"תמר פינקוס (הממונה על הגנת הצרכן):
אני עוד לא נתקלתי בחקיקה אחת שהייתה חקיקה לטובת הצרכן שלא הילכו אימים על חברי הוועדה ועלינו בכך שכל תיקון כזה יעלה את המחירים.
היו"ר כרמל שאמה:
לכן אנחנו לא מתרגשים מההערה הזאת".
שנית, כלל שלפיו הפטור מתשלום הפיצוי הוא מצומצם מקטין את עלויות ההתדיינות, ואף עשוי לייתר את ההתדיינות מלכתחילה (ראו, גלעד, בעמ' 1183). שלישית, היחסים בין הנוסע למפעיל הטיסה אינם נזיקיים טהורים, שכן בבסיסם ניצב חוזה (ראו, גלעד, בעמ' 1177). עוסקים אנו בחובתו החוזית של מפעיל הטיסה להביא את הנוסע למחוז חפצו במועד, וכידוע בדיני החוזים האחריות המוטלת היא מוחלטת. כאמור, בדיוני ועדת הכלכלה של הכנסת ההתייחסות לפטור מהאחריות הייתה כאל הוראה בדבר סיכול חוזה. רביעית, ככלל המידע בדבר הנסיבות שהובילו לביטול הטיסה ועלות האמצעים למניעתן מצויות בידי מפעיל הטיסה, כך שלכל הפחות מוצדק להטיל את נטל השכנוע על כתפיו. חמישית, בל נשכח שלהחמרת האחריות של מפעיל הטיסה נלווה צדו השני של המטבע, והוא תקרת הפיצוי הקבועה בחוק שירותי תעופה והחשיפה הכלכלית המתוחמת של חברת התעופה. יש בתקרת הפיצוי תחת משטר האחריות החמורה כדי לאזן ולמתן את ההשלכה של ההסדר בחוק על מפעיל הטיסה (ראו, רת"ק (מחוזי ת"א) 26249-09-13 צמחוני נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ [פורסם בנבו] (15.1.2014); עניין הונדרט, פיסקה 6.5)).
20. לסיכום, הפטור הניתן למפעיל הטיסה מחובתו לפצות נוסע שטיסתו בוטלה, כקבוע בסעיף 6(ה)(1) לחוק, הוא מצומצם. אין מדובר באחריות מבוססת אשם המוטלת רק בקיומה של התרשלות מצד הנתבע. מדובר במשטר אחריות חמור יותר. כך עולה מנוסח החוק, מההיסטוריה החקיקתית, מהשוואת נוסח ההוראה לנוסחן של הוראות מקבילות, מפסיקתם העקבית של בתי המשפט בתביעות שהוגשו מכוח החוק ומשיקולים של מדיניות משפטית ראויה. במסגרת זו, בבחינת האמצעים שביכולת מפעיל הטיסה לנקוט על מנת למנוע את ביטול הטיסה, יש ליתן משקל מופחת לעלותם מן המשקל שניתן לשיקול זה במשטר אחריות המבוסס על התרשלות. לצורך כך ניתן להיעזר בדוגמאות השונות לתחולת הפטור שניתנו בדין האירופי, שהם אי-יציבות פוליטית, תנאי מזג-אוויר, סיכונים ביטחוניים ומעשי חבלה או טרור. אלו הן דוגמאות של מקרים שבהם לא ניתן לקיים את הטיסה, ואין אמצעי שמפעיל הטיסה היה יכול לנקוט ולשנות מכך, תהיה עלותו אשר תהיה.
21. עם זאת, אבקש להוסיף למסקנתי האמורה מילת אזהרה. על אף שלטעמי יש ליתן פרשנות מצמצמת לפטור מאחריות הקבוע בסעיף 6(ה)(1) לחוק שירותי תעופה, אין לומר שיש להותיר הוראה זו ריקה מתוכן. פרשנות מצמצמת אין משמעה שהוראה זו תיוותר כקבוצה ריקה. גם גישה שלפיה הפטור מאחריות לא יחול לעולם תחטא לכוונת המחוקק. יש להודות, כי גם בעניין Pešková & Pešká שנדון לעיל, לאחר שנקט בית הדין האירופי לצדק בלשון מחמירה לגבי האמצעים למניעת הנזק שעל מפעיל הטיסה לנקוט (בדברים שצוטטו לעיל), ריכך לאחר מכן את קביעתו והוסיף כי יש להעריך אמצעים אלו באורח גמיש ובהתאם לנסיבות העניין (פיסקה 30 לפסק-הדין): " …the Court therefore established an individualised and flexible concept of ‘reasonable measures’, leaving to the national court the task of assessing whether, in the circumstances of the particular case, the air carrier could be regarded as having taken measures appropriate to the situation"). גם המלומד פרופ' מדינה בהמשך דבריו שצוטטו לעיל הביע את דעתו כי סיכול חוזה יכול להתקיים מקום שבו מדובר ב"...סיכונים שההוצאות או המאמצים הדרושים למניעתם חורגים מכל הגיון" (חוזים, בעמ' 441). על כן, הגם שלטעמי המשקל שיינתן לעלות האמצעים למניעת הנזק הוא פחוּת, אין הכוונה שניתן לדרוש ממפעיל הטיסה לנקוט צעדים לא ריאליים בעליל. לא מצופה ממפעיל הטיסה להחזיק מטוס בעתודה בכל נמל תעופה בעולם. יש מקרים מתאימים שבהם מפעיל הטיסה יהיה פטור מחובתו לפצות נוסעים שטיסתם בוטלה, ואין לראות את הנטל המונח על כתפיו ככזה שלא ניתן להרימו.
22. הערה חשובה נוספת היא שהדברים שנאמרו לעיל נוגעים כמובן לפיצוי הסטטוטורי הקבוע בתוספת הראשונה לחוק שירותי תעופה בלבד. מובן שאין בכך כדי להשליך על אחריות מפעיל הטיסה מכוח מקורות אחרים, למשל, חיוב מפעיל הטיסה בפיצויים לדוגמה מכוח סעיף 11 לחוק שירותי תעופה או חיובו בפיצוי נוסע בגין נזק מוכח מכוח חוק התובלה האוירית, תש"ם-1980 והאמנות המוזכרות בו.
מן הכלל אל הפרט
23. אחת הדיילות בצוות האוויר של הטיסה חלתה. הנחתנו היא שאכן, כפי שטענה ארקיע, מדובר היה במשבר בריאותי חריף ולא צפוי. קם הכרח לפנות את הדיילת לבית החולים. בהעדר אותה דיילת לא ניתן היה להטיס את המטוס (תקנה 161 לתקנות הטיס). עצם המחלה של הדיילת לא הייתה בשליטת ארקיע. עם זאת, וכפי שפורט לעיל, אין לומר שביטול הטיסה לא היה בשליטת ארקיע. ארקיע הייתה יכולה לנקוט צעדים מראש כדי למנוע ביטול טיסה הנובע ממחלת דייל. כך, ארקיע יכולה הייתה לעשות כן על-ידי הימצאותו של איש צוות אוויר בעתודה. משלא נהגה כך ארקיע, הרי שלא עשתה "כל אשר ביכולת[ה]", כפי שמורה המחוקק. לא הוצגו בפניי ראיות באשר לעלות אותו אמצעי או סבירותו למעט טענה כללית שהדבר אינו נהוג בענף התעופה, ואף באשר לנוהג נטען זה לא הובאו ראיות. זאת ועוד, מחלה של עובד היא אירוע הקורה מפעם לפעם בהתנהלותו של כל עסק, וספק רב בעיני אם מחלת עובד היא "נסיבה מיוחדת", בלשון החוק. כאמור, בדיונים בוועדת הכלכלה של הכנסת כוּנה הפטור בחוק כמתייחס אל סיכול חוזה, ומחלת עובד אינה עילה העולה לכדי סיכול חוזה.
24. ודוק, לא נעלם מעיני שיש עלות כלכלית לאמצעים שהיו יכולים למנוע את ביטול הטיסה. אלא שכפי שפורט לעיל בהרחבה, בהחלת הפטור הקבוע בסעיף 6(ה)(1) לחוק שירותי תעופה יש ליתן משקל מופחת לעלות אמצעים אלו. מהבחינה הנורמטיבית (וכמובן מבלי לפגוע חלילה), אין הבדל רב בין מסקנתי במקרה זה לבין מקרים רבים שעסקו בתקלות טכניות במטוס, ושבהם הוצב רף גבוה מאוד בפני מפעיל הטיסה ונקבע שהיה עליו לדאוג מראש לחלקי חילוף ואף לרכוש מטוסים חדישים. אלו ואלו צעדים שלהם עלות שניתן להניח שהיא גבוהה.
25. בכך מצטרף אני לקביעה שנעשתה בעניין מיכאלי שעסק בטיסה דנא, כדלקמן (פיסקה 19 לפסק-הדין):
"לטעמי לא הרימה הנתבעת את הנטל המוטל עליה בסעיף 6(ה)(1) ולא הוכיחה כי הטיסה בוטלה בשל נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטתה ושלא היתה יכולה למנוע. הנתבעת היתה יכולה למנוע את ההמתנה משך שעות או לקצר המתנה זו לו היתה נערכת מבעוד מועד לאפשרות של מחסור בצוות, מצב שאינו בלתי סביר וניתן לצפות שיקרה. לא ניתן להגדיר מצב זה כמצב אותו לא יכלה הנתבעת לצפות ולמנוע. כך, יכולה היתה הנתבעת ליצור מנגנון חלופי למצב בו קיים מחסור בצוות הטיסה, דבר שודאי קרה בעבר".
וכך גם נקבע בעניין בייצר שעסק גם הוא באותה הטיסה:
"אינני מקבלת טענת הנתבעת כי הטיסה בוטלה בשל נסיבות שלא היו בשליטתה ושלא היתה יכולה למנוע אותן. אמנם הוצג בפני בית המשפט מסמך ממנו ניתן ללמוד כי הדיילת אושפזה בבית החולים ואולם, מצב בו אחד מצוות הדיילים עלול להיעדר במפתיע נוכח נסיבות אישיות ולהותיר את הצוות בהרכב חסר היא סיטואציה שעל הנתבעת להיערך בהתאם וליצור תכנית חלופית למקרה שמצב כזה יקרה. מצבים כאלה בוודאי אינם זרים לנתבעת. לו היתה הנתבעת נערכת בהתאם כנוהל שבשגרה להחלפת אנשי צוות למקרה הצורך, הרי שזמן ההמתנה וזמן ההיערכות לצוות חלופי היה מתקצר. העובדה שמדובר היה ביום עמוס במיוחד נוכח הלווית הנשיא לשעבר שמעון פרס ז"ל לא היתה הגורם העיקרי לעיכוב של 11 שעות בהפעלת הטיסה".
26. יטען הטוען: האומנם מעתה על כל חברת תעופה לדאוג להימצאותו של דייל בעתודה בכל טיסה וטיסה? התשובה לשאלה זו שלילית. בכך שונה משטר של אחריות חמורה ממשטר אחריות מבוסס אשם. באחריות מבוססת אשם, הטלת האחריות טומנת בחובה אמירה נורמטיבית של בית המשפט לגבי התנהלותו של הנתבע, וקביעה כי זו הייתה בלתי ראויה. הטלת אחריות מבוססת אשם מלווה באמירת בית המשפט שהיה על הנתבע לנהוג אחרת, וכי מעתה עליו לשנות את התנהגותו. לא כך הדבר במשטר של אחריות חמורה. באחריות חמורה, לא בהכרח טמונה בחובת הנתבע לפצות את התובע אמירה שלפיה הנתבע נהג שלא כראוי. ארקיע רשאית בהחלט שלא לדאוג להימצאותם של דיילים בעתודה, בייחוד בטיסות הממריאות מחו"ל. אולם אם יקרה המקרה שבו טיסה תבוטל בשל כך, יהיה עליה לפצות את נוסעיה כקבוע בחוק. עמד על כך המלומד גלעד, בספרו (בעמ' 1158):
"מאפיון זה של משטרי האחריות נגזר לכאורה שוני מהותי ב'מסר' שמעביר כל אחד מהם. המסר למזיק האחראי במשטר של אחריות מבוססת-אשמה הוא 'נהגת שלא כראוי ומשום כך עליך לשאת בתוצאות'. המסר ההרתעתי להתנהגויות דומות בעתיד הוא 'נהגו כראוי שאם לא כן תישאו בתוצאות'. לעומת זאת במשטר של אחריות חמורה המסר למזיק האחראי הוא 'עליך לשאת בתוצאות התנהגותך בין שנהגת כראוי ובין שלאו'. המסר ההרתעתי להתנהגויות דומות בעתיד הוא 'בהתקיים תנאים מסוימים תישאו באחריות בין שנהגתם כראוי ובין שלאו'".
מנקודת מבט אחרת, ארקיע עשתה בחירה כלכלית, ועליה לשאת בתוצאותיה. אם מעוניינת ארקיע להימנע מפיצוי נוסעיה במקרה כפי זה שהתעורר בתביעה דנא, תדאג באופן קבוע לדייל בעתודה שילווה את טיסותיה. אם לא מעוניינת ארקיע בהליכה בדרך זו בשל עלויותיה, היא חופשיה לעשות כן, אולם אז עליה לפצות את נוסעיה אם הטיסה בוטלה בשל מחלת אחד הדיילים.
27. זאת ועוד, מוכן אני להניח שאילו היה מדובר בענייננו במשטר אחריות המבוסס על רשלנות, יתכן שארקיע הייתה נמצאת פטורה כלפי הנוסעים. במשטר אחריות מבוסס רשלנות, חובה על המזיק לנקוט אמצעי זהירות סבירים בלבד. במשטר אחריות מבוסס רשלנות, יתכן שהיינו סבורים שארקיע לא התרשלה, נהגה באורח סביר, ועל כן היא אינה חבה בפיצוי הנוסעים. אלא שבמשטר האחריות שנקבע בחוק שירותי תעופה לגבי תשלום הפיצוי הסטטוטורי הרף הנדרש ממפעיל הטיסה הוא גבוה יותר, ועל-פיו גם אם בוחר מפעיל הטיסה שלא לנקוט אמצעים למניעת הנזק בשל עלותם הלא סבירה לשיטתו, הרי שעליו לפצות את נוסעיו.
28. אעיר, כי דבריי האמורים מתייחסים למקרה של מחלת דייל בלבד, שכן זהו המקרה שהובא להכרעתי. אינני מביע עמדה האם משתנה התמונה לגבי אי-כשירות של גורם אחר, כגון הטייס. מספר הדיילים רב יותר ממספר הטייסים, וגם יש להניח שהעלויות הכרוכות בהכשרת דיילים היא שונה מההכשרה הנדרשת מטייסים באופן שעשוי להוביל לשינוי בתוצאה. מכל מקום, וכאמור, אינני מביע בשאלה זו עמדה (וראו, עניין הונדרט).
29. ארקיע טענה שיש להתחשב בכך שמדובר בענייננו בטיסת שכר, שכידוע נתונה לשינויים באופן שכיח יותר מטיסה סדירה. אין בידי לקבל טענה זו. חובת תשלום הפיצוי הסטוטורי לפי חוק שירותי תעופה חלה גם על טיסות שכר. כך גם נאמר במפורש בישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת (פרוטוקול ישיבה מס' 163 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 23 (20.1.2010)): "אנחנו מחקנו כאן טיסה סדירה או טיסת שכר לפי הערת משרד התחבורה, אבל כמובן שברור שטיסה מסחרית כוללת גם טיסת שכר, אני רוצה להבהיר את זה במפורש לפרוטוקול", ובהמשך (בעמ' 24): "ברור לחלוטין שהחוק הזה חל על כל טיסה מסחרית, טיסה סדירה וטיסת שכר". הדבר גם עולה מהוראות החוק, המחילות את חובת הפיצוי גם על "מארגן", שהוא "אדם השוכר קיבולת בכלי טיס, כולה או חלקה, להובלת נוסעים וכבודתם, לצורך מכירתה לאחרים" (סעיף 1 לחוק). זאת, מבלי לגרוע מכך שיתכן בהחלט שניתן להתחשב בעובדה שמדובר בטיסת שכר בגדר ייחוס אחריות למפעיל הטיסה מכוח מקורות אחרים, למשל, פיצויים לדוגמה בהתאם לסעיף 11 לחוק או אמנת מונטריאול (ראו, בר"ע (מחוזי ת"א) 1293/07 השטיח המעופף בע"מ נ' ניב [פורסם בנבו] (15.8.2007); ת"ק (חי') 26351-11-12 בן חיים נ' השטיח המעופף בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 19 (17.3.2013); ולאחרונה ראו, ת"ק (חי') 36027-06-17 סעיד נ' ישראייר תעופה ותיירות בע"מ [פורסם בנבו] (4.12.2017)).
30. ארקיע הפנתה בכתב ההגנה לאתר האינטרנט שלה, שם נרשם כי "המוביל איננו ערב לזמנים הנקובים בלוחות זמנים... לוחות הזמנים ניתנים לשינוי ללא הודעה" (דף האינטרנט צורף כנספח 2 לכתב ההגנה). גם בטענה זו אין כדי להועיל לארקיע. ראשית, סעיף 17 לחוק שירותי תעופה מורה ש"אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הנוסע", כך שממילא אין בכוחה של הוראה הסכמית כדי לגרוע מזכויות הנוסע על-פי הוראות החוק. שנית, עיון באותו דף אינטרנט מלמד שנאמר בו במפורש שבמקרה של ביטול טיסה יחולו הוראות חוק שירותי תעופה (סעיף א(2) לתנאי ההתקשרות), וכי הוראות אותו מסמך חלות כל עוד הן אינן סותרות את הוראות החוק (סעיף א(3) לתנאי ההתקשרות; וראו גם סעיף ו(5) לתנאים אלו).
עניינים נוספים
31. התובעים תבעו פיצוי בגין עוגמת הנפש וחוסר הוודאות שנגרמו להם, בסך 3,000 ש"ח כל אחד. לא מצאתי מקום לפסוק לטובתם פיצוי זה. ראשית, יצוין כי התובעים לא הבהירו בכתב התביעה מה המקור בדין לתביעת רכיב זה. ככל שמדובר בתביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש מכוח אמנת מונטריאול, יוער שלאחרונה הועברה לדיון בפני הרכב שלושה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו השאלה האם ניתן לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש בתביעה נגד המוביל האווירי בגין איחור בקבלת כבודה מכוח אמנה זו (ראו, החלטתה של כב' השופטת א' כהן ברת"ק (מחוזי ת"א) 23465-07-17 איבריה נתיבי אויר ספרדיים נ' פלישר פלד [פורסם בנבו] (23.10.2017)). כן יצוין כי התובעים לא תבעו בתביעתם, לפחות לא במפורש, פיצויים לדוגמה מכוח סעיף 11 לחוק שירותי תעופה (בסעיף 20 לכתב התביעה קיימת הפניה לסעיף 11(ה) לחוק שירותי תעופה, אולם ככל הנראה מדובר בטעות סופר, שכן אין בחוק סעיף 11(ה), ושיעור הפיצוי הנתבע שם הוא הפיצוי הסטטוטורי מכוח סעיף 6 לחוק, וראו סעיף 18 לכתב התביעה). מכל מקום, אף אילו הייתי רואה את כתב התביעה ככזה הכולל דרישה לפסיקת פיצויים לדוגמה לאור הגמישות הקיימת בבית המשפט לתביעות קטנות, הרי שפסיקת פיצויים לדוגמה נתונה לשיקול דעת בית המשפט, ובמקרה זה לא הייתי מוצא מקום לפסוק פיצויים שכאלו.