע שיש בו כדי להוביל לשלילת ההעסקה בפועל, אולם מדובר בהליך פורמלי גרידא, אשר על דרך הכלל אינו מוביל לפסילה של מי שהתקבל למשרה בשירות המדינה. זאת אלא אם כן מתגלה כי נמנע מלמסור מידע רלוונטי לגביו בעת ראיון העבודה או בעת מילוי הטפסים כנדרש. כאמור, אין זה המקרה שלפנינו, שכן הנתבעת עצמה הבהירה שההחלטה שלא להעסיק את התובע לא הייתה נעוצה בהליך מילוי הטפסים .
30. משקבענו כי נכרת חוזה מחייב – קצרה הדרך לפסוק כי הופר, שכן הנתבעת עצמה הודתה בכך שביום 13.4.2016 הודיעה הגב' בן חיים לתובע כי לא תוכל להעסיקו, קרי – כי החוזה בינו לבין הנתבעת יבוטל, זאת מבלי לטעון לעילה כלשהי המאפשרת את ביטול החוזה בהתאם להוראות פרק ב' לחוק החוזים.
31. יצוין, כי הנתבעת טענה כי ככל שיקבע שנכרת חוזה בין הצדדים וככל שיקבע כי חוזה זה הופר הרי שיש להחיל בענייננו את סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות) לפיו, אם הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע, לא היה עליו לדעת עליהן ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי - לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים. אולם, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת לעניין זה.
כפי שצוין לעיל, הנתבעת נמנעה מלהציג ראיות מטעם מחלקת משאבי אנוש לעניין הנסיבות שלטענתה נוצרו ולעניין מצבת התקינה בנתבעת, אף על-פי שניתנה לה ההזדמנות לעשות כן. יתרה מכך, העדה היחידה מטעם הנתבעת ציינה מחד כי פעלה בהתאם להוראות מחלקת משאבי אנוש, אולם מאידך הודתה בפנינו כי בסופו של יום העדיפה להציב בתפקיד עובד מנוסה יותר על פני התובע. משכך, לא הוכח בפנינו כי קיום החוזה שנכרת עם התובע הפך "בלתי אפשרי". לכן, בנסיבות האמורות, אי קיום החוזה עשוי להוביל לפיצוי התובע בהתאם לחוק החוזים. זאת ככל שניזוק.
32. בטרם נחתום פרק זו אנו רואים להתייחס לסוגית תום הלב. כאמור, על צדדים לחוזה עבודה חלות הוראות חוק החוזים ובכללן הוראת סעיף 39 לחוק החוזים, לפיה בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. בית-המשפט העליון קבע כי "משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים... על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" .
33. בעניין גרפונקל נקבע כי מבחנו של עקרון תום הלב כמשמעו בסעיף 39 לחוק החוזים הוא בעיקרו אובייקטיבי. "ענייננו בצורת התנהגות הנקבעת לפי אמות מידה כלליות, שעל פיהן מסיקים מה ההתנהגות הראויה שיש לצפות לה מצד לחוזה". עמד על כך השופט (כתוארו אז) ברק אף בבג"ץ שירותי תחבורה: "אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סובייקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על ידי הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת".
34. בשים לב לאמור, אנו סבורים כי עם הפרת החובה לקיים את החוזה ולהתחיל בהעסקת התובע, ועם הפרת חובת השימוע, הפרה הנתבעת אף את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. אף אם התנהלותה של הנתבעת כלפי התובע נבעה משיקולי תקינה (טענה אשר, כאמור, לא הוכחה לפנינו), הרי שהיה עליה לתת דעתה לכך שהתנהלותה מהווה הפרה של התחייבותה כלפי התובע, על המשמעויות הנלוות לכך. התנערותה של הנתבעת מהתחייבותה כלפי התובע, גם במסגרת טענותיה בהליך שלפנינו, אינה ראויה. הדברים נכונים ביתר שאת בשים לב לכך שבמקרה הנדון הנתבעת הנה גוף ציבורי - נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי במשרד הבריאות.
35. יוער, כי נוכח המפורט לעיל, אין צורך כי נתייחס לטענה החלופית, ולפיה גם אם טרם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים הרי לכל הפחות הפרה הנתבעת את חובתה בניהול משא ומתן בתום לב מכוח סעיף 12 לחוק החוזים.
36. להלן נדון בסוגית הפיצוי נוכח התנהלות הנתבעת.
האם נגרמו לתובע נזקים ו/או עוגמת נפש והאם הוא זכאי לפיצוי בגין אלה. אם כן - מהי הדרך לחישוב הפיצוי
37. התובע תבע פיצויים בגין אובדן הכנסה; בגין פיטורים שלא כדין והעדר שימוע; וכן בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו נוכח התנהלות הנתבעת. בשים לב להכרעתנו לעיל לפיה דינו של התובע הנו כדין מי שפוטר שלא כדין ובהעדר שימוע וכן בשים לב להכרעתנו לפיה בין הצדדים נכרת הסכם מחייב, אותו הפרה הנתבעת, אנו סבורים כי התובע זכאי לפיצוי, כפי שיפורט להלן. הזכאות לפיצוי קמה הן בשים לב ליישומו של משפט העבודה על המקרה דנן והן נוכח החלת דיני החוזים .
למעשה, אף שהדברים לא נוסחו כך מפורשות על-ידי ב"כ התובע, הרי שהתביעה לפיצוי בגין אובדן הכנסה מהווה תביעה לפיצוי בגין נזק ממוני; התביעה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין והעדר שימוע מהווה תביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני, כרכיב עונשי נוכח התנהלות הנתבעת; ואילו התביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש מהווה תביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני אשר נגרם לתובע נוכח התנהלות הנתבעת, כך על-פי הנטען.
38. אשר לפיצוי בגין נזק ממוני (אובדן הכנסה) - התובע טען, כאמור, כי נגרם לו נזק ממוני של אובדן הכנסה נוכח התנהלות הנתבעת. בגין רכיב זה תבע פיצוי בסך 30,000 ₪, תוך שציין כי סכום זה הנו נגזרת של שכר עבודה בסך 10,000 ₪ לחודש, אותו היה צפוי לקבל תמורת עבודתו אצל הנתבעת למשך התקופה המינימלית בה היה צפוי להיות מועסק (החלפה ל- 3 חודשים של עובדת היוצאת לחופשת לידה). התובע טען כי גובה השכר הצפוי נמסר לו על-ידי הגב' מסוסני בשיחה טלפונית . הנתבעת טענה כי התובע אכן היה עתיד לקבל שכר תמורת עבודתו, אולם לטענתה התובע היה צפוי להשתכר פחות מ- 7,000 ₪ בחודש. כמו-כן נטען, כי התובע לא פעל להקטנת נזקו.