8. ענייננו בסעיף 6(ה)(1) לחוק שירותי תעופה. לשם הנוחות, להלן נוסח החוק:
"6. (ה) ...נוסע שטיסתו בוטלה לא יהיה זכאי לפיצוי כספי כאמור בתוספת הראשונה, אם מפעיל הטיסה או המארגן הוכיח כי התקיים אחד מאלה:
(1) הטיסה בוטלה בשל נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטתו, וגם אם היה עושה כל אשר ביכולתו – לא היה יכול למנוע את ביטולה בשל אותן נסיבות".
כבכל מלאכת פרשנות, נפתח בלשון החוק. עיון בנוסח החוק מלמד כי המחוקק פטר את מפעיל הטיסה מחובתו לשלם פיצוי כספי לנוסע שטיסתו בוטלה בהתקיימותם של שלושה תנאים: הימצאותן של "נסיבות מיוחדות" שהביאו לביטול הטיסה, שנסיבות אלו "לא היו בשליטתו" של מפעיל הטיסה, ואם בכך לא די, תנאי נוסף הוא ש"גם אם היה עושה כל אשר ביכולתו – לא היה יכול למנוע את ביטולה בשל אותן נסיבות". כבר מקיומם של שלושת תנאים מצטברים אלו ניתן להיווכח כי מדובר בפטור שעל-פי לשונו הוא מצומצם.
9. זאת ועוד, מלשון החוק ניתן לראות שמשטר האחריות המוטל על מפעיל הטיסה אינו אחריות מבוססת אשמה כדוגמת זו המעוגנת בעוולת הרשלנות (fault-based liability). על מנת שמפעיל הטיסה יהיה פטור מתשלום הפיצוי לנוסע שטיסתו בוטלה, לא די בכך שיוכח שמפעיל הטיסה לא התרשל. הפטור יינתן במקרה של העדר שליטה, וזהו פתח צר יותר ממתן פטור מאחריות במקרה של העדר התרשלות. לזאת יש להוסיף, כי נטל השכנוע להוכחת תחולת הפטור מהאחריות מוטל על מפעיל הטיסה (לעניין נטל השכנוע בדין שהיה קיים טרם חקיקת חוק שירותי תעופה ראו, ע"א (מחוזי ת"א) 26921-07-10 קרבר נ' נתיבי אוויר אוסטריים Austrian Airlines, [פורסם בנבו] פיסקאות 8-7 (13.2.2011)). אם כן, משטר האחריות הקבוע בחוק שירותי תעופה קובע אחריות שניתן לכנותה כמוגברת-מאוד, והמתקרבת בספקטרום משטרי האחריות לאחריות חמורה (strict liability) (לסקירה רחבה של סוגי משטרי האחריות בנזיקין על-פי חומרת האחריות, ראו, ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות, כרך ב 1164-1157 (2012) (להלן – גלעד); וכן ראו, רת"ק (מחוזי ב"ש) 60392-02-17 אוקראינה אינטרנשיונל אירליינס בע"מ נ' זהבי, [פורסם בנבו] פיסקה 18 (6.12.2017) (להלן – עניין זהבי): "...מדובר באחריות חמורה למדי, על גבול אחריות קפידה").
10. ואכן, קיים הבדל בין אחריות המוטלת על בסיס אשם המוכרת לנו מעוולת הרשלנות בדיני הנזיקין לבין אחריות המוטלת אלא בהעדר שליטה של הנתבע על התרחשות הנזק. אחריות המוטלת בגין רשלנות היא אחריות שבבסיסה ניצב אשם, המשקף התנהגות מצד הנתבע שסבורים אנו שאינה ראויה (ראו, גלעד, בעמ' 1158). אחד מכלי העזר הידועים באבחון התנהגות כראויה אם לאו הוא "נוסחת הנד", המשקללת (בין היתר) את שיעור הנזק הצפוי, הסיכוי להתרחשותו ועלות מניעתו (ראו, United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947); וכן ראו, ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 109-107 (1995); ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(2) 498, 511, 521-518 (2004)). כך, אם נתבע גרם לתובע נזק צפוי, אולם עלות אמצעי הזהירות שיכול היה הנתבע לנקוט גדולה מתוחלת הנזק, לא תוטל על הנתבע אחריות מכוח עוולת הרשלנות (עיינו, לדוגמה, בע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ''ד נט(1) 16 (19.8.2004)). חזרה לענייננו, משטר אחריות שלפיו הנתבע חב כלפי התובע אלא אם הנזק נגרם שלא בשליטת הנתבע, אינו משטר אחריות הנקבע על-פי הנוסחה האמורה. העדר שליטה כשמו כן הוא: לשם מתן הפטור על הנתבע להראות שלא יכול היה לשלוט על ההתרחשות, ולא די בכך שיראה שלא מנע את ההתרחשות בשל העלות הכרוכה בכך. כך אף עולה במפורש מהוראות חוק שירותי תעופה, שלפיהן תנאי לפטור מאחריות מפעיל הטיסה הוא כי "גם אם היה עושה כל אשר ביכולתו – לא היה יכול למנוע את ביטולה בשל אותן נסיבות" [ההדגשה הוספה, א.ו.]. "כל אשר ביכולתו" – תוך שתשומת ליבנו מופנית לבחירת המחוקק במילה "כל" – אינו ביטוי השקול לנקיטת אמצעי זהירות בעלות סבירה. נמצא, כי בשונה ממשטר אחריות מבוסס אשם, חוק שירותי תעופה מורה לנו שאין להתחשב בעלות האמצעי למניעת הנזק שיכול לנקוט מפעיל הטיסה, אף שמוכן אני להניח שניתן למתן את הדברים ולקבוע שיש ליתן לעלות זו משקל פחוּת.