12. תמיכה במסקנה זו מצויה בהבדלי הנוסח בין סעיף 6(ה)(1) לחוק שירותי תעופה לבין ההוראה הדומה הקיימת באמנה לאיחוד כללים מסוימים בדבר תובלה בין-לאומית באוויר, שנחתמה במונטריאול ביום 28.5.1999 (להלן – אמנת מונטריאול). סעיף 19 לאמנת מונטריאול קובע כי מפעיל הטיסה לא יהיה אחראי לנזק שנגרם לנוסע בשל איחור בטיסה, "...אם יוכיח שהוא ועובדיו ושליחיו נקטו בכל האמצעים שהיו עשויים להידרש באופן סביר כדי למנוע את הנזק..." [הדגשה הוספה, א.ו.] (ובנוסח האנגלי: "all measures that could reasonably be required"). ניתן לראות, כי התיבה "באופן סביר" אינה מופיעה בנוסחו של חוק שירותי תעופה. יש גם בכך כדי ללמד על כוונתו של המחוקק ליתן משקל פחוּת לסבירות ולעלות האמצעים שניתן לנקוט לשם מניעת ביטול הטיסה, ועל כוונתו להחמיר עם מפעיל הטיסה יחסית לאחריות שהוטלה עליו טרם חקיקת החוק. ואכן, לא אחת נפסק ברוח זו כי חוק שירותי תעופה מחמיר עם מפעילי הטיסה יחסית לדין הקודם (ראו, ת"ק 44155-12-12 רוזנבוים נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 17 (29.7.2013): "סבורני כי המחוקק ביקש להחמיר עם המוביל האווירי"; ת"ק (הרצ') 34730-06-15 מורג נ' קווי חופשה בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 12 (14.6.2016): "ברי לכל, כי המחוקק התכוון להיטיב עם הנוסעים ולהחמיר עם חברות התעופה..."; ת"ק (י-ם) 33770-07-15 שפירא נ' חברת אליטליה-קומפניה איראה איטליה אספי איי, [פורסם בנבו] פיסקה 11.2 (22.8.2016): "לדעתי, הוראות חוק פיצוי וסיוע החמירו עם המוביל האווירי..."; ת"ק (ראשל"צ) 37261-03-16 רייחבך נ' אופיר טורס בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 26 (18.9.2016): "הוראות חוק שירותי תעופה, בעיקרן, מחמירות עם חברות התעופה בתחומים המוסדרים בהן").
13. המסקנה האמורה גם נתמכת בתכלית החקיקה כפי שזו משתקפת בהיסטוריה החקיקתית של חוק שירותי תעופה. בנוסחה הראשון של הצעת החוק, הוראת הפטור מתשלום הפיצוי הייתה כדלקמן: "מפעיל הטיסה או מארגן התיור הוכיח כי ביטול הטיסה נבע מנסיבות מיוחדות שלא יכול היה לצפותן מראש, וגם אם היה עושה כל שביכולתו – לא יכול היה למנען" (סעיף 7(ג)(3) להצעת חוק פיצוי וסיוע לנוסעים עקב עיכוב או דחייה בטיסה, התשס"ט-2009 (פ/1374/18); ההדגשה הוספה, א.ו.). הביטוי "שלא יכול היה לצפותן מראש" מזכיר אחריות מבוססת אשם הדומה לזו המעוגנת בעוולת הרשלנות. לאחר מכן שונה הנוסח לזה שהתקבל לבסוף בחוק ("שלא היו בשליטתו"). גם מכך ניתן ללמוד על רצונו של המחוקק לצמצם את הסייג, ולהחמיר את משטר האחריות שיוחל על מפעיל הטיסה מעבר לאחריות הנקבעת על בסיס התרשלות.
14. כוונת המחוקק אף עולה מן הנאמר בדיונים בוועדת הכלכלה של הכנסת בהליך חקיקת החוק, שם התייחסו הנוכחים בישיבה אל הוראה זו כמתייחסת לנסיבות של סיכול חוזה. כינוי הוראת החוק בביטויים "סיכול" ו"סיכול חוזה" שב מספר פעמים בדיוני הוועדה (ראו, פרוטוקול ישיבה מס' 514 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 2 (24.5.2011); פרוטוקול ישיבה מס' 560 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה -18, 7-6, 16, 17 (28.6.2011); פרוטוקול ישיבה מס' 588 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 43-42 (19.7.2011); פרוטוקול ישיבה מס' 457 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 36 (15.2.2011); פרוטוקול ישיבה מס' 784 ו-786 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 97 (13.03.2012)). כידוע, סיכול חוזה חל בקשת מצומצמת של מקרים, הצרה יותר מהוכחת העדר התרשלות. עמד על כך המלומד פרופ' ברק מדינה בדניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים כרך ג 441 (2003) (להלן – פרידמן וכהן):
"בצד השאלה בדבר היכולת למנוע את סיכול החוזה מתעוררת שאלת הסבירות שבנקיטת אמצעי המניעה בנסיבות העניין. בענייננו מדובר באחריות חוזית, שהיא אחריות ללא אשם. לכן, העובדה שצד לחוזה נקט אמצעים סבירים למנוע את המאורע המסכל איננה פוטרת אותו בהכרח מאחריות, שכן העדר רשלנות גרידא אין די בו כדי לפטור מאחריות זו".
15. העמדה האמורה עולה בקנה אחד עם פסיקת בתי המשפט. כך עולה מפסיקה ענפה שעסקה בביטול טיסה בשל תקלה טכנית במטוס. למשל, בת"א (שלום רח') 69167-11-16 רגב נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (29.3.2017) נקבע:
"בהחלט יש להעניק למילים 'נסיבות מיוחדות' פרשנות מצמצמת ביותר, והן מתיישבות עם המילים 'שלא היו בשליטתו'. כלומר, רק נסיבות שהן בבחינת 'כוח עליון', כגון מזג אוויר פתאומי ובלתי צפוי, אסונות טבע כלליים, מלחמות, שביתות רוחביות בלתי צפויות, תקלה מובנית כללית בסוג כזה של מטוסים וכיו"ב, יצדיקו את הפטור. בית-המשפט חייב להעניק לחוק פרשנות שמעודדת את הנתבעת לשפר ולתקן את דרכיה, למצוא דרכים שונות להתגבר על תקלות טכניות, להתייעל, תוך צמצום האפשרות לפגיעה בנוסעים, אף במחיר כלכלי מסוים שירבוץ לפתחה. באופן עקרוני, אין תקלה טכנית שאינה ניתנת לפתרון או למענה סבירים. הכל שאלה של מחיר, כדאיות כלכלית, תכנון ופריסת מערך טכני שבכוחו להעניק מענה ראוי לתקלות בזמן סביר. מטבע הדברים, הפעלת כלי טיס, כרוכה בבלאי ובתקלות ועל הנתבעת לצפות מצב דברים שכזה, לאמור להכין חלקי חילוף, להעסיק אנשי מקצוע מתאימים, להעמיד הכן כלי טיס חלופי, לרכוש ציוד וכיו"ב".
בתי המשפט חזרו על קביעות ברוח זו בשורה של מקרים נוספים. ראו, עניין זהבי, בפיסקה 18: "כל עוד לא הוכיח מפעיל הטיסה כי מדובר בסוג תקלה שאותה לא ניתן היה למנוע גם 'אם היה עושה כל שביכולתו' הרי האחריות נותרת על כתפי המוביל. כך לדוגמא, אם התקלה נבעה מכך שלא נעשה טיפול שגרתי במועד, או שבדיקה בנמל הבית (מקום בו יש מטוסים חלופיים) לא גילתה תקלה (שהייתה קיימת) אשר שהתגלתה בנמל הזר, הרי האחריות היא בוודאי על חברת התעופה" [ההדגשות הושמטו, א.ו.]; ת"ק (ת"א) 32988-10-12 גסקו נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ [פורסם בנבו] (22.3.2013): "לדעתי על פי הפירוש המילולי של החוק, תקלה טכנית אינה 'נסיבה מיוחדת שלא הייתה בשליטת הנתבעת'. נסיבה מיוחדת שאינה בשליטת הנתבעת יכולה להיות תנאי מזג אויר קיצוניים, אירוע מלחמה, בעיה אספקת דלק וכו'. מדובר ברשימה שאינה סגורה .לטעמי תקלה טכנית הינה בשליטה של הנתבעת, אם על ידי קניית מטוסים חדשים יותר, או העמדת מטוס חלופי... הפרשנות הנכונה של החוק לטעמי היא כי תקלה טכנית חמורה ככל שתהיה ובלתי נמנעת ככל שתהיה אינה מהווה נסיבה מיוחדת"; ת"ק (ראשל"צ) 33035-05-13 מזרחי נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 13 (10.10.2013) שם חויב מפעיל טיסה בתשלום הפיצוי הסטטוטורי בקשר לעיכוב בנחיתה שנבע ממזג אוויר קיצוני, ונקבע: "הנתבעת יכולה להציב בכל טיסה לאירופה (או כל מקום אחר שייתכן ויהיה לכך צורך), המתקיימת בחודשי החורף, צוות שמיומן להנחית את המטוס גם במזג אוויר כדוגמת זה שהיה במועד המתוכנן לנחיתת הטיסה הראשונה בפראג... ייתכן שהיערכות כזו מחייבת עלויות כספיות גבוהות מהרגיל..."; ת"ק (ת"א) 25426-02-13 שור נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ [פורסם בנבו] (8.9.2013): "העובדה שהנתבעת עומדת בסטנדרטים המחמירים ביותר אינה הופכת את התקלה הטכנית לנסיבה מיוחדת"; ת"ק (י-ם) 18166-11-14 ורניק נ' חברת אייר פראנס, [פורסם בנבו] פיסקה 18 (14.7.2015): "...היה על הנתבעת לדאוג למטוס חלופי שיצא מוקדם ככל האפשר על מנת למנוע את העיכוב הממושך בהגעה לטוקיו. הנתבעת לא הוכיחה כי עשתה כל שביכולתה למנוע את אותו עיכוב, וכי לא היה באפשרותה להוציא מטוס נוסף שיבצע את אותה טיסת המשך מפאריס לטוקיו במועד מוקדם"; ת"ק (י-ם) 32765-06-16 ברגר נ' קרואטיה איירליינס, [פורסם בנבו] פיסקאות 11-9 (30.8.2016), שם חויב מפעיל טיסה בפיצוי נוסעים במקרה שבו נפגע מטוס ממכת ברק, ונקבע שהיה על מפעיל הטיסה, בין היתר, לדאוג מראש לקיומם של מטוסים חלופיים ולאמצעי הגנה מפני התרחשות שכזו; ת"ק (ת"א) 62934-03-17 שריר נ' אליטליה - קומפגניה איראה איטליאנה אס. פי. איי בע"מ [פורסם בנבו] (19.6.2017): "הפסיקה קבעה לא אחת כי נסיבות מיוחדות לא יוכרו בנקל".
16. עינינו הרואות, בכל הנוגע לשורה של נסיבות שמנעו את המראת המטוס יישמו בתי המשפט קו מחמיר למדי לשם מתן הפטור מפיצוי הנוסעים. עיון בפסיקת בתי המשפט מלמד כי ניתן בה משקל פחוּת, אם בכלל, לעלות מניעת הנזק. בכלל זאת נאמר בפסיקת בתי המשפט כי היה על חברת התעופה לנקוט אמצעים שעלותם ודאי עצומה ואף לא ריאלית, למשל, לדאוג לזמינותם של מטוסים חלופיים, לרכוש מראש חלקי חילוף ואף לרכוש מטוסים חדישים יותר. יודגש שבחלק מפסקי הדין שנסקרו לעיל לא דובר בטיסה שהמריאה מנמל הבית של חברת התעופה, כך שוודאי מדובר באמצעים שעלותם גבוהה במיוחד. ואכן, אף אילו היינו סבורים שנקיטה באמצעי זהירות שכאלו אינה סבירה ושאין מקום לחייב את הנתבע כאשר משטר האחריות מבוסס על התרשלות, הרי שאין זה כך מקום שבו מורה לנו המחוקק שמשטר האחריות חמור יותר.
17. יצוין, כי קביעה דומה נעשתה בפסיקה במקרה שבו אחד מאנשי צוות האוויר במטוס היה חולה, ונקבע: "אולם ניתוח ההלכה הפסוקה בעניין פרשנות הנסיבות המיוחדות שאינן בשליטת המוביל האווירי מעלה, כי הינה מתייחסת בעיקרה לנסיבות חיצוניות שאינן תלויות במוביל האווירי, אלא, בגורמים אחרים כגון מזג אוויר והוראות רשויות שדות התעופה... על מוביל אווירי לדאוג לכך, כי יינתן מענה מיידי למצב מסוג זה שכן, מצב רפואי של טייס אינו בגדר נסיבה בלתי צפויה. משכך, על מוביל אווירי להיערך למצב זה מבעוד מועד, אם על ידי הגדלת הצוות האווירי ואם בדרכים אחרות" (ת"ק (י-ם) 30834-02-16 הונדרט נ' טורקיש איירליינס [פורסם בנבו] (30.1.2017), פיסקה 6.5 לפסק-הדין (להלן – עניין הונדרט); מנגד, ראו את דחיית התביעה כאשר דובר במטוס ששב על עקבותיו בשל נוסע שחש ברע במהלך הטיסה, תא"מ (שלום ת"א) 65439-03-17 ברמי נ' קרן הדרים בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 23 (25.7.2015)).
18. ניתן ללמוד על ענייננו גם מההוראה המקבילה והדומה הקבועה בדירקטיבה האירופאית, שכידוע לה הייתה השפעה רבה על חוק שירותי תעופה הישראלי. על-פי הוראה זו: "An operating air carrier shall not be obliged to pay compensation in accordance with Article 7, if it can prove that the cancellation is caused by extraordinary circumstances which could not have been avoided even if all reasonable measures had been taken." (Regulation (EC) No 261/2004 of the European Parliament and of the Council of 11 February 2004, Article 5(3)). מעניין לציין, כי התיבה "reasonable" הושמטה בנוסח חוק שירותי תעופה הישראלי. והנה, על אף שוני קל זה בנוסח שבין ההוראה בדירקטיבה האירופאית לבין ההוראה המקבילה בישראל, בית הדין האירופי לצדק נדרש לפרשנות ההוראה וניכרת מפסיקותיו גישה מצמצמת ביותר להיקף הפטור (ראו, Corina van der Lans v. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV, C-257/14 (17.9.2015), par. 35, 45). בית הדין האירופי לצדק קבע, כי תקלה המתגלה במהלך התחזוקה השוטפת של המטוס אינה מהווה נסיבה הפוטרת את מפעיל הטיסה מפיצוי הנוסעים. באותו האופן נקבע שחלק במטוס שכשל טרם זמנו אינו נסיבה חריגה הפוטרת את מפעיל הטיסה מתשלום הפיצוי. הדוגמאות שנתן בית הדין לתקלה טכנית שתקְנה פטור מחובת הפיצוי הן מצומצמות, וכוללות גילוי של פגם סמוי שנפל בפס הייצור של דגם המטוס, חבלה ומעשה טרור (שם, פיסקאות 44-36 לפסק-הדין). הנושא שב לדיון בבית הדין האירופי לצדק אך לאחרונה (Marcela Pešková and Jirí Pešká v. Travel Service a.s., C-315/15 (4.5.2017) (להלן – עניין Pešková & Pešká)). באותו עניין נקבע כי פגיעת ציפור במנועי מטוס אומנם עולה לנסיבה מיוחדת בלשון הוראת הפטור (פיסקאות 26-24 לפסק-הדין). עם זאת נקבע כי אף בהתרחשותן של נסיבות מיוחדות שכאלו, חובה על מפעיל הטיסה לנקוט בכל האמצעים למניעת ביטול הטיסה, תוך שבית הדין נוקט בלשון המטילה אחריות מוגברת ביותר על מפעיל הטיסה, כדלקמן (פיסקה 29 לפסק-הדין):
“That air carrier must establish that, even if it had deployed all its resources in terms of staff or equipment and the financial means at its disposal, it would clearly not have been able, unless it had made intolerable sacrifices in the light of the capacities of its undertaking at the relevant time, to prevent the extraordinary circumstances with which it was confronted from leading to the cancellation of the flight or its delay equal to or in excess of three hours in arrival.” [ההדגשות הוספו, א.ו.]
בכלל זאת נקבע כי יש לבחון האם מפעיל הטיסה יכול היה לאמץ אמצעים טכנולוגיים כדי למנוע מלכתחילה את פגיעת הציפור במנוע (ראו, פיסקאות 48-38 לפסק-הדין). עוד נקבע באותו עניין כי על הפטור שניתן למפעיל הטיסה מפיצוי הנוסע להתפרש לאור ה"הואיל" מס' 14 לדירקטיבה האירופאית, שבו ניתנו דוגמאות לנסיבות המקימות את הפטור, כדלקמן:
“As under the Montreal Convention, obligations on operating air carriers should be limited or excluded in cases where an event has been caused by extraordinary circumstances which could not have been avoided even if all reasonable measures had been taken. Such circumstances may, in particular, occur in cases of political instability, meteorological conditions incompatible with the operation of the flight concerned, security risks, unexpected flight safety shortcomings and strikes that affect the operation of an operating air carrier.” [ההדגשה הוספה, א.ו.]
גם מקבץ דוגמאות אלו – אי-יציבות פוליטית, תנאי מזג-אוויר, סיכונים ביטחוניים, שביתות וכדומה – מלמד על הצמצום שבפטור הניתן למפעיל הטיסה מחובתו לפצות נוסע שטיסתו בוטלה. הדבר אף מלמד שהתפיסה בדין האירופי היא כי על הנסיבות שהובילו לביטול הטיסה להיות "חיצוניות", ולא כאלו שהן "פנימיות" לאופן ניהול חברת התעופה. אותן נסיבות חיצוניות מונעות את קיום הטיסה (למשל, כשאלו הביאו לסגירת שדה התעופה), ללא כל קשר לאמצעים שיכול היה לנקוט מפעיל הטיסה, יהיו עלותם אשר יהיו.
19. הטלת אחריות חמורה על מפעיל הטיסה, תוך הפחתת המשקל שיינתן לעלות האמצעים למניעת ביטול הטיסה, מוצדקת לאור שיקולים של מדיניות משפטית ראויה. ראשית, מפעיל הטיסה הוא מפזר נזק טוב יותר מהנוסעים (ראו, גלעד, בעמ' 1174). ודוק, יתכן שהטלת אחריות חמורה על מפעיל הטיסה תביא לייקור כרטיסי הטיסה לכלל הציבור. אלא שדומה שאין הדבר מהווה פגם שהרי בכך הנזק שסופג הנוסע האקראי שנקלע לטיסה לא מוצלחת מתפזר על כלל ציבור הנוסעים. הטלת משטר של אחריות חמורה יוצרת מעין ערבות הדדית בין הנוסעים ברי המזל שטיסתם המריאה במועד לבין מיעוט הנוסעים חסרי המזל שטיסתם בוטלה. במאמר מוסגר יצוין כי החשש מפני התייקרות מחירי הטיסה בעקבות החוק נדון בוועדת הכלכלה של הכנסת, וכך נאמר (פרוטוקול ישיבה מס' 457 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 43-42 (14.2.2011)):